第六节　普通法的特性

关于普通法的特性，我们最经常讨论的是三方面，即它的连续性、开放性和适应性。

一、连续性

所谓连续性，是指普通法的发展是一个连续的过程，其间没有明显的割裂和中断。这并不意味着普通法没有发展，而是说它的发展不容易被感知而已。如果考察普通法的历史就会发现，虽然英国历史上自1066年之后也有王位的传承和王朝的更迭，不乏内战和政治斗争，但这一切对于普通法好像并没有明显的影响。1640年的内战可以使英国的政治体制从君主制变为共和制，1688年的光荣革命又使之转变为君主立宪，但普通法却并没有受到多大冲击。

这一点与欧陆法及其他法律体系非常不同。在罗马法中，哈德良皇帝在公元130年下令颁布《永久告示》，以此终止了裁判官法的发展；优士丁尼皇帝对《国法大全》的编纂也终止了过去罗马法的发展，从此之后罗马法的发展必须以《国法大全》为基础。1804年《法国民法典》的颁布也使得法国的民法从此不得再诉诸过去的规则，转而必须以民法典为基础，民法学的发展也要建立在民法典的基础之上。1900年的《德国民法典》也具有同样的效用。传统中国的每一个朝代在建立之初，甚至是每一个皇帝在登基之后不久，就立即着手制定新的规则，尽管宋之后出现了祖宗之法不可变的信条，但我们仍然可以看到朝代更迭所带来的律典的频繁和复杂的变化……当然，所有这些例子并不意味着后来的法典就和先前的法律彻底一刀两断了，事实上这也是不可能的。无论是形式、内容还是精神气质，后来的法典都必然对先前的法律进行继承和延续。但同样不容否认的是，几乎所有的人都会认为，随着新王朝的来临，新的法律也将出现。天变了，法自然也要变。

为什么普通法会体现出强烈的连续性？在笔者看来，这主要是因为普通法是法官之法，而普通法法官作为普通法法律家的重要成员，又是一个有着自己独立传统的职业共同体。因此，国王可以改变、王朝可以更迭，但固守普通法传统的普通法法律职业阶层却一脉相承地延续了下来：只要其传统不变，普通法就不会发生类似于法典法那样的断裂式变化。而普通法法律职业阶层之所以能够固守其传统，还是得益于它们在较早的时候就实现了司法独立；而这种独立的获取自然是它们作为利益集团为自身利益斗争的结果。在这一斗争过程中它们借助了判例报告、律师会馆、司法方式等体制性和技术性工具，从而使自己的传统变得与别人非常不同，使外人难以理解和接近。所以梅特兰才会强调年鉴和律师会馆对维系普通法传统并使之在16世纪免遭罗马法复兴浪潮之冲击的意义。[77]而欧陆法与其他法律体系则不同，它们的法典或制定法都是立法而非司法的产物，而国王往往都是最重要的立法者（之一），因此制定法、法典一定程度上是其意志的产物，是其治国的最重要的工具。而一代又一代的国王、统治者、议会和其他立法者，即使有连续的治国方略和政策，也很难说有类似于普通法法律职业阶层那样的连续、独立，因而也是超越个人的法律传统——这种传统是需要付出精力去刻意维护的，而且还需要一定的技术性、体制性因素予以支持。如此，法典法的断裂式发展也就有了其内在的逻辑。

普通法的发展能够保持连续性的另外一个重要原因在于它采取了判例而非法典的形式。如后文分析的那样，判例的形式使得法官在对每个案件作出判决时，能够有机会对其所适用的规则进行重新表述。在这个重新表述的过程中，法官就可以将新的条件或因素加入规则之中，从而使规则得到发展。由于他通过判决书说理强调了（事实方面的）新条件、新因素对新规则的意义，人们因此并不会认为过去的规则是错误的，而只是认为它不被适用于本案而已，所以不会明显感觉到规则的变化。但等到一段时间之后，当刻意地去对比前后的规则之时，才可能发现规则的确是变了。而今天的法典则不同，由于它表述的多是一般性规则而很少提及事实——实际上不提及事实是不可能的，而是不可能像判例那样深入事实的细节，即使提到也是高度抽象化了的事实——且法典是通过文字将规则固定化了，所以新法典生效之日人们总是能感觉到它和昨日规则之间的不同，其断裂感自然明显。关于这一点，后文在讨论判例法时还有详述。

二、开放性

所谓开放性，如前所述，是指普通法在发展过程中能够而且也的确吸收了各种不同的法律资源，如盎格鲁—撒克逊习惯法、罗马法、教会法、商人法，等等，并形成一套自己的规则。故而有比喻说，英国法就像一条河，开始只是涓涓细流，后来不断有普通法、衡平法、制定法、罗马法、教会法、商人法等支流的加入，最后汇成了一条波涛汹涌的大江。英国法如此，普通法亦如此。

这并不意味着欧陆法或其他法律体系就不从别的法律资源中汲取营养。实际上，任何法律体系都必然会或需要从其他法律那里有所借鉴，只是普通法借鉴的方式是如此独特，以致体现出了比其他法律体系更为显著的开放性。这与它所采取的判例的形式直接相关。

回想一下成文法体制下法律如何吸收外来的法律资源。如果有扎实的法学研究作支撑，一般会将外来法律资源进行符合自身情况的加工和转化，并体现在法典中。如果没有，那多半就是直接翻译、生吞活剥了，如明治维新以后日本对法国法律的效仿，清末修律对日本的参照，大多如此。无论是哪一种情况，其最终的结果都是学习者有了自己新的法典，不管它与其模板之间如何类似，其在政治和法律意义上的差别是显而易见的：这是我的，那是你的。如果说这其中存在任何开放性的话，那也是体现在立法之前的准备阶段，体现在作出决策的政治家和从技术上进行改造的法学家那里，而法典的内容本身只是前者开放性的证据。

