第六节　民法与商法的关系

20世纪末期，从我国民法典编纂开始以来，一个颇具争议的问题是建立区分民法和商法的私法体系，即在民法典之外编纂专门调整商人或者某些商事行为的单独商法典；还是取消民法和商法的区分，编纂一部包括民法和商法在内的统一法典。前者是民商分立，后者是民商合一。

从民法与商法的历史发展来看，经历了民商分立到民商合一的发展过程，在20世纪之前，大陆法系国家的基本立法模式是在民法典之外，另行颁布商法典。20世纪之后，有些大陆法系国家放弃了民商分立，而采取了民商合一的模式，将民法典与商法典合而为一，编纂统一的法典。

一、民商分立

商法的历史可以追溯到约公元前300年的罗德海法（Lex Rhodia），以及更早的腓尼基和迦太基（布匿）人的航海贸易习惯，到了罗马时代，私法高度发达，有关商事方面的法律已初具规模。近现代商法的起点是中世纪的商人法。商人法（law merchant）是指中世纪有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称，是商人在商事交易中逐渐形成的，最初是由专门的准司法性质的法庭执行，如意大利的行会法庭以及英国的泥腿法庭。

西欧中世纪沿海的自治工商业城市是商人法的发源地。手工业者和商人使城市和交易的规模迅速扩大，尽管封建主和贵族们蔑视工商活动，天主教庭认为借贷生息亵渎了圣灵、贸易滋长人的致富欲望，但是他们的十字军东征、奢侈和对黄金的渴望，却促进了工商业的发展；尊重个人价值和实用主义、容忍多元伦理存在的新教，则使经商致富不再是恶习，而成为上帝保佑的标志。正是热那亚等意大利城市，在11世纪末叶和12世纪，出现职业商人阶层，在罗马法复兴和商人法形成中起了主要作用。商人法是在这个时期逐渐形成的，商人作为特殊阶层出现在以封建庄园经济和教会占统治地位的背景下，为保护商人自身的特殊利益不被封建主和教会压迫而寻求特殊的法。当时具有特殊身份的人都有专门的法，如神职人员和信徒有教会法，封建主和农民有庄园法等，在政治上取得自治地位的商人则为自己争得了商人法。再者，商业贸易活动的跨国界、跨地区性，使得商人们必须遵循共同的交易惯例和规则，以便利跨国界、跨地区的交易，并防止各国法律对外国商人的歧视和不公平待遇。此外，商人们也需要一种法律，调整契约、合伙、商标以及买卖等方面的关系。随着商人从一个地方到另一个地方，商人法逐渐传播开来。商人设立了自己的法院，在集市和城市设立裁判庭，执行一种适用于整个欧洲的统一的法律。商人法的主要法源是罗马法，但同时也受到日耳曼法的影响。

商人法以商人习惯或者商事习惯法的形式出现，体现了商人的共同意志，独立于国家意志。商人即市民，商人法的形成与近代“市民社会”理念的勃兴，强调市民社会与政治国家分立，经济活动是市民社会的私事，国家不得干预的理念也是密切相关的。商人为巩固自治地位、谋求行业垄断、借助封建国家的力量拓展市场，需要与封建主和国王们合作，封建国家也需要利用商人的经济力量。于是欧洲各国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性的各种商事习惯、商事规范纳入本国的国内法，从而开始了近代商事立法。法国路易十四时期颁布的《商事条例》（1673年）和《海事条例》（1681年）就是近代最早的两部商事法令。从此商人法逐渐变成国家认可和制定的国法，而商人法成为国法标志着近代商法的产生。

