第一节 民法的法源
民法法源是法官裁判民事纠纷的法律依据。古代和中世纪实行神灵裁判，当事人不能预测裁判的结果，法律缺乏稳定性和预见性。近代之后，根据三权分立原则，法官裁判案件应当遵循一定的规则。在裁判案件时，法官首先应当确定哪些法律规范作为裁判案件的准则，即所谓的法源问题。
一、民法法源的概念
法源（source of law）是指法的创制形式，也指法律规范的表现形式。[179]民法法源（civil law sources）是指民法存在的形式。[180]法律以制定法、习惯法、法理和判例等方式存在。法源在法理上的通常分类有成文法与习惯法、制定法与判例法、法理。在不同的历史时期，各种法源具有不同的地位和作用。
罗马私法的渊源，在不同历史时期有不同的表现形式。罗马私法法源历经了一元制到多元制，再到一元制的循环发展过程。
（1）一元制的法源。在王政时期，罗马私法主要实行一元制的法源。在一元制的法源中，习惯法占主导地位。
（2）多元制的法源。在共和国时期，罗马私法实行多元制的法源，习惯法与成文法并列，《十二表法》、各种大会的立法以及长官谕令、法学家的解答成为间接的法源。
（3）一元制的法源。在帝政时期，罗马私法主要实行一元制的法源，皇帝敕令几乎是唯一的法源。此外，五大法学家的学说被皇帝赋予了法律效力。
近代以来，习惯法在法源中的地位衰落，成文法成为各国法律的基本法源。在继受罗马成文法的基础上，大陆法系国家编纂了民法典，但各国民法在法源的取向上有一元制和多元制之分。一元制法源仅承认制定法即民法典是民法的唯一法源；多元制法源则不仅承认制定法是民法的法源，而且还承认习惯、判例、法理等是民法的法源。
《法国民法典》是一元制法源的代表。《法国民法典》第5条明文规定法官不得以创设一般规则的方式进行判决，从而排除了民法的其他渊源。这种一元制法源是严格三权分立观念和理性主义的产物。三权分立原则将立法权与司法权分立，法官不得拥有立法权，而理性主义则产生了制定法万能的思想，认为立法者能够预见将来一切可能发生的事情，法律无所不包。因此，《法国民法典》作出了一元制法源的选择。
19世纪的法哲学为多元制法源的产生奠定了思想基础。历史法学派从经验主义立场上对自然法理论进行了批判，强调法是民族精神的体现，法学研究的首要任务是对历史上的法律渊源的发掘和阐述，法的本质之源是习惯法。在逐渐推翻自然法学派理论的同时，历史法学派否定了制定法为法律的唯一渊源的思想，习惯法的法源地位逐渐得到承认。分析法学派注重现实法律现象的研究，以功利主义哲学为理论基础，以实证研究为基本研究方法，在实在法的基础上进行概念分析、逻辑分析。分析法学则主张法学仅仅是研究法“是”什么，而不是“应当是”什么，即强调法律的实然而不是应然。分析法学的哲学基础是逻辑实证主义，仅注重研究“确实存在”的东西，主张法理学的方法是分析而不是批判，强调对法律概念的分析，通过逻辑推理来确定可适用的法律。分析法学派注重对法律概念和逻辑分析，强调制定法在法源中的地位。自然法学派是指以揭示宇宙和谐秩序的自然法为正义的标准，强调正义的绝对性，真正体现正义的是在国家制定法之外而存在于人的内心中的自然法。自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，重视对法律的终极价值目标和客观基础的探索。自然法学派主张存在着一个实质的法价值，这种法价值是独立于实定法并成为检验实定法是否有正当性的标准。自然法学派强调人类理性作用，法理成为民法法源。
在《德国民法典》和《瑞士民法典》制定时，严格的三权分立思想逐渐淡化，立法权与司法权之间不存在不可逾越的界限，再加上自由裁量主义的盛行，制定法的局限性得到了普遍的认同，民法渊源的多元制就成为必然。虽然《德国民法典》没有涉及法律渊源问题[181]，也没有正式授予法官立法权，但是司法判例在实践中历来受到重视，并公认具有一定的约束力。在《德国民法典》之后，《瑞士民法典》正式确立了制定法、判例法、法理和习惯并存的多元制法源体制。此外，日本、奥地利、荷兰、意大利、土耳其以及泰国等都采纳了多元制的法源。
