第一节　界定当事人之间的实体法律关系

虽不能说没有实体法依据就不能提起诉讼，因为当事人根据法理或者程序法也可以起诉。前者如1987年的首例关于死者是否享有名誉权的“荷花女”名誉侵权案。[4]该案的被告在诉讼中辩称：吉文贞早已死亡，保护死者名誉权没有法律依据。法院最终仍认定死者享有名誉权，毕竟实体立法永远都落后于社会发展。后者如消极确认之诉、第三人撤销之诉等。但在诉讼实践中，大部分诉讼确实都是根据实体法提起的。此时只有满足了实体法的规定，当事人才能胜诉。不以胜诉为目的的当事人虽不能说绝对没有，但毕竟是少数。因此，对于实体法明确规定当事人不能享有的权利，就不要提起诉讼。比如，《继承法》规定死者的遗产可以继承，并在第3条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（1）公民的收入；（2）公民的房屋、储蓄和生活用品；（3）公民的林木、牲畜和家禽；（4）公民的文物、图书资料；（5）法律允许公民所有的生产资料；（6）公民的著作权、专利权中的财产权利；（7）公民的其他合法财产。那当事人可以起诉要求继承死者的宅基地吗？

【设例】

1981年2月，黄某以一户3人（黄某与妻子张某、大儿子）名义申请了宅基地建房。同年12月，小儿子出生。2002年大儿子结婚，同年年底黄某因病去世。2003年，小儿子因结婚另行申请了宅基地建房；大儿子也将房屋拆除，在原宅基地上建了新房，张某随大儿子居住。2004年，大儿子居住房屋面临拆迁，获得了拆迁补偿款3万余元和宅基地使用权补偿款9万余元。小儿子得知后，认为宅基地补偿款属于申请宅基地时的黄某、张某和大儿子共同所有，3人应各享有3万余元。父亲黄某已经去世，其享有的3万余元应作为遗产留给母亲、哥哥和自己共同继承。大儿子反对，双方对簿公堂。本案中，小儿子能否要求共同继承宅基地补偿款3万元？

[解析]不能。宅基地使用权是一项特殊的用益物权，是特殊的财产，不应作为遗产继承。第一，宅基地的所有权属于村集体组织。《土地管理法》第8条规定，宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。第二，从宅基地使用权的内部关系来看，属于家庭成员共有，不是被继承人的个人财产。《土地管理法》第62条规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。第三，宅基地使用权与房屋的所有权是分离的。房屋可以继承，继承房屋后可以继续使用房屋所占有的宅基地。第四，宅基地使用权具有人身依附性，与农民个人的集体经济组织成员资格紧密相关，因出生而获得（但并不一定实际享有），因死亡而消灭。一经设定即具有极强的人身依附性，禁止流转。黄某于2002年因病去世，失去其集体经济组织成员的资格，不再是宅基地使用权的主体，宅基地补偿款当然也无权享有，小儿子要求分割宅基地补偿款的诉讼请求于法无据。

由于实体法的规定很多，而不同的实体法规定会导致诉讼中的适格当事人、证明对象、证据、证明责任分配、管辖法院、责任形式等诸多诉讼要素之不同，并最终导致不同的诉讼结果。因此准确界定当事人之间的实体法律关系非常重要。

【案例】

高丽娅曾经是重庆市南岸区四公里小学的一名小学老师，按照学校的要求，高老师每年都将自己写的教案上交给学校，十余年来共计48本。后高老师因为撰写论文的需要要求学校返还教案，但学校只返还了4本，其余的教案或者被销毁或者被卖给了废品回收站。双方由此在教案问题上产生纠纷并最终“对簿公堂”。本案中，高丽娅以何种权利被侵犯起诉比较合适？