而普通法的开放性则是一种司法的开放，一种法律家而非政治家的开放。由于法官在判案时要为手头的案件寻找合适的规则，所以他必须动用他所能够接触到的一切资料来总结出所需要的规则。因此，任何现成的规则（rule），如制定法规则，都不是直接拿来适用，而是法官为了找到本案所需适用之规则（ruling）而“查找和研究”的资料，经过这种“研究”，法官“创制”出了本案所需的规则。而各种来源的法律资源经过法官在判决书中的说理论证，被整合到了法官所创制的规则中。由于这其间对具体事实的强调，人们感觉不到生搬硬套或刻意雕琢的痕迹，你的资源被不露痕迹地吸收到了我的规则中。普通法的开放性就是通过这种方式得以体现和实现的。这其中判例的形式是一个至关重要的因素，它使得规则的形成总是和具体事实联系在了一起，从而消减了因为从抽象到抽象、从概念到概念、从原理到原理、从术语到术语所产生的，母体和受体间规则的相似性，以及其带给人的强烈感官冲击。

当然，我们也不能忽略陪审制在这其中所曾起到过的重要作用。无论是普通法早期还是后来的曼斯菲尔德勋爵时期，普通法法官正是借助于陪审团或商人陪审团，才了解了地方或商人们的习惯，然后将它们整合入普通法的。从这个意义上说，陪审制实际上是沟通平民（普通民众）和精英（普通法法官）之间的一座桥梁，使得作为精英的法官们能够了解普通民众的法律智慧，并将其加工、升华。因此，普通法既是普通法法官的法律，也是普通民众的法律，是草根和精英相结合的产物。

开放对于普通法来说不仅是一种心态、态度，而且还是一种方法、生活方式和基本的价值取向。由于采用判例的形式，还使得普通法的开放成为了一种可以信赖的机制和本能，普通法也因此而有了自我发展的强大动力。这也是它直至今天仍能保持青春和活力的原因之一。

还须注意的是，开放与保守并不矛盾。英国人素以保守著称，有人会质疑此处说其开放是否准确。但这里所说的开放是与封闭相对的，而与保守相对的是激进；前者是一种面对外界的心态，而后者则是一种处事的倾向和方式。行事保守的人心态仍然可以是开放的，正如激进很可能正是心态过于封闭所致。

三、适应性

所谓适应性，是指普通法能够适应不同时代、不同空间、不同文化传统的特性。从时间上来说，普通法从12世纪走到今天，仍然活力四射。从空间上看，普通法早已扩展到全球多个地方，并在那里生根发芽。从对不同文化传统的适应来说，无论是佛教、伊斯兰教还是古老的中华文化以及其他地方的文化，如新西兰、非洲等地，都有普通法适用的代表。

那么普通法为什么会有这样超乎寻常的适应性？这主要是因为普通法除了是一套制度、一个规则体系、一套理念外，最重要的还是一种方法。如果说规则、制度、理念均有其适用的条件或局限，那么方法则具有更为宽泛的适应性。而这种方法的核心则在于，普通法不是以自己既有的规则来取代殖民地本土的规则，而是将此二者都作为自己解决当地案件的“资料来源”，汲取各自之所长，抛弃各自不合理或不适应当地情况之部分，重新冶炼出一套适合当地且合理的、新的普通法规则来。

这与参照欧陆法进行法律变革的情况颇为不同。在以法典为载体对欧陆法进行移植之时，如果没有扎实的法学研究为基础，那就只能是本土的和尚为外来和尚所驱赶。法律在形式上也许移植成功了，但由于人们的思维和传统并没有相应改变，从而导致引进的规则无法真正发生效用——这在近代中国的法律变革过程中体现得非常明显。退一步说，即使有法学研究作为后盾，由于其最终的产品仍是一般性的规则体系，是法典，民众在具体纠纷的解决中，在适用之时仍能强烈地感觉到其外来的特性。

而普通法则不同，它不是以一般性规则而是以个案为出发点的。民众对规则的体验往往集中在个案上，他们会以自己对个案之结果公正与否的感觉来回溯性地判断规则的好坏。普通法由于上面提到的机制，它吸收了当地民众社会生活中的规则，因而能够更好地反映民众的诉求，从而更适合解决当地的纠纷。适用于个案的规则究竟适合与否，最重要的还是看这个规则是否来自于民众的生活，如下文即将谈到的普通法与习惯之间的关系一样，这恰恰是普通法的特点和优势所在，它的方法保证了它能够做到这一点。这可能是普通法具有良好适应性的根源所在。可以想象，如果这个规则是外来的，是外界强加于民众生活的，甚至是先验的，总之是脱离民众之生活的，那么它怎么能够很好地解决具体的纠纷，因而具有适应性？要知道，民众对于规则好坏的判断总是具体而非抽象的，而规则适合与否也绝不是可以拿任何先验的标准来衡量的。

但普通法要做到很好地适应当地的情况也绝非易事。它要求法官必须有开放的心态，能够虚怀若谷，能够同情和理解当地民众的生活，而不是以真理的唯一掌握者自居。此外还需要存在一种法官能够借以了解当地规则的机制，如地方陪审团，需要法官具备将各种不同规则冶于一炉的业务能力。总之，它需要的是优秀的法官。同时，亦如之前提到的，判例的形式也有助于其适应性特点的形成。