第三节 普通法与制定法的关系：“水和油”抑或“水与乳”
一、水和油：传统的观点
在英美法律界，传统的观点认为普通法和制定法是两种非常不同的法律渊源，根本不能等同视之。这些差别主要体现为：普通法是由法官在司法实践中“创制”或“发现”—的，而制定法则是议会“制定”的。普通法源于民众的社会生活，是对其规律的总结，体现的是规律性的内容；而制定法则根基于政策和人的意志，带有临时性、意志性甚至是武断性。普通法更多体现的是整个法律体系中的基本原则，因此可以从此案类推到彼案，事实上普通法也主要是通过这种方式实现发展的；而制定法由于不是扎根于原则，因此不能将制定法条款类推适用于普通法，在某些情况下甚至不能类推适用于其他制定法条款。[157]普通法并无明确的边界，而制定法的适用范围一般都由其自身的条款予以了明确的限定[158]……
这些说法在笔者看来多少充斥着意识形态的色彩，其中的很多结论很难说就是事实。比如就法律作为社会运行的规律而言，很难说法官的“发现”就不会或没有掺杂个人意志；而议会的“制定”就完全是人意志作用的结果，而没有建立在对社会规律之认识的基础上。而某些普通法原则本身就来源于制定法的史实证伪了上述的很多结论。因此，英美法律界就普通法和制定法关系的这些传统观点，与其说是事实，还不如说是信念，是这个共同体千百年来一直秉持和延续的基本信念和价值观。
也许正是由于这种信念和价值观，导致很多法律家，包括法官、律师和法学家等，对制定法采取了一种漠然置之的态度。庞德（R.Pound）曾对此有如下描述：
剑桥大学法律系的公法学者艾伦（T.Allan）认为：制定法在制定之时要考虑到既有普通法规则的存在，在这个意义上制定法会受到普通法的影响；而普通法则有着更为深厚的法律原则基础，因此并不受制定法的影响。彼特森将艾伦的这种说法归纳为一种单向度的影响，“尽管普通法原则会注入制定法之中——除非后者明文排除之或明确与之相悖，但一般情况下制定法不应影响普通法。”[160]
类似的说法还有很多，反映出来的都是一种对于制定法的敌视和警惕态度，即普通法法律家们生怕议会通过制定法侵蚀自己的权力而忙不迭地要和制定法保持距离，甚至是划清界限。这被彼特森形象地比喻为“油和水”的关系，即制定法和普通法就像油和水，二者源出不同，并肩流淌，彼此独立。[161]
那么普通法法律家们为什么会对制定法抱有这样一种心态？这和普通法法律职业阶层的兴起和发展密切相关。普通法法律职业阶层的兴起大概开始于13世纪的英格兰，作为其核心代表的是王室法官，其后又包括围绕在伦敦中央王室法院周围而出现的普通法律师。王室法官本来是国王的臣仆，是国王委以行使国王固有司法权的王室官员，但一些机缘和因素[162]使得他们逐渐趋于独立。有关该独立过程经常提及的一个例子是，12世纪后半期格兰维尔的著作中还引用了优士丁尼《法学阶梯》中的话“皇帝的命令就是法律”，而到13世纪中期布拉克顿在他的著作中则提出，“国王不在任何人之下，但却在上帝和法律之下”。布兰德的研究也表明，法律的技术化和专业化使得普通法律师开始在13世纪兴起，并且和王室法官一道形成了一个分享某种共同知识、遵循某些共同职业伦理规范的共同体。从一定意义上说，正是这个群体阻止了罗马法在英格兰的复兴[163]，并且在后来垄断了英格兰的法律事务，掌控了英格兰法律的发展。
但这个生发于国王却又竭力独立于国王的阶层，在十六七世纪却面临了空前的生存危机。都铎和斯图亚特王朝的专制，衡平法院、咨议会等特权法院作为行使国王所保留之司法权的机构对普通法法院管辖权的侵蚀，以及这两类法院之间的对立，王权相对于以前任何时代，尤其是此前的约克和兰开斯特王朝的强大，使得普通法法官和国王、司法和国王之间的关系必须予以重新明确。司法权本源自于国王，但普通法法律家们却总是力图主张自己的独立地位。这种紧张在16世纪末17世纪初就有过许多表现[164]，但其顶点却是那场众所周知的、詹姆士一世国王和柯克之间面对面的冲突。其结果是柯克被免职，普通法传统和普通法法律职业阶层面临前所未有的危机。