在一元制法源的国家中，民法的法源并非是一成不变的，《法国民法典》虽然禁止法官享有立法权，但上诉制度使上级法院的判例事实上为下级法院所仿效，因而法院的判例实际上具有一定的约束力。法国的立法机构把习惯和法律的一般原则，也视为民法的法源，这表明传统的一元制法源已经不存在。在现代法国民法中，法律、判例、习惯法和学说是民法法源。[182]在多元制的法源体制中，习惯、判例和法理等在效力上均不能与制定法相比。只有在成文法没有明文规定的情况下，习惯法才能适用，而且不得与法律规定相冲突；判例和法理通常认为仅有说服力，而不能直接援引。可见，大陆法系国家民法的基本法源是以民法典为核心的制定法体系，习惯、判例和法理则是辅助性的法源，借以弥补制定法的不足。
二、民法法源的表现形式
我国民法继受了大陆法系民法传统，民法法源与大陆法系民法基本相同，有制定法、习惯法、法理、学说与判例等表现形式。制定法是第一顺位的法源，习惯法是第二顺位的法源，法理是第三顺位的法源，学说与判例则是第四顺位的法源。制定法和习惯法构成我国民法的直接法源，法理、判例和学说在民事活动中的实际地位和作用构成我国民法的间接法源，但《民法总则》第10条仅规定了法律和习惯为民法法源。
我国台湾地区民法明确规定了法源的顺位，即法源的顺位依次为法律、习惯和法理。根据台湾学者的解释，在审理民事案件时，法院首先应适用法律；法律规定不明时，应当以解释的方法确定法律的内容。其次，在法律没有规定时，法院应适用习惯审理民事案件。最后，既无法律也无习惯时，法院应适用法理审理民事案件。[183]
在大陆法系国家中，制定法是最重要的法源。民法典是民事制定法的主要表现形式，但除了民法典之外，大陆法系国家通常承认其他民事制定法的形式，包括民事单行法和其他法律中有关民事法律规范。民事单行法是指立法机构在民法典之外所颁布的涉及民事事务的系统性法律规范。例如，大陆法系国家在民法典之外，颁布的公司法、海商法、保险法、票据法等是民事单行法。我国的情况也大致如此，作为制定法的法源有如下四种表现形式：
（1）宪法中的民法规范。宪法是现代各国的基本法，在法律体系内具有最高法律效力。《宪法》规定的基本权利确保了权利主体的自由与财产免受不法侵害，基本权利体现了一种客观的价值秩序，是立法、行政和司法机构行使职权应遵循的基本规范。[184]《宪法》第13条、第37条、第38条、第39条、第40条规定的有关民事法律规定是重要民法法源，是民事裁判依据。但是在民事审判实践中，法院很少直接援引宪法规范作为民事裁判依据，处理民事纠纷。
齐玉苓案是我国首例直接适用《宪法》保护受害人权利的案例，最高人民法院对山东省高级人民法院《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》批复：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”[185]最高人民法院以宪法名义保护公民所享有的受教育基本权利不受侵害，并直接作为裁判案件的法律依据。在齐玉苓公民受教育基本权利纠纷案中[186]，山东省高级人民法院判决被告以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，应承担相应的民事责任。在中国银行成都高新技术产业开发区支行信用卡纠纷案中[187]，法院则依据宪法及相关法律条文，对银行信用卡滞纳金作出予以否定的判决。一方面国家以贷款政策限制民间借款形成高利，另一方面在信用卡借贷领域又形成超越民间借贷限制一倍或者几倍的高额利息，因而商业银行信用卡的滞纳金违反了《宪法》第33条的法律平等原则。
（2）民事基本法与民事单行法。民事基本法是民法的主要法源，在大陆法系国家中民法典是民事基本法。民事法规主要来源于民法典，这是大陆法系与英美法系的主要区别。我国现在没有民法典，《民法总则》处于基本法的地位。民法典颁布之后，民法典将成为民法的主要法源。
相对于民法典来说，民事单行法是特别法。我国现在还没有民法典，《民法总则》虽然处于基本法地位，但是不能取得民法典的地位。我国现阶段的单行法，并非全部属于特别法。现阶段的单行法有《物权法》《合同法》《侵权责任法》《担保法》《婚姻法》《收养法》《继承法》《海商法》《公司法》《专利法》《商标法》《票据法》和《保险法》等，其中《合同法》和《侵权责任法》属于民法典债编，《物权法》和《担保法》属于民法典物权编，《婚姻法》和《收养法》属于民法典亲属编，《继承法》属于民法典继承编，《海商法》《公司法》《票据法》和《保险法》等属于商事法。
