论电子商务交易平台对知识产权侵权通知的审查义务——以淘宝、天猫交易平台为例

夏江皓[28]

Duty of Examination to Notice of Infringement on

Intellectual Property of E-Commerce Trading Platform

——Taking Taobao and Tmall as Examples

Xia Jianghao

内容摘要：电子商务的发展为知识产权的保护带来了新的挑战，基于知识产权的特殊属性，需要从知识产权的本质出发，结合现有的法律规定及司法实践的实证数据来衡量电子商务交易平台的注意义务，平台注意义务认定的关键在于各方利益的平衡。平台对收到的知识产权侵权通知负有一定的审查义务，平台应当以一个理性人的角度对通知进行形式审查，审查时应当遵循高度盖然性标准，同时结合平台在交易活动中的获利情况、预防成本以及审查的难易程度等因素进行综合考量。有效的知识产权侵权通知应当符合一定的程序及内容要求。此外，反通知规则、担保制度和第三方鉴定制度的引入也有助于配合通知规则的良好运行。

关键词：电商平台　侵权通知　审查义务　知识产权

一、导言

当今社会，互联网大大改变了人们的生产和生活方式，其中非常典型的变化之一就是购物方式的革新——网络购物逐渐成为人们的日常消费习惯。[29]伴随着网络购物行业的不断发展，我国审理的涉及电子商务交易纠纷的案件也日益增多，尤其是涉及电子商务交易平台[30]（以下简称“平台”）的知识产权侵权纠纷案件。

一般认为，电子商务交易平台是网络技术服务提供者而非内容服务提供

者，承担赔偿责任的前提是有过错[31]，但如何认定过错，标准并不统一。认定过错的一个关键因素在于对平台审查义务标准的界定。审查包括事前审查和事后审查。通常认为，就事前审查而言，平台作为电子商务交易中的网络服务提供者，不直接参与消费者和网络用户之间的交易，而处于技术中立地位，因此，其对平台交易的产品及信息是否构成侵权不负有一般性的事前审查义务，除非其知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益而未采取必要措施。[32]

就事后审查而言，如果权利人发现网络用户利用网络服务实施侵权行为，有权通知平台采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，然而问题在于：平台在接到权利人的通知后，是否有义务对通知进行审查，判断通知所述侵权行为是否成立、真实，从而决定是否应对其采取必要措施以防止损害的扩大？再进一步，如果平台对通知有审查义务，那么审查义务的具体内容和标准是什么？对此问题，我国法律缺乏明确的具体规定[33]，学界观点不一[34]，实践中电商平台也表达过类似的困惑[35]，法院的做法更是大相径庭，给理论界与实务界造成了巨大困扰。基于此，本文将以淘宝、天猫两大交易平台为主要考察对象[36]，通过案例实证分析与研究，对于电子商务交易平台对侵权通知——具体到知识产权侵权通知——的审查义务进行探讨，以期对平台的实际运行与相关制度的构建有所裨益。

二、《侵权责任法》第36条“通知—删除”规则的“孤芳自赏”与“一概而论”：现行法律规定与司法实践存在的问题

“通知—删除”规则源于美国《数字千年版权法案》（Digital Millennium Copyright Act，以下简称DMCA）中《在线版权侵权责任限制法案》（The Online Copyright Infringement Liability Limitation Act）的规定，服务商在提供系统自动接入、缓存、信息存储空间、信息定位四种服务时，如果满足法定条件，可以免除承担版权侵权赔偿责任[37]，即落入“避风港”的保护中。也就是说，权利人认为自己的著作权受到侵害后，可以向网络服务提供商发出通知，若通知符合法律规定的要求，则网络服务提供商应当及时采取必要措施。美国法上的“避风港”规则是一项免责条款，而非归责条款，如果网络服务提供商收到通知后没有及时采取必要措施，只是无法享受“避风港”的免责，但并不一定构成侵权。例如，如果网络服务提供商认为通知的侵权行为不成立而拒绝采取措施，事后证明权利人通知的侵权行为确实不成立，那么网络服务提供商的行为当然也不构成帮助侵权。[38]针对“通知—删除”规则，DMCA第512条（c）款（3）项和（g）款（3）项分别对通知和反通知的构成要件进行了具体规定，第（i）款（1）项则规定了网络服务提供商采取必要措施需要满足的条件。[39]我国《侵权责任法》的“通知—删除”规则借鉴了DMCA，笔者结合相关法律规范与我国司法实践的案例分析，认为《侵权责任法》第36条“通知—删除”规则主要存在以下三个问题：

（一）缺乏其他相关法律的配合

笔者在“北大法宝”案例检索平台采取高级检索的方法，检索条件为“案例标题中分别含有‘淘宝’‘天猫’”“判决书”“裁判日期为2010年7月1日以后”（《侵权责任法》施行后），截至2016年7月23日，共检索到342个案例，其中与本文讨论主题相关的有效案例为108个。在这108个案例中，所有涉及“通知规则”的案例均适用了《侵权责任法》第36条第2款的相关规定，有少量案例提到了淘宝、天猫的内部规则，除此之外，并未适用其他规范性文件。