正是在这样的背景下，普通法法律家们才开始全面、集中、认真地论证普通法的基本理论问题，即普通法的本质，其正当性、合理性，普通法和制定法，因而也是和主权者之间的关系，等等，是为经典普通法理论。就和制定法的关系而言，经典普通法理论主要是通过说明普通法与制定法之间的不同、普通法自身的优点等，来与制定法划清界线，这也是彼特森“油和水”关系说的实质。这些观点经过柯克、黑尔和布莱克斯通的论证、发展和完善，为英美的普通法法律家们所继承和接受，并成为了他们的基本信念。[165]
彼特森用油和水来比喻制定法和普通法的关系，主要强调的是这二者之间的相互独立，这在前文已有论述。除此之外，为经典普通法理论同样强调（至少是述及）但却并未为彼特森所明示的一点是，在普通法法律家那里，普通法是高于制定法的。恰如日常所见，油总是浮于水上，并且彼此相对分离。在这个意义上，彼特森的油和水的隐喻其实恰好地体现了经典普通法理论中关于普通法和制定法之关系的内涵：一方面，二者相互分离，彼此独立；另一方面，普通法还高于制定法，是制定法的基础，如水处于油之下那样——尽管彼特森自己并未对这后一点予以明示。下面笔者将集中讨论这后一点。
关于普通法高于制定法的观点，可以举出许多理论和实际的例子。
首先是实践方面。在普拉克内特对13—14世纪中期英国制定法的解释进行的研究中，可以发现很多有关普通法高于制定法的“蛛丝马迹”。13世纪晚期和14世纪早期，某些法官作为咨议会成员曾参与了某些法律的制定，而后来他们又在司法过程中来解释这些他们制定的法律。他们有时进行严格的字面解释，有时进行了很大的扩张，有时又大大缩小了制定法的适用范围，有时还会直接拒绝该法的适用，合适时会完全置制定法于不顾……如普拉克内特所言，至少在这一时期，法官的司法并不规范，制定法之于法官只是他判案时的一种规范来源、一种资料而已，而这种来源或资料未必就比习惯、国王的令状等具有更高的神圣性、权威性。因此，此时法官对制定法的形塑不仅是可能的，而且作用还很大：可以扩大、缩小，也可以不适用，甚至还可能宣布其为无效。在这样的背景下，法官高于制定法、普通法高于制定法的结论完全是可以被接受的。
实践方面另外的典型事例是17世纪的博纳姆案（Bonham's case）和后来美国联邦最高法院的司法审查权。[166]在博纳姆案中，柯克引用了14世纪的先例说，“在很多情况下，普通法会审查议会的法令，有时会裁定这些法令完全无效，因为当一项议会的法令有悖于共同理性、权利或自相矛盾或不能实施时，普通法将对其审查并裁定无效。”[167]如普拉克内特所言，后来有些英国的判例接受了这一理论；尽管18世纪时它又被平静地抛弃了，但却被美国接受了，形成了司法审查的制度。只要法官可以审查制定法的效力，只要遵循先例的原则还在起作用，就可以说普通法高于制定法的结论是有意义的。
再来看理论方面的支持。经典普通法理论家就认为普通法高于或优于制定法，之所以如此，是和他们对法律概念的理解直接相关的。经典普通法理论认为，法律并不是人意志的反映，而是对社会生活规律和人们生活习惯、规则的揭示和体现。换言之，法律是被发现的，而不是被制定的。不仅普通法如此，制定法也一样，它们之间的不同仅在于揭示者是法官还是立法者，和揭示之后果的体现形式是判例还是制定法。
问题恰恰在于，议会立法这种形式在完成揭示社会生活规律方面存在很多缺陷。如，与边沁完全相反，柯克和布莱克斯通都认为导致英国法混乱、不一致和不公正的唯一，或至少主要事由，是议会立法而不是普通法。之所以如此，布莱克斯通认为这是因为议会立法存在某些内在而绝非偶然的缺陷，主要体现在：作为议会立法之核心的人的意志具有临时性和武断性，而不是对现存社会秩序的理性反思，因此无法保证其合理性。更为糟糕的是，议员变动不居，无法保证其产品形成一个内在一致的合理体系；而不像普通法那样必须从先前的资源如判例中寻找规则，并以此为出发点对手头案件所适用的规则予以重新表述，因而可以保持规范的一贯性和连续性。
更为严重的是，布莱克斯通认为，制定法威胁到了法律的性质及其所提供的自由。他说，制定法是最高权力之行使显而易见的表征，但司法决定并非权力之行使而是对其所发现之既存秩序的报告。该秩序并不是创设的，也非从民众共同生活之外强加，而是自发形成的，而法律是对这一生活秩序的表述，因此法律应使自由成为可能，而非对自由的限制。在此意义上，普通法可以说来源于民众并建基于民众的同意之上，这种同意要比代议制之同意深刻得多，因为它来自于这样一种认同感：规制其生活的规则是他自己的规则，它们限定其生活、赋予其空间和含义，且早已施行并根深蒂固，以致对他来说完全是自然而然的。
