Ⅲ.劳动法学术：问题和范式[59]

在这三个国家，劳动法学术的核心是劳动法从占统治地位的私法中独立出来，工业关系的法制化以及从法律体系中分离出来的劳动法的法律渊源理论的详细阐述。[60]在劳动法学术成长的初期，单独的和实用的问题占统治地位，但是在中期，对于普遍关心的问题的争论变得越来越重要。今天，像德国这样有着最长劳动法学术经历的国家，所讨论的主题越来越定位于日常生活的问题，而远离抽样理论，或者叫教义学（dogmatik）。[61]

A.劳动法从私法体系的解放

劳动法学术的早期阶段，学者研究的全部焦点是将劳动法从私法中，从雇佣合同作为学科单独焦点中解放出来。在这里我们参考年轻劳动法学者的第一个范式：劳动法的独立性[62]（EigenStandigkeit des Arbeitsrechts，即民法和劳动法的实质性区别[63]），而第二个范式是雇佣法作为私法的批判者使用。[64]

在这三个国家中，只有德国和意大利在民法中给雇佣合同留了一些空间。[65]（在意大利，这点同样适用于集体合同[66]。）但这不是劳动法从私法视角的真正解放。真正的开始在于讲坛社会主义者（Kathedersozialisten）——不是法律人！——受“社会问题”[67]的启发而对私法所作的批评。这种批评完全是政治性的，对现实没有影响。从长期来看，德国罗特玛和意大利巴拉奇的教义性或者理论性的努力更加重要，因此也更加成功。罗特玛详细阐述的观点是雇佣合同不是私人合同的一个简单例子，而应该用其他方式对待它。[68]他使用的论证是法律传统式和教义式的，因此比诉诸革命性的术语更加让人接受。而巴拉奇则是罗特玛的追随者，巴拉奇的著作持续地引用罗特玛的著作。[69]他们的目的不是消灭私法，而是指出一些私法的原则和规则不能没有区别地应用于雇佣合同。他们并不要求民法和劳动法的整体上的分离。

劳动法的解放一直持续到现在。[70]比如，对比私法原则，劳动者在雇佣关系中的责任被限制或者被否定，劳动者的责任通常取决于非合同因素，取决于过错和过失的程度。[71]区别于通常的合同法，雇佣劳动有很多附随义务（ancillary obligation）来填补雇主和雇员复杂关系[72]以及企业内雇员之间相互关系[73]的法律内容。同样，其他经典私法原则也在劳动法里被修改。[74]但是，劳动法和私法的互相关联和互相独立的程度依然存在争议。[75]在任何地方，即使有人号召两个领域的根本分离也没有出现大规模追随者。劳动法的自主是并且永远仅仅保留一个相对的自主，而不存在整体性的解放。

B.集体劳动合同[76]

集体劳动合同的法律性质是劳动法的永恒话题之一。从一开始，大多数欧洲国家的劳动法学者发现这是一个非常有吸引力的问题。[77]在1900年左右，我们在法国、德国和意大利发现关于这一工作生活新现象的一些描述性著作。第一个讨论话题的作者，又是罗特玛（1990）[78]，他在他的著作《劳动合同》（1902）[79]的第一卷改进了教义式的立场。在这个基础上，辛茨海默在他的《集体劳动标准合同》（1907/1908）[80]建立了他的概念，而这本书也成为集体合同法律的先驱性作品。在很长一段时间里辛茨海默的书都是这一领域的标准参考，包括它的国际影响，并且对于立法和司法实践有巨大的影响。意大利在1930年之后才有理论性的讨论，即卡拉卢提（Carnelutti）的《集体劳动关系的规制理论》。在法国，第一本关于集体合同的著作来自德帕克斯（Despax）。[81]

集体合同的这一混合特征开启了关于劳动法法律渊源问题以及在劳动法一般和特殊法律渊源框架下集体合同地位问题的争论。[82]我们的评价——集体合同的争论是20世纪劳动法里最重要和最有趣的争议之一——应该没有夸张。[83]这个讨论（对于劳动法的性质和发展——译者注）依然是根本性的。[84]

C.新方向和新趋势

学者面临由新情况产生的新发展和新问题时心态有多开放？这两个问题需要多方面的答案。在20世纪的最后几十年，劳动法不再只是国内法的一个领地。欧盟法[85]和国际法[86]正在变得越来越相关。并且，自诞生之日起，劳动立法和判例的数目就不断增多，令人疲于应付。工业关系的随之而来的法治化对欧洲全体国家（而不仅仅是欧洲大陆国家）的劳动法学者提出了挑战。我只需要提到，工人的信息，咨询和共决（权）的复杂性正成为欧盟劳动法的一个话题（不仅是欧洲联盟[87]的话题，也是欧盟委员会[88]的话题）。并且，欧共体劳动法也在稳步发展，而这在一定程度上立足于欧洲层面社会伙伴之间的特别协议。