以下列案例为例，在沈志军诉浙江淘宝网络有限公司等侵害外观设计专利权纠纷案[40]中，法院认为：

首先，《淘宝网服务协议》中明确要求会员不得在网站上发布侵权违法信息，淘宝公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者的合理提示义务；其次，淘宝公司收到起诉状后即通知卖家核查涉案商品信息并将涉案商品下架，刘小海店铺内目前已无涉案商品信息，淘宝公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者合理的管理和协助义务。根据《侵权责任法》第36条之规定，因沈志军不能提供证据证明淘宝公司知道刘小海发布的信息含有侵权或违法内容仍不采取措施，并继续为刘小海提供发布相关信息的服务；淘宝公司对刘小海在其网站上发布的本案所涉相关信息并无过错，沈志军关于淘宝公司主观上具有恶意，客观上帮助了刘小海实施侵权行为，应承担连带赔偿责任的诉讼主张并无依据，对其相应的诉讼请求不予支持。

在曹娟诉上海兆洪贸易有限公司等著作权侵权纠纷案[41]中，法院认为：

关于天猫公司是否应承担侵权责任，依据《侵权责任法》第36条第2款、第3款的规定，本案中，曹娟并未就兆洪公司的侵权行为向天猫公司投诉，兆洪公司发布在天猫网上的涉诉信息也不存在明显违法或侵权的行为，亦无证据表明天猫公司存在明知或应知侵权行为存在而不采取措施的情形，因此，天猫公司不具有过错，不构成帮助侵权。

由此可见，《侵权责任法》施行后，无论权利人是否向平台进行通知，法院在处理类似案件时，一般均直接适用《侵权责任法》第36条的相关规定，而较少关注适用《信息网络传播权保护条例》等规范性文件的相关规定。问题在于，虽然《侵权责任法》第36条第2款首次从法律上对“通知—删除”规则进行了确认，但其只是做了原则性的规定[42]，缺乏其他相关法律规定的配合，且该规定本身存在一些值得解释和商榷的空间，有待进一步的讨论和研究予以补充和完善。

（二）未对侵犯的不同权益类型进行区分

美国DMCA的参议院报告明确指出，“通知—删除”规则的首要目的在于鼓励网络服务提供商积极拓展新市场而不必担心因此承受的著作权责任，以提高网络服务提供商的效率、品质和范围。[43]正如美国国会众议院的报告所述，避风港规则：“一是为网络服务提供商和版权人保留一种强大的激励机制，激励他们密切合作，共同侦查和处理数字网络环境中发生的著作权侵权行为；二是使网络服务提供商明确在自己的经营活动中可能发生的侵权法律风险。”[44]由此可见，在美国，“通知—删除”规则最初仅适用于著作权领域，在2010年的Tiffany v.eBay案中，法院将“通知—删除”规则扩大到适用于商标权领域[45]，但总体来说，其适用范围仍然相当有限。

我国《侵权责任法》参考、援引了DMCA中的“通知—删除”规则，但并未考虑不同权益类型之间的差别，而将其由著作权领域直接扩大到适用于侵犯所有权益类型，不免有以偏概全之嫌。根据全国人大法工委编写的《侵权责任法释义》，保护对象不同，侵权责任的判断标准也不同，侵犯著作权等知识产权与侵犯人身权、财产权的侵权判断标准不应当一概而论。在《侵权责任法》的起草过程中，也有意见提出，将“通知—删除”规则适用于侵犯人格权领域，赋予被侵权人不经法院审理直接发出侵权通知，要求网络服务提供者采取措施的权利，可能会出现危及言论自由、妨碍正常的网络监督等问题。[46]此外，也有学者对我国《侵权责任法》中“通知—删除”的适用权益范围提出了质疑。[47]

笔者在“北大法宝”案例检索平台采取高级检索的方法，检索条件为“案例标题中含有‘天猫’”“判决书”“裁判日期为2010年7月1日以后”（《侵权责任法》施行后），截至2016年7月23日，共检索到79个案例，其中天猫平台与权利人的侵权纠纷为49个，在49个案例中，平台侵犯权利人知识产权的案例数量为25个，占51%；平台侵犯权利人人身权、财产权以及消费者的知情权、安全保障权等的案例为22个，占45%。用同样的方法检索“淘宝”平台，得到132个淘宝平台与权利人的侵权纠纷案例，在132个案例中，平台侵犯权利人知识产权的案例数量为83个，占63%；侵犯权利人人身权、财产权以及消费者的知情权、安全保障权等的案例为49个，占37%。由此可见，在平台与权利人的侵权纠纷案件中，平台涉及可能侵犯权利人知识产权的案件占据多数。

在汪恩光诉上海贸号贸易有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案[48]中，法院指出：

由于专利权的特殊性，仅凭网络交易平台上的商品信息一般无法判断是否构成专利侵权，因此，对于网络服务提供者而言，通常对于网络用户侵犯专利权的行为不具有预见和避免的能力。

在江苏红叶视听器材股份有限公司诉海宁市致远电脑网络科技有限公司、宁波海曙时俱商贸有限公司、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案[49]中，法院认为：

被告海曙公司在其“jack影视jack影视器材”淘宝店铺中发布的商品信息中使用“红叶”等字样或图文，系出于对商品品牌的必要描述和说明，符合一般的商业习惯，应属于商标指示性使用，由于商标权认定的专业性，在未认定该商品信息对应的商品属于侵害原告的商标专用权的商品前，并不能认定该种使用行为已经侵害了原告的商标专用权，故被告淘宝公司对被告海曙公司的侵权行为不存在明知或应知的过错，不构成帮助侵权。