因此，从传统的角度而言，制定法与经典普通法理论家们所认可的法并不一致，在他们看来制定法甚至不能算做法，因为它并没有符合经典普通法理论上述关于法的定义。但自17世纪以来，经典普通法理论的上述观念已经开始受到挑战。人们发现，一些人可以通过行使其意志而创制法律，法律不仅被视为现存社会甚至是自然秩序的正式和公开的表述，而且还是改变或重生这一秩序的工具。这样的现实让经典普通法理论不得不为制定法在其理论体系中重新寻找合适的位置。在这方面，黑尔的说法更具有说服力。
黑尔认为，法要成其为法，不在于其产生或引入既有法律体系的方式，而在于其现实的权威基础，即要为民众在社会生活的实践，自然也包括司法实践中使用、检验并接受。如果不能为民众所接受，那么无论这种“法”宣称自己有多高的权威、来自于何处，都只能是一纸具文。他解释说，今天的普通法有很大一部分实际上起初来自于制定法，但后来它们被吸收进了普通法，成为了普通法的一部分，从而成为了真正的法。今天英格兰的法律中有很多规则起初是来自于罗马法或教会法的，但这并不意味着认可罗马或教会的权威；它们之所以能够成为普通法法律，是因为这些规则为实践所接受从而融入到了法律中。习惯或习惯法同样如此。并不是所有的习惯都成了普通法，它们也有一个被选择、被吸纳或被放弃的过程。制定法也不例外，它也需要接受实践的检验，并在既有的法律体系中找到自己的位置，才能真正具有效力。[168]
而所谓普通法，就是这些在民众社会生活中真正起作用的规则的总和。制定法要想真正成为法，就必须为社会实践、为普通法所接纳。在这个意义上，较之于制定法，普通法更具有基础性、权威性，因而也可以说是如自然法一般地高于制定法、实在法。
显然，与柯克和布莱克斯通比起来，黑尔的解释更为圆满也更能让人信服。它使得普通法高于制定法的观点在理论上得到了强有力的论证。
综上，在普通法和制定法的关系问题上，英美法律界传统上采取了彼特森所谓的“油（制定法）和水（普通法）”的关系说，即：普通法和制定法彼此分离，各自独立；普通法是制定法的基础，因此在一定程度上高于制定法。这种传统观点至今甚至还在主宰着今天的英美法律界，但其根源则在于普通法法律职业阶层为了自身的独立而“人为”地和制定法划清界线，在于以柯克为代表的经典普通法理论家们对于普通法立场的极力维护。
二、真实的谎言：对油水关系说的批判
但源自于经典普通法理论家们的这种“顾影自怜”，其实从一开始就遭到了质疑和反对。本着君主至上和实证主义法学的立场，霍布斯在17世纪就对柯克的观点进行了批判。实证主义法学认为，只有主权者制定的法律才是真正的法律。霍布斯认为：创制法律的不是智慧，而是权威；除非一个人拥有立法权，否则他就不能够创制法律；使得法律具有效力的不是法律的文本，而是那个拥有统治权者的权力。因此国王是我们的立法者——不仅是制定法的立法者，也是普通法的立法者。[169]显然，霍布斯采取了一种和柯克完全不同的法律观：在这里，法律是权力和意志的结果，而不必然与智慧和对社会规律的揭示有关；法官也不再是任何法律的“发现者”或“创制者”，而只是一个执行国王意志的臣仆。在这种法律观主导下，作为国王意志主要体现方式的制定法自然要高于普通法，因为后者只是作为国王臣仆之法官的意志，是国王意志的间接体现。用简单的公式表示即为：国王——制定法；国王——法官（国王之臣仆）——普通法。
霍布斯对柯克的批判是致命的，它直接点中了经典普通法理论的要害，因为他的理论更能够反映当时的社会政治现实，更为实证；而柯克那些意识形态式的说教最多只是普通法法律家们的一厢情愿，是一个真实的谎言——它可以成为法律家们的理想和信念，但却很难说是事实。因此普拉克内特认为，普通法高于制定法的说法属于无稽之谈；贝克也认为，这只是法律家的观点而并非历史事实。[170]尽管后来黑尔基于霍布斯对柯克的批判有一个回应，尽管黑尔的理论较之柯克更为缓和也更具说服力（见上文），但17世纪以来在英格兰蓬勃发展的关于主权的政治观念还是改变了人们的法律观。中世纪的法学认为，制定法履行着与法官同样的职责，宣示、阐释和说明早已存在于民众实践中的法律，只是更为明确和概括。到了17世纪，制定法不仅被视为现存社会甚至是自然秩序的正式和公开的表述，而且还是改变或再生这一秩序的工具。因为人们发现，一些人竟然可以通过行使其意志而创制法律。[171]
