第二章 信息网络传播权的范畴[79]
第一节 WCT规定的向公众传播权解析
一、必要性与文本
《伯尔尼公约》分别为部分文学和艺术作品的作者赋予控制其作品被表演与传播的权利：针对戏剧、戏剧音乐作品和音乐作品的现场公开表演权（公约第11（1）（i）条）和机械表演权（第11（1）（ii）条）；针对文学和艺术作品的广播权（第11之二（1）条）；针对文学作品的现场公开朗诵权（第11之三（1）（i）条）和机械朗诵权（第11之三（1）（ii）条）；针对由文学和艺术作品改编的电影作品的公开放映权和有线公开传播权（第14（1）（ii）条）。
这些控制作品传播（可以把表演理解为也属于广义的传播）的权利非常重要，但它们作为控制作品传播的权利体系却是不完整的。
第一，这些权利较为分散，系统性较差。这与《伯尔尼公约》系由19世纪80年代缔结，然后随着技术发展不断修订增补有关。不断填补漏洞的立法模式肯定会造成权利的分散化乃至碎片化，从而导致系统性差，也可能由此影响公约的解释与实施。[80]
第二，《伯尔尼公约》仅为部分文学和艺术作品的作者设置了表演权或机械表演权等权利，但没有为所有种类作品的作者赋予相应权利。例如，现场公开表演权和机械表演权仅针对戏剧作品、音乐作品或戏剧音乐作品，广播权、现场公开朗诵权和机械朗诵权仅针对文学和艺术作品等。[81]因此需要把相应的传播权保护延伸至所有种类的作品。[82]
第三，鉴于传播技术不断发展，由《伯尔尼公约》所赋予的权利难以覆盖所有电讯传播行为，如直接通过有线电缆播放的有线节目就难以归入《伯尔尼公约》规定的广播权范畴。[83]按照《伯尔尼公约指南》解释，如果广播组织直接通过（无线）广播作者的作品或其表演（如现场音乐会），就属（无线）广播权范畴（由《伯尔尼公约》第11之二（1）（i）条管辖）；如果是其他组织利用有线或无线方式转播广播组织的广播信号，就属广播权中的有线或无线转播权范畴（由《伯尔尼公约》第11之二（1）（ii）条管辖）；但如果是广播组织或其他组织直接通过有线方式播放作品或现场音乐会，就属机械表演权范畴（由《伯尔尼公约》第11（1）条管辖）。[84]
第四，自20世纪90年代初开始兴起的互联网传播更是超越了《伯尔尼公约》规定的各项传播权。当然如果从《伯尔尼公约》用语的广泛含义看，也可以把互联网传播解释为属《伯尔尼公约》第11之二（1）（i）条规定的通过任何无线传播方法向公众传播作品的行为。[85]然而，具有基础交互性的信息网络传播行为与广播行为毕竟不同，把它列为广播权的一项子权利在逻辑上难以自洽。
在欧盟代表团建议的基础上，经过缔约国广泛讨论，WCT最终以“伞型方案”的形式赋予所有作品的作者控制通过有线或无线方式向公众传播其作品的权利，借此弥补《伯尔尼公约》关于作品传播权分散且不周延等缺陷。[86]“伞型方案”（the umbrella solution）意指具有多种权利选项的方案，它可以让缔约国结合其国内著作权法的具体规定，选择以发行权、传播权或二者的结合等合适的权利方式保护作者等权利人在互联网空间的传播权益，它因而也体现了WCT第8条在规定向公众提供权时坚持的法律中立原则。[87]
二、向公众传播权的范畴与含义
在“不损害”之前缀后，WCT第8条前半段规定了广泛的向公众传播权（right of communication to the public），后半段规定了向公众提供权（right of making available to the public）。我国《著作权法》第10条第1款第12项关于信息网络传播权的规定几乎直接源自WCT第8条后半段，因此有必要对该条款进行全面解析。WCT第8条规定（各条款后的权利或行为为本书所加）：
该规定内容丰富，从中可以推知向公众传播权和向公众提供权的要点与范畴。对基础而广泛的向公众传播权而言，第8条前半段的规定有多方面的含义。
首先，它用“任何”来界定向公众传播行为，对《伯尔尼公约》规定的机械表演、机械朗诵、广播等远程机械传播行为给予补充，借以弥补可能存在的传播权缺陷，其中包括第8条前缀所述的由《伯尔尼公约》规定的机械传播条款没有覆盖的作品类型以及有线广播、对有线广播的有线转播、发射初始广播信号的广播组织对其广播节目的无线和有线转播等行为。这意味着，向公众传播权覆盖了所有作品类型和所有电讯传播行为，扩展了《伯尔尼公约》规定的传播权范畴。当然仅就其规制的广播行为而言，与《伯尔尼公约》第11之二（1）条涵盖的广播行为种类相比，由WCT第8条前半段所额外涵盖的广播行为种类范围仅属于对《伯尔尼公约》规定的广播权的补充。[89]