由此可以看出，有的法院在司法实践中明确提到了知识产权本身具有专业性与独特性，这对于平台审查义务的认定具有一定影响。

综上，鉴于司法实践中平台与权利人的侵权纠纷中，侵犯知识产权的案件占大多数，以及知识产权本身具有的专业性、独特性与一般人身权、财产权之间的差别，笔者认为在讨论平台对权利人侵权通知的审查义务标准时，应当区别研究、区别对待，以达到“对症下药”“药到病除”的良好效果。

（三）未明确平台对侵权通知是否具有审查义务及审查义务的标准

鉴于《侵权责任法》对“通知—删除”规则只作了原则性规定，而对于通知的形式、程序、应当包括的内容以及平台对通知的具体审查义务均未作规定，因此，司法实践中法院对于平台对侵权通知是否具有审查义务，以及审查义务的标准和程度等问题的把握与处理存在较大差别，导致了司法实践的混乱。

表1　权利人就网络用户的侵权行为向淘宝、天猫平台进行通知的情况[50]

由表1可见，在司法实践中，权利人认为网络用户利用网络服务实施侵权行为后，向平台进行通知的案例数量明显多于未向平台进行通知的数量。由此可见，权利人认为自己的知识产权受到侵害时，在提起诉讼之前多会向平台进行通知或投诉，要求平台采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，在此情况下，平台对权利人通知的态度就显得尤为重要。

表2　权利人向淘宝、天猫平台进行通知后，法院要求平台对通知的审查程度[51]

由表2可见，由于缺乏法律的明确规定，法院在案件审理中，对平台在接到通知后对通知是否具有审查义务的观点大相径庭。法院认为无须对通知进行审查而直接采取措施或者法院未说明是否需要对通知进行审查的案件占86%，只有14%的案件中法院认为平台对通知负有审查义务，平台在接到通知后需要对通知的内容、形式等进行一定的审查才决定是否采取措施。

以下两个案件代表了法院对于“平台对侵权通知是否具有审查义务”这一

问题的两种截然不同的观点。在中国计划出版社诉浙江淘宝网络有限公司等著作权侵权纠纷案[52]中，法院认为：

计划出版社确认其就涉案商品向淘宝公司投诉后，淘宝公司立即关闭了涉案店铺，因此，淘宝公司不存在明知或应知侵权行为存在而不采取措施的情形，不构成帮助侵权。计划出版社关于淘宝公司监管不力构成帮助侵权的主张，不能成立。[53]

在上海捷涌科技有限公司诉广州飞狐数码科技有限公司等著作权侵权纠纷案[54]中，法院认为：

虽然原告曾就飞狐公司涉嫌侵权一事向阿里巴巴公司进行邮件投诉，但阿里巴巴公司作为网络服务提供者，既要保护投诉人的利益，同时要保护网店业主的利益，故其要求原告继续举证其享有相应图片著作权的相应证据，并进一步提供涉嫌侵权信息的详细材料并无明显过错，而原告未举证其已根据要求向阿里巴巴公司进一步投诉。综上，阿里巴巴公司对飞狐公司的被诉侵权行为不存在明知或应知的过错，亦不构成帮助侵权。[55]

小结上述司法实践中存在的三个问题，我们可以得出如下结论：自《侵权责任法》颁布后，我国司法实践中法院在处理平台对知识产权的侵权纠纷案件时，基本上均是适用《侵权责任法》第36条的相关规定而较少考虑或结合其他相关法律法规及规范性文件，而我国《侵权责任法》关于“通知—删除”规则的相关规定又过于简单、笼统，这给司法实践中“通知—删除”规则的具体实施和相关问题的解决带来了极大的困扰和不便。

笔者认为，平台对侵权通知的审查义务这一问题具有以小见大之功效，一定程度上它涉及一个国家现阶段对网络平台、网络用户、权利人利益的平衡，对互联网产业的运营发展与传统权利人保护的权衡，对整体社会成本及社会福祉的规划判断，也涉及规范的体系性构建与相关制度的配合，不可以偏概全、大而化之。因此，对权利人通知的形式、内容和程序，平台对侵权通知是否具有审查义务，审查义务的标准和程度以及其他相关制度进行具体规定，构建一套符合我国实际需要的、具有可操作性的通知审查制度就显得十分重要。

三、平衡与效益：平台对侵权通知审查义务标准的考量因素与原则

界定平台对知识产权侵权通知的审查义务及其标准，需要综合考量各种因素，在促进电子商务行业健康蓬勃发展与保护网络用户及权利人的合法权益之间进行平衡与协调，同时也要考虑各方主体在交易活动中的效益。要合理地进行审查义务及其标准的界定，应当首先明确具体的考量因素与遵循的基本原则，从而为相关制度的构建与完善提供必要的指导与依据。