令人惊异的是，普通法并未在17世纪的危机中消亡或垮塌，而是有惊无险地渡过了难关。王权过度膨胀导致的结果是其自身受到了限制，而站在王权对立面的普通法反而巩固了自己作为英国民众自由之堡垒的地位及象征的角色。接下来的政治斗争主要发生在议会和国王之间，普通法没有再受到此二者的特别压制。同样，经典普通法理论也并未因霍布斯的批判就销声匿迹，毕竟普通法法律家是法律界的主流。相反，它的观念还随着普通法延续了下来，并注入和主宰了普通法法律职业阶层，直至今天。
但经典普通法理论存续下来的事实，并不意味着其关于普通法与制定法关系之论述中所存在的问题就消弭了。我们还是从油水关系说的两个方面分别对之进行解构。
第一，所谓的普通法和制定法相互分离、彼此独立的状况，其实从一开始就不是事实，今日尤甚。一个突出的例证是，早期普通法的很多内容其实都来源于制定法。比如贯穿整个中世纪最主要的一种不动产诉讼形式的新近侵占之诉，就来源于1166年的《克拉伦敦法》（Assize of Clarendon）。如果考虑到普通法中救济可以决定权利的特点，普通法中对不动产的占有从事实——如大陆法通常认为的那样——上升为权利的过程也源于该法。而取消次级分封并代之以同级转让的《封地买卖法》、设立限嗣继承的《附条件赠与法》也都是普通法重要的规则来源。甚至像陪审这种最为典型的普通法制度的引入，其实在一定程度上也要归功于1166年的《克拉伦敦法》和1176年的《北安普顿法》。当然，站在普通法的立场上，也可以说这些里程碑式的制定法后来以黑尔所说的方式融入到了普通法中。但无论如何，我们所看到的是普通法和制定法紧密地交织在一起，难以区分和分离，而不是分立和互不干涉。而到了今天，二者的这种相互交织、相互影响的状况更为明显。比如，英国很多制定法（比如1925年的《财产法》）的用语都来自于普通法，这样普通法就会通过法官对制定法的解释来影响到制定法的实际含义和运行。因此，普通法和制定法之间并非像传统的油水关系说所描述的那样，相互独立、互不干涉，而是从一开始就纠缠在一起，无法分离。
第二，所谓普通法高于制定法的说法也并不总是事实，司法审查表明有的时候也许是。一个最直接和明显的证据是，制定法可以取消或改变普通法。比如《封地买卖法》取消次级分封，1535年《用益权法》将受益人用益权从衡平法权利转化为普通法权利，1873—1875年的《司法法》废除普通法诉讼格式，1925年《财产法》取消过去众多普通法地产权，等等。
更为重要的是，不止是油水关系说本身受到了批评，越来越多的人已开始对其理论基础提出了怀疑和批判。早在20世纪初，庞德就对经典普通法理论中的某些说法提出质疑。如有人认为，制定法“没有根基”，而只是“草率和很不审慎地被采纳”；它们很粗糙，与其所将要适用的情形很不适合，因此几乎无法执行；制定法还是“导致诉讼的渊薮”，相反普通法并无这些缺陷，“而是奠基于公正的原则之上”“是各种对立的利益长期斗争、协调的结果”。针对这些说法，庞德指出：
因此，在庞德这里，普通法并不比制定法有着更深、更合理的基础。
还有人争辩说，因为普通法是习惯法而且建基于被统治者的同意，因此高于制定法。为此，庞德回应道：
第三，自工业革命以来，英国的社会问题越来越复杂，这需要议会以制定法的形式来快速应对，并以带有普遍性的方式来推进和实现社会变革，而在这方面法官从个案到个案的缓慢演进式变革显然力不从心。因此整个19世纪，英国的制定法呈爆炸式增长之势，其数量之巨绝不亚于任何大陆法国家。而普通法代表的是农业社会的经验[174]，当工业时代到来时，它就无法适应更为复杂的社会形势了，更不用说全球化时代了，因此只能被制定法的汪洋所淹没。就对二者关系的描述而言，如果说此前我们需要说普通法时代的制定法的话，那么19世纪之后我们就必须说制定法时代的普通法（卡拉布雷西语）了。