“去管制化”和“灵活性[89]”代表了另一个趋势。前者引起我们去寻找劳动力市场双方都能接受的答案。在衡量不确定性和全球化市场中企业和公司竞争力潜在地降低，去管制化设置了一个障碍（pose an arch），一个典型的困境。直到现在，除了法国、意大利和德国的一些努力，劳动法和（市场）竞争之间的关系没有得到严肃和广泛的讨论。形势同样证明缺少非法律方面的足够知识——特别是在美国诉诸经济学非常流行——对于劳动法和劳动力市场有很重要的影响。

灵活性在当今也是切实重要的事情。一个工业关系和劳动法学术以及国家立法的新趋势显示很多劳动法系统和劳动力市场的行动者是多么不灵活。学者和从业者之间的讨论集中于努力在工作灵活性和工作稳定性之间找到可行的妥协（首字母缩略，flexicurity[90]，系flexible和security的合成）。从历史上来看，劳动法是一个不灵活系统的例子。相反，劳动法的目标是限制雇主摧毁工作稳定性的机会，这是劳动法必须保证的，也是劳动法最重要的目标之一。因此，很多劳动法学者拒绝分解社会利益和社会偏好，而经常追随工会的修辞和抵抗。

这个趋势和这一系列重要的问题涉及劳动法的宪法化。这方面的先驱者是德国著名的劳动法教授，也是联邦劳动法院的第一任主席汉斯·卡尔·尼普戴（Hans Carl Nipperdey）。[91]在魏玛共和国期间，他发展了基本权利的第三方理论。[92]这个理论在战后非常成功，在劳动法中发挥着巨大的作用，同样，在过去的几十年，它在意大利的劳动法中也发挥着作用。在这方面，基本权利是指结社权（right of association），宗教自由，思想/言论自由和个人自主的自由。虽然法国是人权概念的来源国，虽然1946年法国宪法已经规定了一些基本社会权利并且适用至今，但是直到20世纪90年代早期里昂卡恩才系统发展了人权的意义。[93]我只想说，基本权利不仅约束雇主，也约束集体合同双方。

在过去的四十多年里，有一个家喻户晓的公司法问题（在全球化经济中）也显得更为重要，这就是集团公司的法律地位或者影响。[94]比如，这个问题不仅仅存在雇佣法里，同时也存在集体谈判、产业冲突、工作委员会和共决制里。因为工作委员会和共决制在好几个方面处理这个问题，因此德国在这一领域的详细阐述比其他任何国家都要彻底，这一点都不奇怪[95]，但是在法国和意大利，我们也发现对于集团公司的劳动法问题的卓越贡献。[96]（但是美国缺乏这个概念，没有英文词汇对应德国的康采恩。）从公司网络的更广泛的话题来看，劳动法里的讨论最多还只是在婴儿期。[97]

现代劳动法的其他两个发展趋势都是不可避免的，因此劳动法学者必须认真对待它们：20世纪70年代以来欧洲劳动法的发展，以及90年代以后全球化对劳动法的影响。通常，欧洲大陆的国家——特别是对法国、德国和意大利来说是真实的——不适用欧洲劳动法作为战略性武器，但是可以说，英国的情况是不同的。其劳动法的改善通过应用欧洲劳动法和位于卢森堡的欧洲法院的判例来实现。在过去的二十年，伴随着越来越多的著述、专书和论文，欧洲劳动法已经得到承认。[98]没有任何先驱者，劳动法的弹性和新颖性，理论上和实践，往往是从立法一个小点进行突破的。

全球化也是一个重要的现象。它冲击着传统的劳动法学术，也要求在新的并且不同的条件下回答新问题或者重新思考老问题。全球经济所面临的不仅仅是很多国家法律和很多不同的劳动标准。这个情况需要从不同层次对法律做深入的分析研究。[99]

D.被忘记或者被忽视的话题和问题

劳动法的学术不可能包括万象。因此，劳动法学术充满了空白和缺陷（不仅体现在劳动法理论结构，而且包括实用性的话题），这一点也不奇怪。导致这些不足和缺陷的原因是多方面的：

劳动法过于专业化，也因此劳动法学术忽视了劳动法与其他法律的联系（比如公司法和国际私法）；甚至是因为学者的个人意识形态和偏好。

一些被忽视的问题与劳动法对个人的适用和一些新形式的雇佣关系有关。这方面经典的例子是工人或者雇员（的定义）。很多案子里关于雇员的分析不够，因为很多人不是基于雇佣合同而工作，而是根据服务合同而工作，因此被认为不是工人。自从20世纪20年代，德国并没有将劳动法整体适用于这些人，而只适用其中的一些规则。在这个服务合同的例子里，这些人被称为类雇员（employee-like persons）。[100]劳动法适用的主要领域已经扩大到新的一群“行为人”。当雇佣关系的新形式逐渐增加，而经典的但是被侵蚀的全日制劳动关系在减少，我们必须问：什么是社会保护的结果，因此什么是劳动法适用的结果？若干年前国际性的争论也开始了[101]，但是除了德国和意大利的理论[102]，欧洲大陆国家的贡献或者美国的贡献依然不大。