（一）平台在交易活动中能否获得直接经济利益

在网络交易活动中，平台获得直接经济利益与间接经济利益最大的区别在于能否对经济利益予以控制或是否有能力影响经营决策。若平台可以对获利进行一定程度的控制或能够对其施加一定程度的影响，则此时平台就脱离了完全的“技术中立”地位，不再只是为网络交易双方提供交易场所同时收取一定服务费的中介方，而是对交易行为有了实质性介入，此时网络用户的销售额、销售量、销售模式等都与平台产生了直接联系。例如，在平台为交易行为提供相应增值服务的模式下，平台虽然不直接参与商品或服务的销售，但却为卖家提供某些付费的销售服务，比如提供广告摊位进行营销、通过竞价排名等方式对交易信息及商品进行推广等。以淘宝网为例，淘宝网提供的热卖搜索、钻石展位、店铺推广等服务即为这里所指的增值服务。笔者认为，平台获利的大小及方式与权利人侵权通知的审查义务及程度呈正相关的关系，平台获利越大越直接，相应地，对侵权通知的审查义务就越重。最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第11条第1款明确规定：“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。”北京市高级人民法院《涉及网络知识产权案件审理指南》也将“平台服务商从被控侵权交易信息的网络传播或者被控侵权交易行为中直接获得经济利益”作为认定平台知道网络卖家实施侵害他人商标权行为的考量因素。在美国，网络服务提供商替代侵权责任的构成要件也尤其强调其是否直接获得经济利益，从经济成本角度，扩大对获利要素的解释有助于网络服务提供商内部化成本。[56]

在司法裁判中，有法院考虑到了平台的获利情况，以“恒源祥有限公司诉吴秋风等侵害商标权纠纷案”[57]为例，关于淘宝公司的责任，法院认为：

首先，淘宝公司是网络交易平台的提供者，淘宝网仅作为用户物色交易对象，就货物和服务的交易进行协商，以及获取各类与贸易相关的服务的地点，其并不作为买家或卖家的身份参与买卖行为本身，也不从买卖双方的交易活动中获得直接经济利益，因此必须明确，实施直接侵权行为的是吴秋风。其次，恒源祥公司确认涉案店铺“佳佳名牌服饰店”已无涉案侵权商品信息，淘宝公司也履行了网络服务提供者的义务。淘宝公司对涉案店铺销售侵权商品并无明知、应知的情形。故淘宝公司未侵权。

（二）平台是否具有审查知识产权侵权的技术条件及审查的难易程度

对通知的侵权行为是否成立进行审查不仅是一个事实判断问题，也是一个法律判断问题，需要平台具备相关的行业知识、技术条件与法律认知，这对平台的专业审查能力与技术提出了较高的要求，特别是针对知识产权侵权的审查，更是对平台提出了不小的挑战。因此，在判定平台对侵权行为审查义务的标准和程度时，平台是否具备相应的技术条件以及审查侵权行为是否成立的难易程度也是一个重要因素。在大陆法系国家，在考察替代侵权责任是否成立时也特别强调了网络服务提供商对侵权产品及信息控制与审查的权利和能力。[58]

在司法实践中，有法院在裁判中提到了鉴于知识产权的专业性与特殊性，平台在进行审查时有一定难度，例如，在“吴小红等诉浙江天猫网络有限公司等侵害外观设计专利权纠纷案”[59]中，法院认为：

禾诗公司在天猫网站上提供涉案产品图片并不属于内容明显侵权或违法之情形，其是否属于专利侵权因涉及专业技术判断，具有不确定性，天猫公司并不具有相应的判断能力，也无须承担相应的专业审查义务。

在“浙江百诚烟具有限公司诉被告义乌市圣寿电子商务有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害实用新型专利权纠纷案”[60]中，法院认为：

卖家在网站上发布的产品信息是否侵权涉及专业技术判断，天猫公司不具有审查能力与义务，百诚公司亦未提供有效证据证明天猫公司明知产品侵权而仍予提供网络服务，故天猫公司对于圣寿公司的本案侵权行为并未违反法律、行政法规的规定提供便利条件，不构成共同侵权。

结合理论探讨与司法实践，在考察平台对知识产权侵权行为的审查是否具有相应的技术条件及判断侵权行为是否成立的难易程度时，可以综合考虑下列因素：

首先，通知人的身份及通知所涉知识产权的知名度。在网络交易活动中，如果通知的权利人明显是知识产权的权利人或者其拥有的知识产权具有相当的知名度，使得社会大众，包括平台本身能够很容易地识别权利人的身份，那么平台对于该通知人通知侵权行为成立的可信度就会大大增强。例如Louis Vuitton公司对淘宝平台发出通知，认为在某淘宝店铺中售卖的商品上违法使用了LV商标，侵犯了Louis Vuitton公司的商标权，则淘宝平台在判断该通知指向的侵权行为是否成立时难度就相对较低。笔者认为，实践中平台可以考虑按照一定标准对通知人进行信用分级，对信用等级较高的通知人进行的侵权通知给予更高的信赖，相应地，平台的审查义务就更小，作出问题处理的反应速度也就更快。[61]最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》将“传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度”作为认定网络服务提供者是否构成应知的要素之一。

其次，网络用户以前的类似侵权行为。若网络用户在以前的交易活动中因为已确认的知识产权侵权行为被采取过相应的必要措施，那么平台在接到权利人针对该网络用户的类似侵权行为的通知时就应当提高警惕。以前的侵权行为的数量与严重程度，以前的侵权行为和目前被通知的行为在时间、地点、身份上的关联性、性质上的近似性，都应当是法庭判断平台是否尽到注意义务的重要考量因素。已有多个国家的立法规定，对于多次实施侵犯知识产权行为、经警告无效的服务对象，知识产权人可以请求网络服务提供商采取必要措施。[62]最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》将“网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施”作为认定网络服务提供者是否构成应知的要素之一；北京市高级人民法院《涉及网络知识产权案件审理指南》也作出了类似的规定。[63]