再者，彼特森曾指出，随着欧洲一体化进程的不断推进，欧盟的法律和指令等不断涌入英国。它们或者需要由英国的法官直接适用，如1998年的《欧洲人权公约》；或者需要由英国议会通过制定法将之具体化后再由法官适用，如各种指令。在第一种情况下，英国法官所需要解释的是一种以不同于英国之立法方式所起草的法律，关于这一点可参看前文关于英国和欧洲大陆制定法的差别的论述；即使在第二种情况下，英国议会在对欧盟的指令或立法进行转化时很多时候也是采取原文照抄（copy-out）的方式，其结果是法官面临的问题和第一种情况差不多。类似的问题在法官解释国际法规范时也会出现。大陆法性质的制定法进入英国的结果是，英国法官需要以一种不同于以往的方式，也许是大陆法的解释方式，来面对和解释这些制定法，而在大陆法的传统中是不存在所谓的“油水关系说”的，大陆法法官并不会以普通法法官的眼光来审视制定法。在这些情况下，所谓的油水关系说早已不是事实，或者从来就不是事实；而面临彼特森所说的内外压力，指国内制定法越来越多、作用越来越大、涉及的范围越来越广，国外或国际上大陆法性质的制定法不断涌入，普通法法律家必须重新定位他们看待制定法的视角。作为局外者的我们，也必须重新审视普通法和制定法的关系。
三、水乳交融：普通法和制定法关系的真谛
既然传统的油水关系说已经不再适合于，也许从来就没有适合过描述当下的普通法和制定法的关系，那么应该如何来重新看待这个问题呢？笔者将这种关系定位为“水和乳”的关系，意思是普通法和制定法之间是水乳交融的关系，二者相互影响，彼此难以分开，因此也很难说谁高谁低。先来看制定法对普通法的影响。
第一，制定法确立或转化为了普通法。这指的是如下的情形：因为该制定法确立了英格兰法律体系中的某些基本制度或者揭示了英格兰社会生活中的某些基本规律，而成为英格兰法中的基础性、根本性、恒久性的规范，从而转化为普通法。典型者如十二三世纪尤其是亨利二世和爱德华一世时期的那些里程碑式的制定法，曾确立早期普通法某种基本诉讼格式和引入陪审制的《克拉伦敦法》《北安普顿法》，取消次级分封制的《封地买卖法》，确立限嗣继承的《附条件赠与法》，1352年确立基本叛逆行为的《叛逆法》，1535年的《用益权法》，等等。一定意义上这些制定法确立或创制了普通法；但更为准确的说法应该是，这些制定法因其内容确立基本制度或揭示基本规律，因而具有根本性，为英格兰社会所普遍接受和认可，而这正是普通法所要求的，因此具备了普通法的特征，融入了普通法，成为了普通法或英格兰法的一部分。
第二，从制定法的适用过程中衍生出普通法。这是制定法生发出普通法最常见、最普遍的方式。具体是指，普通法法官在将制定法适用于具体案件时，通过对该制定法的解释，将抽象的制定法规则（rule）与具体的案例场景相结合，从而产生出一个适合于本案的新的、具体的规则（ruling）或理论。这后一规则、理论显然来源于前述制定法，但又不同于该制定法，因为它是该制定法适用于本案的结果，属于法律的适用，而非法律本身。当后来的法官碰到类似场景之时，他所依据的可能就不是前述的制定法本身，而是前述法官总结出的那一新的具体的规则或理论；而当后来的法律学生、律师、法官阅读该先例并试图总结出其中蕴含的规则、理论之时，他们总结出的也是后面的新的具体的规则和理论，而不是前述体制定法中的规则——这个规则不需要总结和提炼而是现成的。这集中体现了法律和法律的适用之间的不同，但更重要的是，它也揭示了普通法生命之树长青的原因所在：法律条文必然要付诸实施，因此法律条文和法律适用之间的距离必然存在；只要制定法还需要法官去适用和落实，只要遵循先例的做法或原则还存在或被认可，普通法就会从制定法中源源不断地吸取营养，普通法就有存在的空间和可能，就会永葆青春。
第三，制定法改变或取消普通法。关于这一点，前文已经举过很多例子，其实质是立法者对法官在司法实践中的某些做法不满，而通过制定法改变或取缔之，是制定法影响或高于普通法最直接也是最激进的例子。此处不再详述。
下面再来看看普通法对制定法的影响。
第一，普通法通过司法审查取消制定法条款。这是所谓普通法高于制定法的最典型和最激进的例证，但它带有更多宪政含义，因此并不是任何时期、任何英美法国家都具备的。从国别上来说，司法审查在美国最为典型，联邦最高法院不仅可以对政府的行政命令进行司法审查，而且还可以对国会通过的法律进行违宪审查。从时间上来说，柯克在17世纪时博纳姆案中曾主张过法院具备这样的权力，这也被后人视为了司法审查权的理论和实践之源，这一点前文已有述及。但就英国而言，司法审查并未像美国那样发展成为宪政性的制度安排，法院最多只能对政府的行政命令进行审查；对于议会的立法，后来则因为戴雪所说的议会主权而一直不能说三道四。不过，自1998年的《欧洲人权公约》进入英国之后，这方面也在发生变化。《英国人权法》授权英国的法院可以审查国内的立法，并宣布某法与公约相悖而弃之不用。[175]