[解析]实践中，高丽娅首先是以所有权被侵犯提起诉讼，要求学校归还44本教案和赔偿由此给自己造成的经济损失8800元。重庆市南岸区人民法院初次接收本案之后，认为原告、被告之间并非平等的民事主体，本案不属法院管辖范围，遂裁定不予以受理。高丽娅不服，上诉至重庆市第一中级人民法院（以下简称二审法院）。二审法院认为原告、被告之间以物权纠纷涉诉，属于平等主体，法院应予以管辖，遂裁定发回南岸区人民法院（以下简称一审法院）重审。一审法院正式受理并开庭审理后，认为：（1）空白的教案本属于学校所有；（2）高丽娅的教案不属“作品”范畴，不受著作权法保护；（3）载有教案内容的教案本所有权的归属法无明文规定，当事人之间也无明确的约定，判决驳回高丽娅的诉讼请求，高丽娅不服一审判决，再次向二审法院提出上诉。二审法院认定教案包含教师个人的经验及智慧，是教师为完成校方工作任务而创作的职务作品，但二审法院认为这样的职务作品应属于校方所有，遂判决驳回上诉，维持原判。

高丽娅不服二审判决，遂向检察院申请抗诉。本案经南岸区人民检察院、重庆市人民检察院第一分院、重庆市人民检察院三级检察机关仔细审查以后，重庆市人民检察院向重庆市高级人民法院提出抗诉。主要抗诉理由是：（1）原审判决对于教案应否享有著作权的认定含混不清，杜绝了原告方就教案著作权归属问题寻求法律救济的途径。本案一审判决认定教案不属于“作品范畴”，不受著作权法的保护；二审判决虽承认教案属于职务作品，但认为职务作品应当属于校方所有。生效判决的既判力为高丽娅可能从著作权角度寻求司法保护的救济途径设置了不可逾越的障碍。（2）原审判决对于附有教案内容的教案本所有权归属认识错误，侵犯了原告对其作品载体的所有权。空白的教案本被校方发放到原告手里之后就处于一个不停地被使用和消耗的过程，原告高丽娅在消耗空白教案本的基础上创造了载有教案的教案本，应当原始取得载有教案的内容的教案本的所有权。重庆市高级人民法院受理抗诉后，指令重庆市第一中级人民法院再审。重庆市第一中级人民法院经开庭审理后作出再审判决。认为“高丽娅在向原审法院起诉时的诉讼请求为返还教案本或者赔偿损失，并未涉及著作权问题。原审判决亦没有对教案本是否具有著作权问题作出判决，如高丽娅认为其对教案本享有著作权，可以另案解决”；而对于附载教案内容的教案本的所有权问题，再审判决仍然坚持原判决的意见，遂判决维持原判。

随后高丽娅又提起著作权侵权之诉，状告校方私自处理自己教案本的行为侵犯了其对于所写教案的著作权。后法院判决高丽娅对于自己所写教案享有著作权，校方的行为构成侵权。校方败诉后提出上诉，但由于未在指定期间内预交二审案件受理费，二审法院裁定本案按自动撤回上诉处理。一审判决自动生效，高丽娅胜诉。这一围绕著作权而展开的全国首例教案纠纷案终于划上一个较为圆满的句号。

重庆市第一中级人民法院（2005）渝一中民初字第603号民事判决书

对当事人之间的法律关系进行界定或者检索时首先应按从“大属到小种”的顺序进行。先判断是属于物权、债权、婚姻家庭还是知识产权。如果属于债权，再判断属于合同、侵权、无因管理、不当得利还是缔约过失。如果属于合同，再判断属于哪一类合同，买卖合同还是加工承揽合同。以此类推。对于大类，一般都好分析。困惑往往出现在最细的种类上。如建设工程合同和承揽合同。《合同法》第15章规定了承揽合同，第16章又规定了建设工程合同。但由于建设工程合同与承揽合同之间具有很大的共同性，如都以完成一定的工作为目的，标的物都具有特定性等，因而《合同法》第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”