其次，“向公众传播”意指通过各种有线或无线的电讯传输手段向公众提供作品。作品承载信号可为模拟信号或数字信号，传播介质可以是电磁波或引导光束等（guided optical beams）。“公众”意味着针对超越了家庭或私人范围的不特定传播对象。“传播”意味着把作品传输至非原发地，属远程传播，不涉及现场公开表演，相应地第8条前缀亦无需声明对《伯尔尼公约》相关条款规定的现场公开表演权不构成损害。在缔约方的国内法中，使用的概念可能是“传输”（transmission）或“传播”（com-munication）。虽然一般来说传输注重技术上的转移，而传播则除技术上的转移外还提示传播了作品，但在WCT层次它们并无区别，都意指传播或传输了作品。WIPO专家委员会强调，作品传播可能涉及信号传输和临时存储等环节，如果临时存储是作品传输之必需步骤，它就可能无需权利人许可，但如果存储时间超过了必要限度从而相当于向公众提供作品，临时存储就可能落入向公众传播权（包括向公众提供权）或复制权的范畴。[90]
再次，WCT第8条前半段虽然规定了广泛的向公众传播权，足以覆盖所有通过有线或无线方式传播作品的行为，但鉴于缔约方著作权（版权）体系的多样性，并且围绕各项传统的传播权已形成稳定的利益平衡体系，因此在国际条约层次也不宜简单地以向公众传播权替代《伯尔尼公约》规定的各项传播权，因此第8条前缀明确规定由《伯尔尼公约》规定的机械表演权、机械朗诵权、广播权和电影公映权等权利不应受到损害。[91]
不唯如此，WCT还在第8条之议定声明中明确由《伯尔尼公约》第11之二（2）条规定的广播权例外不受第8条规定的影响。[92]这有两方面的含义。第一，WCT第8条虽然规定了广泛的向公众传播权，其中包括对广播权范畴的扩展，但它却不影响由《伯尔尼公约》规定的广播权限制，即针对广播权的强制许可（compulsory license）或法定许可仍然可以适用。第二，由《伯尔尼公约》规定的对作者广播权的限制，也不对由WCT第8条规定的向公众传播权（尤其是第8条后半段规定的向公众提供权）构成限制。[93]从向公众提供权或信息网络传播权角度视之，由它所规范的信息网络传播行为不应受到《伯尔尼公约》规定的广播权限制的限制，ISP（包括从事网络直播或实时转播广播节目的网播组织）因而不能像广播组织一样依据《伯尔尼公约》当然享有相应的广播权强制许可，这点非常重要。
最后，需严格界定广播权的强制许可范畴。《伯尔尼公约》第11之二（2）条规定了针对广播权的限制。我国《著作权法》也相应地规定了广播权的法定许可：广播组织可以不经著作权人同意就播放其已发表的作品，但需支付报酬。[94]这看似简单的法定许可，却是众多广播组织的运行基础，因为电台或电视台在制作广播电视节目时可能需要使用多种作品，而事先的单独许可既不现实，也不经济。当然为维护作者的合法利益，《伯尔尼公约》也对于广播权的限制规定了限制条件，包括广播权限制的效力仅限规定了该广播权限制的国家境内、作者的精神权利应该得到保护和作者应当获得合理补偿。[95]广播权限制作为一项重要的利益平衡机制，在WCT谈判过程中也曾遭遇挑战。WCT草案第6（1）条曾试图废止《伯尔尼公约》规定的广播权限制，却遭到中国和非洲国家集团反对，在讨论表决中也未得到多数支持，因此未能成功。[96]这也反过来表明，在很多国家的著作权体系下，它仍是不可或缺的一种利益平衡制度。
概言之，WCT通过设置向公众传播权以弥补《伯尔尼公约》规定的传播权缺陷，再通过设置专门的向公众提供权以适应互联网技术时代。[97]《伯尔尼公约》成员国著作权体系各异，并无统一的传播权体系，如果WCT要完全取代《伯尔尼公约》规定的传播权体系，势必带来条约谈判的艰难甚至使其不可能，也可能会因为打破了原有的权利与限制平衡而带来履约困难。[98]概括性的向公众传播权再加上针对互联网环境的特别权利的立法策略因而具有较大程度的合理性与可行性。