第二，法官自由裁量权的大小，决定着普通法对制定法影响的程度。既然法律的适用不同于法律本身，既然制定法在适用过程中必须经过法官的解释，那么法官自由裁量权的大小，就会对制定法最终的含义产生重要影响。比如，普拉克内特的研究就表明，14世纪中期以前，法官对于制定法的形塑作用就非常大：他们可以扩大、缩小其含义，或者径直搁置不用，而不必解释说制定法因为违反什么更高位阶的法律而无效。到了14世纪中期，法官司法时的这种随意态度开始消失，法官们开始严格解释制定法。制定法也不再被认为是宽泛的、法官可以在其间行使广泛裁量权的政策性建议；相反，它们被认为是应当予以精确执行的文本。接下来，在被剥夺裁量权之后，法官们遁入了逻辑之中，力图设计出一些规则供解释时遵循：句子的语法结构加上对制定法之性质的一般性考虑。立法和司法的分离达到了这样的地步，以至于法官认为自己所面对的是一个完全外来的文本，他只能通过其语词和文本来了解立法者的原意，也就是所谓的严格解释。这就到了近代。
但伦敦经济学院的荣誉教授迈克尔·赞德（Michael Zander）在其对近年来法律解释的研究中发现，20世纪以来，英国法官在制定法解释方面的总体趋势又更加自由。这集中体现在以下几方面：法官在解释制定法过程中可以而且需要探寻立法者的本意或目的；法官不仅要落实议会所说、字面反映出来的意思，而且还要落实其所指——指字面背后的意图；法官对制定法的解释应该反映时代和情势的变迁；欧盟成员的身份致使英国法官有时会采用欧陆法的方法对本国的制定法进行解释。另外，鉴于欧盟法律很大部分内容已纳入到英国法律体系中，即使在英国“脱欧”后，英国法官会以同样的方式继续对原来欧盟的制定法进行解释。而法官对制定法的解释有时甚至会被认为是一种立法。[176]迪普洛克勋爵（Lord Diplock）也曾举例说：法官在税法案件中经常会解释并实际上创制法律，因为现实生活中的很多情况都是立法者当时没有预料到的，而有的则是纳税人为了规避立法之规定而事后有针对性地设计出来的。[177]
当法官可以探寻立法者的原意时，当法官对法律的解释是为了落实议会“所指”而非其“所说”时，当法官对制定法的解释可以甚至是应该反映时代和情势的变迁时，司法和立法之间的关系就不再是简单的前者被后者所决定，而是前者会对后者产生深刻的影响。而只要遵循先例的原则存在，后一个法官就会参考甚至是必须遵守前一个法官对制定法已作出的解释——此时制定法本身的重要性已经退居其次，真正重要的是法官的解释。正是通过遵循先例的原则，通过法官对制定法的解释，普通法在实际上强烈地影响甚至是控制了制定法。
第三，法官个人在解释法律时保守或自由的倾向，也会强烈地影响到制定法的含义。如前所述，自14世纪中期以来，普通法法官对于制定法的解释趋于严格，即特别强调对制定法的文义解释，而不强调对其背后立法者立法意图的探寻。可以为这种现象找到很多的原因：诸如普拉克内特所提到的立法和司法在此时开始比较明显地分离——在今天分权的宪政体制下，这已成为一种对于制定法进行严格解释的体制性的理由，否则就可能构成对立法权的“赤裸裸的侵犯”。又如，普通法法官为了排除制定法或立法的影响，也经常通过严格解释的方法将制定法限定在特定的比如制定法自身明确规定的范围之内……
但这并不排除某些持自由倾向的法官仍然可以在这样的传统之下对制定法予以较为积极的解释，这方面的一个典型人物就是丹宁勋爵（Lord Denning）。丹宁勋爵是20世纪英国伟大的法官，他强调法官或司法在面对社会变革时应该秉持更为积极的态度，主动承担更多的责任，主张在法律缺失或不当之时法官应该发挥更多的自由裁量权，以更好地实现社会公正。这种积极主动应对社会变革的态度和传统的英国法官的保守倾向形成鲜明的对比，这也是他后来从上议院重返上诉法院的原因所在。[178]另外一个众所周知的例子是，相比之下，在面对制定法的解释、判例的推翻和发展等方面，美国的法官要比英国的法官总体上更为自由。这些例子表明，在英美的法律传统之下，法官个人的思想倾向也会强烈地影响到制定法的含义和适用，影响到普通法对制定法的能动性作用。