但二者还是有以下区别：

第一，工作成果不同。一般承揽合同的工作成果是动产，而建设工程合同的成果主要是建设工程，包括房屋、公路、桥梁、水库等各种建设工程。其主要涉及的是不动产。

第二，权利义务内容不同。在建设工程合同中，如果建筑物的质量不合格，不仅会影响居住者的居住权益，甚至会威胁社会公众的安全。因此，建设工程合同的当事人的权利、义务内容要比一般的承揽合同更为复杂。例如，工程建设不仅有发包、承包、监理和验收等法定程序，还需要遵循法律规定的严格管理要求。

第三，合同主体的资质要求不同。在一般加工承揽合同中，对承揽的资质并无特殊要求，而在建设工程合同中，承包人必须具有相应的资质。

第四，在加工承揽合同中，主要由定作人提供材料，而在建设工程合同中一般由承包人自备材料。合同当事人也可以具体约定究竟由哪一方当事人提供材料。[5]

第五，合同的要式性不同。根据我国《合同法》的规定，建设工程合同应当采用书面形式；而承揽合同既可以是书面的亦可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。

第六，主要工作可否交由第三人完成不同。在建设工程合同中，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但主体工程必须自己完成；而在承揽合同中，除当事人另有约定外，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。

第七，工作交由第三方完成时责任承担者不同。在建设工程合同中，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任；而在承揽合同中，无论是承揽人经定作人同意将全部工作交由第三人完成，还是将辅助工作交第三人完成，都是由承揽人向定作人承担责任，第三人不向定作人承担责任。

第八，合同计价条款的变动性不同。一般来说，建设工程合同因工程量较大，工期较长，材料和费用在订立合同时难以准确计算，所以在结算时通常可以突破合同的计价条款。而承揽合同中的价款条款较为固定，除经双方协商变更外，一般应当按照合同中约定的价款计算。

第九，合同解除的条件不同。根据法律规定，承揽合同的定作人享有解除权，可以随时解除合同；而在建设工程合同中，除具备双方约定或者法定的解除条件时，是不允许随意解除合同的。

第十，一方违约时的救济方式不同。在承揽合同中，定作人解除合同后，承揽只能要求定作人赔偿损失，而不能要求继续履行；而在建设工程合同中，除特定情形外，一方违约时，对方当事人都可以要求其继续履行。

出现这种情况时就需要律师通过查阅实体法教科书、专门的研究文章、以往的判例加以界定。

在众多实体法律关系中，相对于合同法律关系、物权法律关系等而言，侵权法律关系比较特别。合同、物权等实体法律关系是否成立一般都好判断，仅是被告是否需要承担法律责任较难判断罢了。但有些侵权法律关系不论是成立还是被告需要承担的具体责任都不好判断。由于侵权的对象非常广泛，为了防止提起的侵权诉讼被法院判决驳回，原告一定要根据不同侵权法律关系的构成要件进行仔细分析，以确保侵权法律关系成立。

【设例】

申请人张三有一项设备发明专利申请，申请日后一年半公开，两年半授权。李四在申请日前也研制出相同的设备，并在申请日前做好了生产能力为1000台/月的准备，且此时已制造了500台存放其仓库内，从申请日至公开日期间其生产能力不断扩大，达到3000台/月，申请人张三通知李四支付适当费用，李四拒付，继续在公开日生产规模下生产和销售直到授予专利权。此时专利权人张三准备向人民法院提起诉讼。本案中，上述哪些实施行为构成侵权？

[解析]本设例中，李四在申请日前生产的500台设备不在专利权保护期内制造的，因而不构成侵权行为。由于李四在公开日之前已经做好了生产1000台/月的准备，在此范围内享有先用权，张三对于李四在公开日与授权公告日期间的制造和销售行为虽然可以向人民法院提起诉讼要求其支付适当费用，但不构成侵权行为。故李四从公开日到授权的一年之中所生产、销售的设备中有1000×12=12000台可以享受先用权，余下的应当支付适当费用。授权后的生产和销售行为通常都构成侵权行为，然而本案中李四由于具有1000台/月的先用权，故其余2000台/月构成侵权行为。