再次，权利人通知的次数及网络用户反通知的情况。通常来说，在平台对通知进行审查时需要考虑，如果通知人对某一侵权行为进行反复的通知，投诉量巨大，那么可以在一定程度上说明其对平台采取积极措施制止侵权行为的意愿较为强烈，相应地，其对通知指向的侵权行为成立的把握可能也就越大。此外，网络用户进行反通知的概率也能在一定程度上反向证明侵权行为成立的概率大小，一般而言，合法销售产品的卖家在遭到侵权投诉后，往往会积极作出回应，以证明其行为并未构成侵权。在“浙江淘宝网络有限公司与衣念（上海）时装贸易有限公司侵犯商标权纠纷上诉案”[64]中，法院认为：

在案证据证明衣念公司从2006年起即就商标侵权现象向淘宝公司进行投诉，且投诉量巨大，然而至2009年11月，淘宝网上仍然存在大量被投诉侵权的商品信息……判断侵权不仅从投诉人提供的证据考查，还应结合卖家是否反通知来进行判断，通常情况下，经过合法授权的商品信息被删除，被投诉人肯定会作出积极回应，及时提出反通知。本案中，在淘宝公司多次删除被投诉信息后，杜国发并没有回应或提出申辩，据此可以认定淘宝公司完全知道杜国发实施了销售侵权商品行为。

最后，侵权行为的明显程度。平台应对通知指向的行为进行整体评估，如果侵权信息较为明显，比如交易商品的价格明显低于正常的市场价格，或者网络用户发布公告直接表明其售卖的是“高仿”商品等，那么平台在接到侵权通知后，对侵权行为是否成立的判断也就更为容易。在“浙江淘宝网络有限公司与衣念（上海）时装贸易有限公司侵犯商标权纠纷上诉案”[65]中，法院认为：

杜国发在其网店的公告上载明：本店所出售的部分是专柜正品，部分是仿原单货，质量可以绝对放心。从该公告内容即可明显看出杜国发销售侵权商品。

在欧米茄公司诉淘宝网侵犯商标权纠纷案中，手表的价格本身构成了判断淘宝是否尽到审查义务的一大争议焦点。北京市高级人民法院《涉及网络知识产权案件审理指南》第26条第2款作出了类似的相应规定：“认定平台服务商知道网络卖家利用网络服务侵害他人商标权，可以综合考虑以下因素：……（5）被控侵权交易信息中存在网络卖家的侵权自认；（6）以明显不合理的价格出售或者提供知名商品或者服务；……”

（三）平台对知识产权侵权行为的预防和审查成本如何

关于成本的问题，可以参照美国第二联邦巡回上诉法院的汉德法官在1947年United States v.Carroll Towing Co.一案中创设的“汉德公式”。汉德公式的基本原则是：如果预防的成本小于事故导致的损害与事故发生的可能性的乘积，则认定被告未采取预防措施就存在过失。[66]汉德公式实质是一种利益权衡后的路径选择，即将审查义务及相应的风险分配给能够以更低成本进行预防的一方，从而为侵权行为的有效预防提供适当的激励，尽可能降低社会损失。就平台对知识产权侵权通知的审查义务而言，平台是否具有审查义务及审查的程度与其对侵权行为的预防成本呈负相关关系，即如果平台对侵权通知的审查需要较大的成本，则其不进行审查或者进行较低程度的审查就是合理的；而如果平台只需要很小的成本就可以容易地进行审查，预防侵权行为的发生，那么怠于进行审查的平台就违背了其注意义务。

从法经济学的角度看，让最有能力制止侵权损害的一方承担侵权责任有助于最有效率地防范损害的发生，也符合通过侵权责任降低侵权风险的立法目的。如果法律没有明确规定对他人受保护利益的注意标准，那么确定这个标准应平衡需要保护的人的利益和行为人的利益。[67]知识产权具有私权本质与人权意义，同时又具有明显的公共政策属性，如何对其进行保护，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要作出的制度选择和安排。[68]因此，在确定平台的审查义务时，应当站在社会整体考量的高度，反映对相关各方利益的平衡。汉德公式的最终目的也是社会整体成本的最小化，从而促进社会整体财富的增加。[69]