第四，促使普通法影响制定法的因素还有很多，除开前述提到的各种原因，有一些客观因素也导致制定法不得不受到普通法的影响。比如近代以来的很多制定法都采用了传统的普通法的术语，这方面最典型的例子是1925年的《财产法》（Law of Property Act）。该法虽然废除了过去纷繁复杂的普通法上的封建地产权利，但却保留并大量使用了普通法的术语，这使得该法在解释、适用时必须采用普通法的进路，其受到普通法的影响自然在所难免。近些年来，欧盟法开始大量涌入英国，但它们中的很多却使用了英国人并不熟悉的欧陆式的术语和表述方式，而英国议会在通过国内的制定法落实这些欧盟法时也不假思索地直接采用了其原来的术语而未作任何解释和限定。这虽给英国法官解释这些欧盟的法律造成了困难，却也给他们恢复往日宽泛的自由裁量权、为普通法在新时代新的情势下影响制定法带来了客观上的机遇。[179]另外，制定法中有时所使用的宽泛和模糊的术语也给普通法发挥作用创造了条件，因为它们必然需要普通法法官予以解释和限定，并因此而形成一系列的判例，而判例是普通法影响制定法最直接和明显的方式。阿蒂亚（P.S.Atiyah）就说过，美国宪法宽泛和模糊的语言意味着宪法问题在现代美国相当程度上是判例法问题。[180]美国联邦最高法院前大法官奥康纳（O'Connor）也曾说过，国会希望法院能够通过借助普通法传统来形塑制定法的宽泛命令。[181]
再者，普通法汇集了整个英国法中的许多基础性原则，如私有财产神圣不可侵犯，契约自由，未经合法程序任何人不得被剥夺生命、自由和财产，任何人不得从其违法行为中获利，等等。它们分布在实体法领域如宪政、财产法、契约法和侵权法，程序法领域和司法过程中，不仅包括实体性的，也包括程序性的，还包括一些基本的理念、共识和做法——如布莱克斯通就曾总结过关于法律解释的十大原则。它们不仅构成了议会立法的前提和基础，而且也是司法过程中法官解释法律时所必须考虑的因素。如此，制定法在被解释之时也必然会受到这些普通法原则的影响。虽然制定法可以改变这些原则，但实际上它们很少这样做。
还有，当制定法并无明确规定即出现所谓的法律真空之时，法官就不得不动用普通法来填补这样的规则空缺。而制定法无明确规定又分两种情况，一种是客观上尚未制定某方面的规范，这在一个传统上制定法只是起辅助和补充作用的国家是很常见的；另一种是立法者不愿意或很难就某些棘手的问题及时制定出法律——其实法院也不一定愿意处理这些问题，但他们却无法像议会那样回避或搁置之，而是不得不立即处理。后一种情况如1989年之前英国并无关于对精神病人是否可以予以医学治疗的立法，但法院却必须立即处理就此发生的诉讼。类似的例子还有，1991年上议院决定婚内强奸为犯罪；1993年上议院规定负责医生无义务为永久性植物人提供治疗，包括人工进食喂养；1991年，上议院承认不当得利原则，等等。而在这些规则出台之前，是存在相关的法律真空的。但无论何种原因导致的规则空缺，法院都必须解决手头的案件，这是由这个机构的性质决定的——它不可能像议会那样一个法案通不过可以无限时地等待或撒手作罢。而普通法法院千百年来积累起来的荣誉和形象，多少也跟它积极主动地为民众提供法律救济的责任感有关。实际上大陆法对法院也有着同样或类似的要求：《法国民法典》要求法官不得借口没有相关法律规定而拒绝审理案件[182]；《瑞士民法典》也规定，法官审理案件时，有法则依法，无法依习惯，无习惯则依法理。[183]而普通法本身的优点，如它可以通过判例发展出新的规则，又为它在社会变革中承担积极的角色提供了可能性。如彼特森就认为，普通法的这种活力在法院对行政机关行为的合法性进行司法审查时就体现得特别明显。[184]
最后，遵循先例的判例法传统也为普通法影响制定法提供了必然性。一个新的制定法生效之后，必然会有第一个法官对其进行解释、适用，此时的解释和适用可能会采用文义解释，会探寻立法者的意图；但这之后就会就此制定法，准确来说是其中的某一条文，形成一个判例，后来者在解释该条文之时就不一定再重复原来的解释过程，而很可能是参照这第一个判例。如此，围绕这个条文就会形成越来越多的判例，而我们前面提到过，只要遵循先例的原则还在起作用，只要法律和法律的适用之间的差别还存在，制定法就必然无法逃脱普通法的影响。彼特森在谈到普通法对制定法的影响时说，普通法的技艺还将延续，判例还会堆积，而判例堆积越多，制定法就越失败。[185]