其次，应当分析当事人法律关系有无发生变更或变化。比如，当事人之间签订了合同，但合同可能几经变更，当事人之间的权利义务自然也随之发生变化。变更后的合同关系才是当事人之间真正的法律关系。再比如，当事人发生纠纷后，如果经人民调解委员会就纠纷的处理达成了调解协议，但对方又不愿意申请司法确认，根据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条之规定，此时的调解协议具有民事合同性质，合同关系就是双方的实体法律关系。

再次，当出现请求权竞合时，需要根据最有利于证明、有利于避开诉讼时效错过降低败诉风险、有利于最大限度实现当事人的利益原则来选定当事人之间的法律关系，并作为起诉的依据。

最常见就是侵权与合同之间的竞合。二者在诉讼时效、归责原则、管辖、责任形式等方面均存在差异。比如当事人坐公交车受伤，是依据《合同法》还是《侵权责任法》起诉呢？需具体情况具体分析。例如，1986年的《民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第136条规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为一年。如果起诉是在事故发生一年之后，又无中止中断诉讼时效的情形，无疑选择违约最佳。即使没有超过诉讼时效，但受伤不严重，主张精神损害赔偿难以得到支持，则也应选择违约。因为违约实行过错推定，当事人无需证明公交公司存在过错。如果选择侵权的话，鉴于这种受伤实行过错归责，当事人就得举证证明公交公司存在过错，举证责任较重。倘若当事人受伤比较严重，精神损害赔偿有可能得到支持，则应当选择侵权，以便主张精神损害赔偿。另外，二者的管辖也不相同。根据《民事诉讼法》第27条的规定，公路运输合同纠纷提起的诉讼由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。根据第28条的规定，公路事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆最先到达地或者被告住所地人民法院管辖。在其他影响因素都相同的情况下，如想选择最近的法院起诉，则可据此选择法律关系。

对于有些竞合，法律明确规定只能选择某种法律关系时，就只能按照法律的规定，而不能按照自己的意愿进行选择。如《国家赔偿法》第2条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

最后，应根据当事人之间的实体法律关系分析被告是否存在法定的事实抗辩事由。诉讼中，被告针对原告所主张的请求原因事实除否认（是指被告向受诉法院陈述原告所主张的请求原因事实不存在）、自认（是指被告向受诉法院陈述原告所主张的请求原因事实是真实的）、沉默（是指被告对原告所主张的请求原因事实既未明确表示争执，亦未作出承认其存在之表示）、不知（是指被告对原告所主张的请求原因事实向受诉法院陈述“不知道、不清楚或不记得”）的陈述等四种态度外，更多的就是提出事实抗辩。[6]事实抗辩是指被告向受诉法院主张的能否定基于原告所主张之事实产生的法律效果的另一要件事实。此时，被告所主张的抗辩事实与原告所主张的请求原因事实乃两立之事实。比如说，原告起诉被告借钱不还，事实都为真实，但被告主张说此案已过诉讼时效。尽管这两个事实同时成立，但原告要求被告还钱的法律效果会被否定。

事实抗辩都是法律明确规定的，根据当事人之间的实体法律关系要找到它们并不难。但由于抗辩一词被滥用，有很多冠以“抗辩”字眼的规定并不都是事实抗辩，故识别出事实抗辩是第一步。如北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第111条以后规定了专利权效力抗辩、滥用专利权抗辩、不侵权抗辩、不视为侵权抗辩、现有技术抗辩及现有设计抗辩、合理来源抗辩等。根据事实抗辩的定义，其中专利权效力抗辩、滥用专利权抗辩、不侵权抗辩等均非事实抗辩。因为这些事实与原告主张的事实不能并存。从事实抗辩中选定抗辩事由后，准确理解该抗辩事由是第二步。如《专利法》第69条规定：“专为科学研究和实验而使用有关专利的”不视为侵权。但如何理解该规定，则需要进一步厘清，此时同样需要通过查阅实体法教科书、专门的研究文章、以往的判例加以界定。如北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第123条对此作了进一步说明，“专为科学研究和试验”是指专门针对专利技术方案本身进行的科学研究和试验，其目的在于研究、验证、改进他人的专利技术，在已有专利技术的基础上产生新的技术成果。在科学研究、实验过程中使用专利产品，其目的不是为了研究、改进他人的专利技术，而是利用专利技术方案作为手段进行其他技术的研究试验，或者是研究实施专利技术方案的商业前景等，其结果与专利技术没有直接关系的行为，该种行为构成侵犯专利权。