但汉德公式的一个问题在于，在现实操作中，我们往往难以对造成损害的大小、损害发生的可能性以及具体的预防成本等因素进行概括的、精确的定量分析与比较，因此汉德公式的具体运用有待于法官在个案中进行分析与考量。将汉德公式具体运用到平台对知识产权侵权行为的审查中，可以得出如下结论，即确定平台对知识产权侵权行为的审查义务标准时，应当考虑以下三个方面：第一，通知的侵权行为发生的可能性；第二，如果这种侵权行为成立所造成的损害数额；第三，平台对侵权行为进行审查的成本大小。由此，结合平台在现实中的具体做法与司法实践中的案例分析，再进一步细化，实践中平台可能会采取如下措施积极应对知识产权侵权行为，例如，平台可以针对实际情况，建立对网络卖家的身份审核、经营资质审核、定期抽检、信用评级、清单管理等制度，建立对侵权通知通知人的信用分级制度、黑名单制度，制定并公布网络卖家入驻的交易规则（包括侵权警示规则）等。通过这些制度的构建与在具体案件中的实际运用，考察侵权通知涉及的侵权行为成立的概率以及这种侵权行为成立可能造成的损失，并将其与平台构建和运用这些制度进行审查的成本进行比较，从而确定平台对于侵权通知的审查义务及程度。[70]具体到平台对侵权通知的审查成本，笔者认为以下因素可以纳入考量：平台对通知进行审查的人力和技术成本（在考察此项时，可以综合考量例如平台进行审查的技术难易程度、所需时间长短、平台得到通知的具体内容及证据的证明力），平台对通知所涉侵权内容进行删除、屏蔽等必要措施的成本，平台因错误通知采取措施后对网络卖家承担相关责任的风险成本，平台与通知人及网络卖家进行必要交流的沟通成本，平台建立并维护相关制度（例如对通知人的信用分级制度、对网络卖家的身份和经营资质审核制度）的运营成本等。

汉德公式在相关规范性文件中有所体现，例如北京市高级人民法院《审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》第2点规定：“电子商务平台经营者应当承担必要的、合理的知识产权合法性注意义务。能够以更低的成本预防和制止侵权行为的权利人或电子商务平台经营者应当主动、及时采取必要措施，否则应当承担不利后果。”《欧洲侵权法原则》第4：103条规定：“具有下列情形之一的，产生保护他人免受损害的积极作为义务：……损害严重而避免损害容易的。”[71]司法实践中，就笔者检索到的案例而言，虽然没有法院对平台预防、审查成本的具体认定因素进行细化的列举与分析，但有法院在认定平台审查义务时直接或间接地提到了平台的预防、审查成本，并考虑到了社会总成本的减少和社会福祉的增加。[72]

四、合理规范模式的探讨：平台对知识产权侵权通知的审查义务及其标准

（一）平台对知识产权侵权通知应当进行审查[73]

平台对于权利人的侵权通知应当负有一定的审查义务，原因在于：首先，虽然平台只是提供技术服务的中介方，但其在网络交易活动中获得了一定利益，因此对侵权通知也应当承担相应的审查义务。其次，若平台无须对通知进行审查，相当于认定平台对侵权行为的预防成本之大，以至于对任何形式、包含任何内容的侵权通知都不能作出任何判定而必须直接采取措施，这种观点明显不具合理性。再次，若认为平台在接到通知后无须进行审查而直接采取删除、屏蔽等措施，那么，如果通知的侵权行为不成立，则可能给网络用户带来直接的经济损失和间接的商誉损失，无论这种不成立是由于通知人的恶意还是过失造成的。最后，对于一些明显不构成侵权的商品或信息，平台在接到通知后若直接进行删除或屏蔽，经过一定的程序认定不构成侵权后再将其恢复，无疑会带来技术资源和成本的不必要浪费。[74]

（二）有效通知的具体内容：针对知识产权侵权通知的探讨

对于有效侵权通知应当包含的具体内容，《侵权责任法》并未予以明确[75]，其他相关规范性文件中有对此问题的规定可供参考[76]。2015年12月发布的《专利法修订草案（送审稿）》（以下简称“《草案》”）新增了关于网络服务提供者与网络用户承担侵犯专利权的连带责任的规定，就“通知—删除”规则而言，《草案》第63条第2款第2句规定“网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”，与《侵权责任法》相比，《草案》强调了通知的“合格有效”。值得注意的是，新出台的《电子商务法》第42条第1款第2句规定：“通知应当包括构成侵权的初步证据”，但对于何为“初步证据”仍未明确。

司法实践中，也有法院明确提出有效的知识产权侵权通知应当包含的具体内容，例如在“浙江淘宝网络有限公司与知钱（北京）理财顾问有限责任公司侵犯著作财产权纠纷上诉案”[77]中，法院认为：

通知表明了涉案作品权利人的联系方式、构成侵权的证明材料及侵权链接地址，故该通知已经为淘宝公司采取相关措施提供了充足的信息。

在“袁向阳诉浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案”[78]中，法院认为：

淘宝网在收到原告律师函后，回函原告，告知其提供身份及资质证明、侵权产品信息的具体地址等，但原告均没有提供……在没有提供有效通知的情况下，原告要求淘宝网提供网上销售“柏惠信子”商标服装的网络商店的信息和注册资料无法律依据。

综上，权利人对平台发出的侵权通知需要包含一定的具体内容才能视为“有效”从而发挥通知应有的效果。结合相关理论与实践，笔者认为，一般而言，权利人对平台发出的有效侵权通知应当包含以下内容：第一，权利人的姓名（名称）、联系方式和地址等基本信息；第二，要求平台删除、下架或者断开链接的侵权商品或信息的名称、网站链接等，以使侵权商品或信息的位置得以确定；第三，证明权利归属、侵权成立等相关情况的证据材料；第四，权利人对通知的真实性负责的承诺。