四、结论
从以上的分析我们大致可以得出以下几点结论。
第一，从过去到现在，普通法和制定法之间从来都是相互影响、相互促进的，传统的油水关系说关于二者彼此分立、相互独立的说法从来都不是事实。
第二，关于普通法高于制定法或制定法高于普通法的讨论没有太大意义，较为中肯的说法可能是，在某一历史时期、某种场合或某个具体的案件中，普通法或制定法占据了一定的优势。但这样的讨论对于理解这二者之间的关系并无太多助益。
第三，综合以上两点，我们与其将普通法和制定法的关系定位为油和水，还不如视之为水和乳的关系，以体现二者相互交融、难以分离、难分高下的关系。此外，还必须从司法和立法的对立、从司法过程和法律解释的角度去理解这二者间的关系。
第四，从制定法的角度来看，历史上它在整个英国法律体系中的地位的确无法和在大陆法相比：它不是整个社会或某个领域的基础性、基本性规范，而只是普通法的补充或修正；很多时候只是例外，而不是常规；它不是某个领域法律发展的起点，而只是对该领域法律发展的调整……但今天，制定法的状况已大大发生了变化，不仅数量、篇幅有大幅增长，而且在社会问题、责任限定、劳动法、公司法、家事法、国际私法等领域意义重大，甚至在侵权、合同这些普通法的传统领域，其影响也在不断提升。[186]况且，欧盟法和国际法的涌入也都是以制定法的形式出现的，这都增大了制定法在英国法律生活中的影响。因此，对制定法来说，它在英国的法律体系中是一个地位不断上升、作用和影响不断增大的趋势，是一种朝阳式的法律渊源。过去它曾遭到普通法法官的“歧视”，后随着其地位的不断抬升而被普通法法律家策略性地“隔离”，但今天它早已是普通法所必须面对的对手，不仅如此，它还是普通法永葆青春重要的“源头活水”！
第五，对普通法而言，笔者认为它经历了或正经历着一个和上述制定法相反的下降趋势。就管辖范围而言，如上所述，纯粹的普通法核心地带在不断萎缩，其传统的领域在不断遭到制定法的侵蚀。更为可怕的是，就法律适用而言，在普通法可以解决的问题中，英国法官也开始直接诉诸欧洲人权公约——这甚至是要摧毁作为整个普通法基础的判例制度！[187]彼特森在其就职演说中从国内制定法的扩张到国外欧盟法、国际法的涌入，描述了今天英国普通法所面临的严峻形势，甚至并非危言耸听地指出，背负普通法传统的英国有可能会沦为下一个路易斯安那、魁北克而成为制定法汪洋中的普通法孤岛，并忧心忡忡地提出“普通法还有未来吗”的问题。但在笔者看来，普通法面临制定法（无论是国内还是国外）的挤压并非今天才有的事，古已有之。制定法并不是今天才有而是一直就存在于英国，外来规则如罗马法和教会法的压力在十六七世纪也许不亚于今天，因为当时它还结合了国王的特权和专制。但普通法还是挺了过来，这其中虽然有一些偶然因素，如议会对国王的胜利使得普通法得以渡过难关，但它也从另一个侧面揭示了普通法所面临的真正威胁不是国内外的制定法，而是与普通法法治传统相违背的专制和特权。这并不仅是普通法，而且是任何法律都面临的最大敌人。至于制定法、罗马法、教会法这些敌人，梅特兰强调了普通法的技术性因素的功效，如律师会馆、年鉴等。[188]
同样，面对今天汹涌澎湃的制定法大潮，笔者对普通法的前景并没有那么悲观。其原因在于，和梅特兰类似，笔者也强调的是普通法的技术性特点。普通法是一种开放性的法律体系，它之所以能够历千年而不衰，而且扩及全球，就是因为它能够通过判例的机制将其他法律渊源的精华吸收到自身中来，从而使自己实现吐故纳新、与时俱进。在英国，制定法是必须经过普通法法官的解释才能适用；因此，只要立法和司法之间的差别还存在，只要法律和法律的适用之间还有不同，只要遵循先例的做法或原则还在延续，普通法就会存在下去。而且这种差别今天还有扩大的迹象，2009年10月英国最高法院摆脱上议院而成立就是一例。因此，普通法不仅不是一个夕阳式的法律体系，而且将永远是那艘充满活力的、从过去驶到今天并将驶向未来的“阿尔戈英雄的战舰”（黑尔语）！所不同的，也许只是它将以一种新的形式来和制定法保持关系。而维系它如此生命和活力的，正是那些作为法律职业共同体的历代和今天的普通法法律家，是它的高度的技术性和专业性，是它永保开放的宽阔的胸怀！