在被告可能提出的各种抗辩中，诉讼时效已过是最为常见的抗辩事由。起诉前，当发现原告的权利存在可能错过诉讼时效的情形时，作为原告律师，要学会选择请求权，以规避诉讼时效之错过。尽管《民法总则》第193条规定，人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条也规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。但千万不能寄希望于被告在诉讼中不会提出诉讼时效抗辩。在提起诉讼时，尽量选择不适用诉讼时效的请求权或者没有错过诉讼时效的请求权。前者如《民法总则》第196条规定，下列请求权不适用诉讼时效的规定：（1）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；（2）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；（3）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；（4）依法不适用诉讼时效的其他请求权。《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第1条规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：（1）支付存款本金及利息请求权；（2）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（3）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（4）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

又如物权不适用诉讼时效，但债权适用。因此，当出现物权和债权竞合时，而债权又过了诉讼时效时，应当选择以物权为依据提起诉讼。

【设例】

原告冯老太与前夫共生育了三男、三女六个孩子，前夫于20世纪60年代不幸去世，另有一个女儿未结婚生子，也于80年代去世。两位亡者都未留下遗嘱。原告冯老太与前夫在1964年共同购置了三件红木家具，并一直存放在位于上海市长宁区虹桥地区的住房内，由原告与子女共同使用。90年代时市政动迁后“原拆原回”，冯老太被安置与自己的小儿子共同居住。红木大橱和梳妆台一直存放在小儿子使用的大房间内，红木床置放在冯老太自己的小房间内使用。2000年，冯老太再婚，便搬至配偶处居住，而红木家具一直留在原来的房屋内。2010年，冯老太与小儿子为红木家具归属经常发生争执，经居委会协调还是没有结果，冯老太准备起诉。本案中，冯老太应当选择何种权利起诉？

[解析]从理论上讲有两种选择：一是以继承权被侵犯起诉；一是要求分割共有财产。如果以前者起诉的话，由于《继承法》第8条规定：“继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》18条规定，自继承开始之日起的第十八年至第二十年期间内，继承人才知道自己的权利被侵犯的，其提起诉讼的权利，应当在继承开始之日起的二十年之内行使，超过二十年的，不得再行提起诉讼。很显然，冯老太的继承权纠纷已经过了诉讼时效。如果冯老太以后者起诉，仅是将法定继承作为形成共有的原因，现要求分割共有财产，由于这属于物权问题，不适用诉讼时效，也就不存在错过诉讼时效一说。

对于均需适用诉讼时效的债权，由于合同债权和侵权债权的起算点不一样，是否错过诉讼时效自然也不一样。

【设例】

甲公司因承接一项政府工程，2011年1月与乙公司签订加工承揽合同一份，由甲公司提供钢材，乙公司负责加工钢桶。甲公司在2013年底之前支付30%的加工费。后甲公司由于承接的政府工程发生变故，钢桶已没有用处，便不再提供钢材制作剩余的钢桶，对已经制作好的钢桶没有要求乙公司交货，也没有向乙公司支付加工费。到2017年，乙公司准备起诉甲公司。本案中，乙公司应如何起诉？

[解析]很显然，如果乙公司起诉要求甲公司支付30%的预付加工费的话，肯定已经过了诉讼时效。不过，《合同法》第268条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。第264条规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。《物权法》第230条规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。如果乙公司将已经制作好的钢桶行使留置权，进行拍卖，拍卖后的价款不足以赔偿自己的加工费损失，再主张赔偿损失的话，就无错过诉讼时效的问题。