平台在运营发展过程中纷纷制定了相应的内部规则，对知识产权的侵权通知应当提供的材料进行了详尽的列举，下面笔者将结合“天猫”“淘宝”“京东”平台的内部规则以及我国《著作权法》《商标法》《专利法》等相关法律的具体规定[79]，对侵犯知识产权的侵权通知应当包含的具体内容（主要是证据材料）进行简单的梳理：就侵犯著作权而言，通知人应当提供著作权登记证书，同时还可以提供认证机构出具的证明、取得权利的合同等作为权利凭证。就侵犯专利权而言，通知人应当提供专利证书，同时还可以提供专利登记簿副本；对于实用新型和外观设计还可以提供由国家知识产权局出具的《专利权评价报告》作为权利凭证。就侵犯商标权而言，通知人应当提供商标注册证。除此之外，上述通知人的身份证明、联系方式、涉嫌侵权行为成立的证明材料、涉嫌侵权的产品或信息的链接、通知的真实性承诺等也是必不可少的。

（三）对侵权通知的审查标准与程度

网络交易的飞速发展给知识产权的保护带来了新的机遇和挑战，在现行法律框架下，究竟由谁来承担监督平台上的商品及信息可能存在的侵犯知识产权行为的责任？平台在监督过程中扮演怎样的角色？——这些问题的有效解决需要相关规范模式的建立。具体到“通知—删除”规则，美国DMCA建立“通知—删除”规则的初衷是希望将责任合理分担，由权利人负责举证侵权行为的存在，通知程序是实现权利人举证责任的必要手段。[80]鉴于知识产权制度具有的专业技术性和公共政策性，在网络用户利用平台实施知识产权侵权行为时，平台对权利人的侵权通知应当进行怎样的审查，这是亟需我们厘清和解决的问题。

就平台对侵权通知的审查程度而言，笔者认为，对于知识产权侵权通知平台应当进行形式审查，即权利人的通知中通常包含对提交材料的真实性承诺，平台无须对材料的真实性负担实质调查和检验的义务，只需对材料是否完备、本身是否具有瑕疵进行审查。这一点也得到平台内部规则及实证案例的佐证。[81]

再进一步，这里涉及平台的审查标准问题，从逻辑上说，审查标准可能有三种：其一，平台只要接到通知，就应当立即采取措施；其二，侵权的可能性达到高度盖然性标准时平台应当采取必要措施；其三，侵权的可能性达到排除合理怀疑标准，即只有在侵权事实绝对确定的情况下平台才能够采取措施。[82]笔者认为，要求平台对侵权通知的审查达到高度盖然性的标准较为合理，即平台站在一个理性人的角度[83]进行综合判断，如果认为通知的侵权行为成立的可能性较大，即应当对其采取必要措施。北京市高级人民法院《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》和北京市高级人民法院《涉及网络知识产权案件审理指南》均直接采用了高度盖然性标准。《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》第13点规定：“权利人的通知及所附证据能够证明被控侵权交易信息的侵权可能性较大的，电子商务平台经营者应当及时采取必要措施，否则认定其有过错。”《涉及网络知识产权案件审理指南》第22条第2款第1句规定：“前款通知的内容应当能够使平台服务商确定被控侵权的具体情况且有理由相信存在侵害商标权的可能性较大。”[84]具体到知识产权侵权，通常而言，只要权利人提交了符合要求的有效通知（包含上述完备材料的通知），平台一般就会认定通知的侵权行为成立的可能性较大，从而采取相应的必要措施以防止损害的扩大。同时，鉴于实际情况可能具有的复杂性以及知识产权侵权判断的专业性，认定平台是否正确履行了审查义务、采取措施是否及时，还应当根据权利人提交通知的形式、通知的准确程度、通知提交的证据情况、网络服务的性质，通知人的身份、通知的次数及反通知的概率、通知所涉侵权行为的明显程度、所涉权利的类型、知名度、数量等因素进行综合考量。这一点也得到了一些现有规范性文件的支持。[85]

之所以不能要求平台对通知承担过高的审查义务，主要是基于平台的中立地位以及知识产权本身具有的高度专业性，平台作为为网络交易活动提供技术服务的第三方，不能从交易活动中直接获利，也不具备准确判断知识产权侵权行为的专业知识和技术条件，若对其苛以较高的审查义务，将会使平台对侵权行为的预防成本不合理地增加，使平台承担过重的运营压力和负担，不利于电子商务产业和网络信息技术的稳健发展，也不利于使网络交易平台、权利人、网络用户及社会公众的利益达到良好的平衡状态。

五、其他相关制度的构建

（一）反通知规则

《侵权责任法》并未就“反通知规则”进行规定，但完整的平台审查义务的履行应当将通知和反通知规则配合适用，“通知规则”的起源——DMCA即明确赋予了网络用户以反通知的权利。我们认为，在网络侵权责任的法律规定中设置了“通知—取下”规则，就必须配置“反通知—恢复”规则，否则就会造成网络关系中各方当事人的利益不平衡。[86]反通知规则的建立为网络用户提供了有效的救济途径，避免其合法权益受到不当损害，同时也在一定程度上起到了节约司法成本、提高网络交易纠纷解决效率的作用。[87]