（3）行政法、政府规章和地方性法规中的民事规范。行政法中有许多法律包含民事法律规范，体现了国家对私法关系的干预。基于维护社会公共利益的需要，公权对私权进行必要的干预。例如，《城市房地产管理法》对土地使用权出让、房地产的转让、房地产的抵押、房屋出租的规定属于民事法律规范。《土地管理法》《产品质量法》《消费者权益保护法》《城市私有房屋管理条例》《反不正当竞争法》《环境保护法》和《商业银行法》等法律中均有大量的民事法律规范。
根据《宪法》第90条的授权规定，国务院各部委和地方政府有权制定规范性文件，这些机构所发布的规范性文件称为规章。在现行法律体制下，这些规章在不与法律、法规抵触的前提下，具有相当于行政法规的效力。这些政府规章也可能包含民事法律规范，但是地方政府颁布的规章仅在其行政区域范围内有效。
根据《宪法》第100条和第116条的规定，省、直辖市人大及其常委会有权制定地方性法规，民族自治地方的人大有权制定自治条例和单行条例。这些地方性法规、自治条例和单行条例中含有一些民事法律规范，这些法规的效力等级高于政府规章，低于行政法规，仅在有关区域范围内有效。
（4）司法解释、国际条约和国际惯例中的民事规范。最高法院对民事法律的解释在民法法源中具有相当重要地位，最高法院解释和适用法律的意见，其中部分内容具有“司法立法”性质，具有积极的现实意义，弥补了法律的漏洞和不足，对各级法院处理民事案件具有约束力。最高法院的司法解释包括关于贯彻执行民事法律的意见、适用法律的解答、就某具体案件如何适用法律的批复等形式。
我国参加的国际条约也是民事法律法源之一。《民法通则》第142条和《民事诉讼法》第236条对此有明确的规定，最高人民法院《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》第2条也有明文规定。虽然《民法总则》抛弃了《民法通则》第142条的规定，但《民法通则》未被废除，司法审判实践适用国际条约仍然不失规范指引。如果在民法典编纂中缺失相关的法律规范，那么司法审判实践将缺乏相关的规范指引。
《联合国国际货物销售合同公约》《2000年国际贸易术语解释通则》和《ICC跟单信用证统一惯例》以及世界贸易组织的相关规定，均构成我国民法法源。例如，在中化国际（新加坡）有限公司国际货物买卖合同纠纷案[188]中，最高人民法院明确肯定了国际公约的法律效力。
进入20世纪后，致力于协调国际政治和经济关系的国际组织对那些杂乱无章的商人习惯法进行了系统的整理和编纂，使之开始呈现为文的形式。如1933年国际商会公布了《跟单信用证统一惯例》（UCP），1928～1932年国际法协会制定了《华沙—牛津规则》，1936年国际商会制定了《国际贸易术语解释通则》（In-coterms），这是被公认为在国际商事交易中最普遍适用的国际惯例，后历经1953年、1967年、1976年、1980年和2000年6次补充和修订，日益完善。
习惯法是指在当代社会中所反复适用并经国家认可而具有法律效力的行为规范。在世界各国法律中，习惯法是次于制定法的法源。[189]《民法总则》第10条明确了习惯法的法源地位，其效力仅次于法律。习惯（Custom）与习惯法（Cus-tomary Law），有无区别，学说不一。实际上两者之间的差异是显而易见的，习惯是事实，习惯法则是法律；习惯是在社会上通行的，习惯法则是为国家所认可的；习惯必须由当事人援用，习惯法则由法官依职权适用。某种事项在社会上反复不断，即成为习惯，习惯是社会生活规范的一种，习惯达到了社会对其有法的认同和法的确信，并且经国家的认可，即成为习惯法。
习惯是独立于国家制定法之外，在某种社会权威和社会组织中逐渐形成的，具有一定的强制力的行为规范。习惯可以分为全社会的习惯和特定社会阶层的习惯。习惯是民法的最初形式，在制定法出现之前，人类社会长期处于习惯法时代。习惯法直接来源于社会，反映了社会现实的需要，具有客观性；制定法体现了统治阶级的立法政策，具有较大的主观性。19世纪德国历史法学派的创始人萨维尼对习惯法推崇备至，认为法律是一种文化现象，只有在民族精神中才可以发现法律，法律本质上来源于习惯法。以萨维尼为代表的历史法学派强烈地反对制定法，认为制定法割断了与真正法的联系。虽然萨维尼在德国影响巨大，曾经一度阻止了《德国民法典》的编纂，但是习惯法在《德国民法典》仍然不是正式的法源。《瑞士民法典》第一次将习惯法作为民法的法源，在民法典中明确规定习惯法具有补充制定法的效力。此后，其他国家民法典也纷纷将习惯法作为正式的民法法源。