雇佣关系的另一个问题是个别劳动关系的集体面相或集体影响，这种影响通常嵌入（embed）大规模的社会网络里，即个人劳动关系的集体性方面。[103]比如雇员因为纯粹的经济问题而被解雇。在这个案子里，雇主必须根据社会因素（和他/她同事的关系）选择哪个员工将被解雇。歧视和平等对待，性骚扰和其他形式的个人干涉同样证明了这个问题的重要性。

另一个被大部分人忽视的劳动法课题是，劳动法不能仅仅被视为是雇佣者的法律，还要考虑它对其他群体的影响，即失业群体。[104]法律的经济理论和整套经济思维能提供帮助，让劳动法更多意识到法律和经济的深刻联系。[105]比如，在集体劳动法中，关于罢工法的讨论没有充分考虑罢工对第三方的影响。罢工不能被过分地视为个人权利的一部分，而不去充分考虑对第三方的负面影响——这个负面影响涉及雇佣关系之外的人和社会。

集体劳动法的另一个问题是有组织工人及其雇主所面临的所谓的危机。工会密度的衰退已经持续了很长一段时间，工会所代表的现代工人越来越少。有组织工人的数量的减少反映了他们对工会的理解（工会应该是什么或者不应该是什么）的一个明显的变化。雇员逐渐被认为是一个消费者而不是一个意识形态的参战者。同时，工会内部的民主也已经使人产生疑问。当然，每个国家工会密度下降的情况差别很大，而工会的利益从来没有被等同于个人劳动者的利益。（有趣的是，当所谓转型国家的国家社会主义破产后，过渡期的特殊社会开始产生，即在工业和农业的私有化后确定私有雇主。）这些情况清楚地显示需要更多对工会相关问题的综合研究，而对雇主组织研究的需要则少一些。

E.范式

对成熟的劳动法学术来说，立法和判例法规则背后的范式（范式是立法和判例法规则的背景的一部分）起着决定性的作用。对于一个发展中的影响劳动法学术的争论，范式就是一个指针（indicator）。一个立法行为背后的理念和原则，或者被学者的学术和讨论详细阐述的规则综合体，是劳动法体系的必要理论基础的实质，事实上也是劳动法存在的指针。这里所理解的与学术有关的范式有不同的意义：它们可以起到结构性原则，或者是模型，或者内部指引的作用。范式有一些规范性的、指引性的和正当化的方面，尤其是一旦涉及劳动法规则的建构和解释的时候。在英国和丹麦劳动法的通用范式（特别是在集体劳动法）是法律的节制（abstention of law），但是这个范式在法国、德国和意大利的影响就小得多。通常，从一开始，劳动法学术的统治性的范式就是对民法的批判。劳动法的解放，劳动法的自主，就是这一过程的成果。

在这三个国家中，为了解释涉及个人劳动关系的法律，劳动法学者将无固定期限[106]的全职雇佣合同作为模型。每个模型的修改或者背离都要求通过立法实现。但是如上所述，全日制雇佣的观念在这些年也面临一些变化。今天，除了全日制雇佣合同，持续成长的新型雇佣关系已经出现并呈现与全日制雇佣关系混合的场景。特别是在德国，考虑到雇佣的稳定性，学者和法院一直以不灵活但是准确和可计算的公务员法（Beamtenrecht）为导向。另一个原则或者范式，特别在法国和德国被详细阐述的，是建立在对雇主的经济或者组织权力管制需要的基础上。判例法和学者给了雇主相当大的决策自由权（不需要面临法律管制），甚至允许经济性裁员：这个在德国被称为业务决策者（Unternehmerenscheidung），在法国被称为企业的单独决定者（seul juge de l'entreprise）[107]，在美国被称为经理层的特权（managerial prerogative）。

雇主、工人委员会和工会的关系在欧洲的北部和南部呈现不同的特点。在德国和北欧国家，占主导地位的是雇主和工人委员会、雇主和工会之间进行合作的信条：我们应该通向和平的没有冲突的社会，同时不否认个人和集体冲突的存在。而无论是个人还是集体劳动法，法国和意大利的情况却不同。法国和意大利的学者更多是以冲突为取向。[108]学者的政治和意识形态背景（相比德国学者）起到更加主导的作用。[109]在法国和意大利，左翼更加重要，但是在任何地方，学者也分为两个或者几个集团，有时候这些集团还会被定义为“学派”。[110]一个现实的问题是在这些学派之间是否存在形成对话来推进常用标准的任何基础。[111]