与通知规则配合，平台在对侵权通知进行审查，认为侵权行为成立并且采取必要措施后，应当将通知及所采取措施的情况告知网络用户，网络用户认为其未侵犯他人权利的，可以在合理期限内提出要求恢复被删除、屏蔽内容的反通知。逾期不提出反通知的，则视为认可平台采取的措施。对于有效的反通知应当包括的具体内容、平台对反通知的审查标准和程度，都应当与对通知的要求一致。平台对反通知进行审查后，若认为侵权行为成立的可能性更大，则应当维持删除措施；若认为侵权行为不成立的可能性更大，则应当对删除、屏蔽的内容进行恢复，并将反通知及恢复情况告知权利人，此时权利人不得再要求平台删除、屏蔽该内容。[88]

（二）担保制度的引入

当平台对通知的侵权行为是否成立进行审查时，可以考虑引入对通知及反通知的担保制度，中国人民大学民商事法律科学研究中心组织编写的《任法司法解释草案建议稿》（以下简称“《建议稿》”）中即对担保制度进行了明确规定，《建议稿》第77条第2款规定：“被侵权人主张屏蔽或者断开链接为必要措施的，应当提供相应的担保。被侵权人不提供担保的，网络服务提供者可以不采取屏蔽或者断开链接的必要措施。”[89]

对于担保制度，可以进行如下规范模式的构建：如果权利人向平台发出了侵权通知，同时对通知所涉侵权行为的成立提供了担保，那么平台应当直接及时采取删除、下架等必要措施；如果网络用户对侵权行为不成立提供了相应的反担保，那么平台就应当及时对删除的商品信息进行恢复。笔者认为，提供担保应当是通知人可以行使的权利而非义务，对网络用户合法权益的维护不应当通过对担保的强制要求而给通知人设立门槛，而应当通过对平台审查义务和必要措施的合理规定。设立担保制度的目的在于给通知人提供一种自由选择的可能性，即如果权利人对网络用户侵权行为的成立十分确定或者认为马上采取措施屏蔽侵权信息十分必要，则可通过预先提供担保的方式以对将来可能发生的因通知错误对网络用户造成的损害承担责任作出必要的承诺和保障。[90]

（三）鉴定机制的初步构想

由于知识产权具有高度的专业性与技术性，平台在判断通知指向的侵权行为是否成立时难度较大。如果平台根据通知难以判断网络用户的行为是否构成侵权，此时若要求平台必须作出是否采取措施的决定，一方面给平台施加了过重的负担，另一方面平台作出错误判断的概率也会加大，最终将会损害权利人及网络用户的合法权益，造成成本的浪费与效率的降低。笔者认为，在这种情况下，可以考虑引入中立的第三方鉴定机制，在争议所涉权利人和网络用户均同意的情况下，平台可以委托专业的第三方鉴定机构对侵权通知指向的行为是否构成知识产权侵权进行鉴定，根据鉴定结论作出合理的处理，相应的鉴定费用视最终结果由发出错误通知的权利人或实施侵权行为的网络用户承担。

司法实践中也存在平台委托第三方进行知识产权鉴定的案例。例如在“上海集毅商贸有限公司与浙江天猫技术有限公司等技术服务合同纠纷上诉案”[91]

中，法院认为：

根据原审中天猫技术公司、天猫网络公司提交的中联知识产权调查中心作出的鉴定结论，表明集毅公司所销售的涉案商品并非惠普品牌正品。

在2016年7月1日阿里巴巴召开的首届“权利人共创会”上，阿里首席治理官郑俊芳表示，对于大量的商标权、著作权纠纷，电商平台对每个品牌的专业知识有其局限性，直接根据模型认定假货会受到一定的限制，而现实中，权利人不配合鉴定，甚至伪造凭证等恶劣行为时有发生，极大地影响了平台正常的维权工作，也对正常卖家的经营造成骚扰。[92]由此可见，平台在自身的运营发展过程中对鉴定机制的引入迈出了尝试的脚步，但相关制度的成熟和完善仍有待理论与实践的进一步探索。

六、结论

电子商务的发展带来了大量新的知识产权侵权问题，我们通过法律法规的制定与健全为相应问题的解决提供指引和依据，平台在实际运营中也在不断探索有益的应对机制，但其中仍有很多问题需要解决。电子商务交易平台对权利人知识产权侵权通知的审查义务及其标准就是一个亟须明确的问题。

平台审查义务的关键在于在复杂的各方关系中寻找平衡，这种平衡体现在鼓励互联网产业的发展与维护权利人的知识产权之间、遏制网络侵权行为与保护网络用户的合法利益之间，也体现在降低知识产权侵权的预防成本与提高网络交易的效率之间。概括而言，有效的知识产权侵权通知应当符合一定的程序与内容要求，平台对通知应当以一个理性人的角度进行形式审查，若认为通知的侵权行为成立的可能性较大，即应当对其采取删除、下架、断开链接等必要措施。同时，平台对侵权通知进行审查时还应当结合平台在交易活动中扮演的角色、网络服务的性质、通知人的身份、通知的次数及反通知的概率、通知所涉侵权行为的明显程度、所涉权利的类型、知名度、数量等各种因素进行综合考量。

随着社会的不断进步与科技的飞速发展，互联网交易模式可能不断更新，在互联网交易中如何保护知识产权，平台在知识产权的保护中扮演一个怎样的角色，这是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要所作出的制度选择和安排。理论的探讨需跟上时代的步伐，我们期待具体规范模式的构建为实践提供有益的指导和帮助。

（初审编辑：赵英男）