习惯法是指具有法的效力与价值的习惯，而不是事实上的习惯或者单纯的习惯，应当在社会上反复适用，并获得法确信的行为规范。[190]习惯法的构成应满足客观和主观两个方面的要件：在客观方面，习惯应在社会上经过一定时期反复适用；在主观方面，习惯应当获得法的确信，具有法律约束力，成为大家共同遵守的行为规范。仅在达到法律的确信程度时，习惯才具有法律约束力，成为具有补充效力的习惯法。
实际上，我国的法律和司法实践一直有采纳习惯作为补充制定法不足的做法。新中国成立初期的《婚姻法》禁止直系血亲、同胞兄弟姐妹或者同父异母的兄弟姐妹等近亲结婚；其他五代以内旁系血亲禁止结婚的问题，按照习惯处理。20世纪80年代末，最高人民法院以司法解释的形式承认了典权。[191]自21世纪以来，最高法院以判例方式明确肯定了交易习惯的地位和效力，如曾意龙拍卖纠纷案。[192]
我国基本民事立法逐步承认和肯定了习惯法的法源地位，主要表现在《合同法》和《物权法》。《合同法》第22条、第26条、第60条、第61条、第92条、第125条、第136条、第293条以及第368条等九个条文中承认了交易习惯，肯定了交易习惯在合同中的地位和作用，《合同法司法解释（二）》第7条的规定又进一步明确了交易习惯对法律和行政法规的补充地位。
《物权法》明确肯定了习惯法的法源地位。根据《物权法》第85条的规定，在处理相邻关系时法律有规定的，从其规定；法律没有规定的，按照当地习惯处理。由此《物权法》进一步肯定了习惯法的法源地位。随着市场经济的发展，习惯法作为补充法源的地位在我国必将逐步提高，适用范围也将不断地扩大。[193]习惯法作为辅助性的法源，只有在制定法没有规定的情形下才适用，具有补充效力。习惯法的适用涉及举证的问题，通常由主张习惯法的一方当事人承担举证责任，通过任何手段证明习惯法的存在或者内容。
法理是指从法律精神中演绎出来的一般法律原则，即法律的原理。[194]法理与条理、自然法、通常的法律原理是一个事物的不同称谓而已。[195]日本法中“法理”称为“条理”，奥地利称为“自然的法原理”，意大利称为“法的一般原则”。《大清民律草案》称为“条理”，国民政府制定的民法典称为改为“法理”。法理是一个极为抽象而又不确定的法律概念，且具有浓郁的法哲学意义。法理并未成为《民法总则》直接规定的法源，因而法理并非我国正式法源，但民商事审判实践却将法理作为民法法源。例如，在王军抵押合同纠纷案中[196]，北京市第三中级人民法院判决认为，审理案件以法理为基，以规范为据。最高人民法院将法理作为民法法源的判决案件作为公报案例公布，表明了最高人民法院对法理作为民法法源的态度。
法理的作用在于弥补法律以及习惯法的不足，赋予法官立法权，使法官处于立法者的地位，寻求解决案件应适用的规则，以实现公平与正义，调和社会生活中相互对立的利益冲突，维护社会稳定，促进交易发展。法理之所以被援用是因为法律存在漏洞，即使制定法和习惯法非常完备，但还是难以满足社会经济和生活发展的需要，而法院又不能以没有法律规定为由拒绝受理当事人之间的纠纷。[197]对当事人纠纷的裁判既是法官的权利，又是法官的义务，而这项义务不能因当事人的纠纷缺乏相应的法律规定而得以免除。因此，法官只有通过援引法理才能使当事人的权利得以救济。
法院在确定法理的内容时，首先，在具体参考方面有国外立法例、学说论著、教科书、法院判决等；其次，在抽象的衡量方面应遵循公平正义原则、公序良俗原则、诚实信用原则的要求，平衡当事人之间的利益关系，维护法律的稳定性和交易安全。
按照我国现行的法律，法理并没有拘束力。从这个意义上说，法理并不构成我国民法的法源。但是有权解释机关在对民事法律进行解释以及法官在裁判案件遇到法律没有明文规定的情况下，通常以法理作为解释和裁判的依据，通过解释或者裁判，法理获得了法律约束力。例如，在中誉电子（上海）有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案[198]中，最高人民法院提审认为，判决不得违反禁止反悔原则的法理基础。因此，有权机关的解释或者法官的裁判作为依据的法理成为我国民法的事实法源。
