第二章　普通法

第一节　何为普通法

本书所谓的普通法，是指发端于12世纪的英格兰、并由英格兰王室法官发展出来的一套共同适用于整个英格兰王国的法律体系。

从时间范围上来说，普通法自12世纪开始发展以来，历经数世纪的社会涤荡和冲击，一直延续到今天仍然存在。因此本书所说的普通法，不仅是过去的普通法，也是今天的普通法，是那个从12世纪后半期一直绵延至今依然鲜活的普通法。

从空间范围上来说，本书主要讨论的是英国的普通法。这里所谓的“英国”，包括以后提到该词且它与普通法相关时，是指“England”（英格兰，实际上也包括了威尔士），而不是我们今天所实际上指称的联合王国（the UK）。因为普通法实际上产生于英格兰，也只适用于英格兰；之所以也包括威尔士，是因为它很早就被纳入了英格兰国王的掌控之下，因而也适用英格兰的普通法。因此，这里的“英国”是一个法律意义上的概念，特指英格兰和威尔士[8]；而我们今天日常所熟知的那个“英国”则是一个政治上同时也可以说是地理意义上的概念，它包括英格兰、威尔士、苏格兰，这三者构成了大不列颠岛，和北爱尔兰。而同样众所周知的是，作为今天联合王国一部分的苏格兰和北爱尔兰所适用的法律与英格兰并不相同，尤其是苏格兰更是采取了欧陆法的传统。另外，随着英国的向外扩张，普通法也随之扩展至世界各地，因而产生了美国普通法、加拿大普通法、澳大利亚普通法、巴基斯坦普通法、香港普通法，等等。但这都是一些不太严谨的表述，我们马上会发现这些普通法和英国的普通法在实质内容上差别很大。但我们仍然还在用“普通法”一词来表述这些地方的法律，而且没有引起多大争议，这说明它们之间还是存在相当大的关联性，正如我们后面将要谈到的，这种关联不在于法律的实质内容，而在于方法。此时讨论这些会偏离主题，还是返回正题：列举其他地方的普通法其实正是为了从地域上将其排除在外，而明确本书探讨的仅仅是“英国的普通法”。不过，在行文过程中笔者也会在必要时采用一些其他国家的材料和事例，希望读者明鉴。

从法律渊源上来说，本书所说的普通法并不包括传统上作为英国法三大渊源之一的衡平法。之所以作如此声明，是因为有一种对普通法概念的宽泛理解，它也将衡平法包括在内了：如在比较法意义上讨论英国法和法国法的差别时，会说前者实行的是普通法，后者采取的是大陆法，或者说香港地区实行的是普通法，等等。之所以能够将衡平法纳入“普通法”的概念中，是因为它们区别于成文的制定法都是法官法、判例法。但本书的讨论是将普通法作最为狭义的概念来理解的，并将之与衡平法并列，分章探讨。

因此，如一开始就提到的那样，“普通法”一词含义众多，但本书讨论的是最为狭义上的普通法，即：作为英国法渊源之一的，产生于12世纪并绵延至今的，由英国的王室法官创建且适用于整个英格兰王国的，与衡平法和制定法相互并立的英国普通法。