学说是指法律研究人员对制定法的论述、对习惯法的认知以及法理的探求所表现出来的意见和观点。[199]学说通常表现为学者对制定法的解释、习惯法的认知、法理的探求。[200]学说通常出现在各种论著、教材和各种汇编之中，是对实体法进行的解释和系统化论述。学说的基础是权威，学说通过权威而发挥作用。虽然学说仅代表学者个人观点，不具有直接的拘束力，但是在成文法国家，学说居于领导地位，对一国民法的创建、发展和完善具有重大意义。[201]关于某一法律问题，学者见解一致的，在多数情况下，将为法院裁判所采纳；学者意见不一致时，一般采纳多数意见。近年来，我国各级法院在遇到疑难民事案件时，通常会征求民法学者的意见，并作为判决依据和参考。例如，在安徽华皖公司诉安徽宏三公司买卖合同纠纷案（〔2013〕玄商初字第580号）中，南京玄武法院判决采纳了三位学者的观点。[202]
学说的法源地位主要表现在三个方面：一是在民事立法时，权威著作的观点和专家意见直接成为立法的依据；二是在解释法律时，学说成为解释法律的依据；三是在法律适用时，法官不自觉地将大学法学教育所接受的学说运用到民事司法审判实践。因此，学说成为我国民法的间接法源。
在英美法系国家，法院的每一个判决均属法律的创制，上级法院的判例对下级法院具有约束力，同级法院的判例仅具有说服力，本院的判决对以后的判决具有约束力。在大陆法系国家，法官原则上仅受法律的约束，法院的个案判决并无约束力。法官的判决仅为个案创制法律，判决仅一次具有约束力，法官的任务本在于法律的具体化及其运用，其他法官不受其约束，即使其他法院自愿接受这种法律的具体化及其运用，仍然不可能创制具有普遍约束力法律规则。然而，“法院对法律的完善与发展具有其决定性的影响力。诚然，创设法律规范并付诸适用，并不是法院的任务，而是立法机关的任务”[203]。
在适用法律时，法官必须对法律进行解释。法官不仅有解释法律的权利，也有解释法律的义务。[204]如果法官发现法律有“漏洞”，法官必须填补法律漏洞。法官适用法律的过程，也就是法官发现法律的过程。虽然法院对法律的解释和补充仅对已经作出判决的具体个案具有直接的“法律”效力，其他任何法院均没有义务在处理另一个案件时对法律作出相同的解释，但是，如果其他法院认为这种解释或者补充是正确的，这些法院可能就会遵循这种解释或者补充，因为这样做有利于法律的连续性和稳定性。通过这种方式，大陆法系国家也可能形成事实上“具有约束力”的判例，而且法院事实上也遵循这些判例，尽管在法律上判例没有任何约束力。“法院在遵循‘长期判例’的时候，它的确构成了事实上适用的法（即在大多数情况下得到遵循）的一个很重要的部分。”[205]最高法院定期公布全国各地各级法院的典型案例，这些案例所包含的某种规则被交易实践和司法实践所接纳，而且这种规则达到法的确信程度，为社会所普遍遵循。人们遵循这种规则并非担心败诉的风险，而是确信这种规则已经合乎法律的内在要求。此外，上诉制度的存在使上级法院的判例也对下级法院的判决构成一种事实上的约束力。
我国现行法律没有规定判例的效力，判例在法律上没有约束力，但由于前述原因，而且最高法院从1985年开始定期公布全国各地各级法院的典型案例，这些案例具有典型性、真实性、公正性和权威性，结合我国司法审判制度以及司法审判人员对案件判决结果所承担的责任，判例在我国民事审判实践中具有事实上的约束力，从而成为我国民法的事实法源。
2010年案例指导制度的建立，表明判例制度在我国司法审判实务又有了进一步的发展。2011年最高人民法院发布了第一批指导性案例，到2017年最高人民法院发布了第十六批指导性案例，共87个指导性案例。案例指导制度旨在通过要求各级法院审判类似案件时参照指导性案例，为“抽象到具体”的法律适用过程，增加“具体到具体”的事实参照，确保法律统一适用，提高审判质量，维护司法公正。但是，案例指导制度实际运行并未达到制度设计的初衷[206]，增强指导性案例的内在说服力是案例指导制度的生命力所在，赋予指导性案例必要的外在拘束力是维系案例制度运行的必要条件。指导性案例真正具有“指导性”的并非是判决书中的具体论述，而是案例背后所蕴含的裁判方法、法律思维、司法理念及法治精神。
判例和学说两者有相同之处，也有明显的区别。判例是公权力机关（司法审判机关）对个案、特定事件所作出的认知、探求，学说则是私人（学者）对法律、习惯的法理的整体所作出的系统的认知、探求。[207]