近代大陆法系国家采取民商分立的体例，在民法典之外另行制定商法典，在这个基础上建立了两个相对独立的法律体系，这种立法模式将传统私法一分为二，形成了民商分立。民法仅调整商事之外的私法关系，商法是民法之外的特别法典。民商分立的真正标志是19世纪初《法国民法典》和《法国商法典》的先后颁布施行。1789年的法国大革命推翻了封建专制制度，建立了资产阶级共和国。针对法国民事法律的混乱状况，法国1791年《宪法》明文规定：“应制定一部共同于整个王国的民法典”。当时法典编纂的政治条件和经济条件已经成熟，在拿破仑的推动下，1800年法国开始起草民法典，并在1804年颁布《法国民法典》。1801年法国成立了商法起草委员会，开始商法典的起草工作，1807年法国颁布了《商法典》，从而正式确立了以法典为标志的民商分立体制。在法国开创民商分立体制后，1861年德国颁布了《普通德意志商法》（即旧商法典）。1871年统一的德意志帝国成立后，德国开始新商法典的编纂，并在1897年颁布了新商法典。在编纂商法典的同时，德国也在进行民法典编纂，1874年、1890年分别成立了两个民法起草委员会起草民法典，并在1897年颁布《德国民法典》，由此德国也形成了民商分立体制。除了法德两国以外，采用民商分立体制的国家还有意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等国，大约有四十多个国家在民法典之外颁布了商法典。

民商分立意味着民法典与商法典并存，从中世纪末期欧洲大陆国家的情况看，商法法典化的起步一般要早于民法的法典化；而且民法与商法的地位和效力存在差异，民法是普通私法，是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的基本私法，而商法属于民法的特别法。民法与商法的关系，是普通法与特别法的关系。民法的原则和精神适用于商法，但在对商事关系进行调整时，商法优先于民法适用。

民商分立以民法典和商法典的分立为显著标志，近代大陆法系国家的法典化成就对民商分立具有划时代的意义。民商分立现象是近代法典化运动的产物。法典化运动是大陆法系国家近代法律制度发展史上的特有现象。在法典化运动中，民法典的诞生具有深远的历史意义。

二、民商合一

民商合一是指民法和商法的统一。1847年，意大利学者摩坦尼利（Motanel-li）首倡提出“民商二法统一说”，主张商法应一并归入民法典，实现民法典和商法典的统一。另一位意大利学者瑞塞尔（Rieser）也提倡与民商统一论类似的理论，即民法商法化理论。瑞塞尔的理论并非主张商法复归传统民法规则，而是民法规则与商法规则相互吸收、相互包容。在这些学说的影响下，进入20世纪之后，某些大陆法系国家开始反对民商分立的体例，认为商法编纂为单独法典的思想，归根结底建立在商人构成一个社会阶层的概念基础上，但这种观点已经过时。民商合一反映了商业界要求作为单独的社会阶层已经过时，商业界已经与从事商业交易的一般公众融为一体。瑞士是首先采用民商合一立法体例的现代国家。瑞士曾在1881年颁布属于商法规范的债务法，但在民商合一观念影响下，抛弃了二元论的做法，1911年通过了统一的《债务法典》，并于1936年修改后，次年并入1912年《民法典》。意大利原先也采用民商分立制，但1942年制定了一部包括民商法在内的综合性的新《民法典》。土耳其1926年新的《民法典》也接受了《瑞士民法典》的合一体例。泰国、匈牙利、南斯拉夫、俄罗斯等国也相继采取民商合一制。因此，民商合一是当今世界各国民法典编纂的潮流。

民商合一的产生有着深厚的制度和经济根源。自罗马法以来，民法不仅在私法体系中具有基础地位和核心作用，而且还形成了特有的扩张性和包容性。作为民法起源的罗马法，对中世纪以后的法律学说与法典化现象产生了普遍的、深刻的影响。罗马法逐渐变成了所有拉丁民族和日耳曼民族的共同法。在18、19世纪的法典化浪潮中，欧洲各国继受了罗马法。《法国民法典》和《德国民法典》均受罗马法体例和内容的影响。民法的基本概念和原理不断适应每一历史时期的经济关系，促进了社会经济的发展。尽管随着时代的变迁，各种具有新内容的人身关系、财产关系不断涌现，但民法的许多基本概念、基本原理具有普遍的适用性，并不断将这些新的关系纳入自己的调整范围。

随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有普遍性。从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失，从而动摇了商法独立存在的基础。近代商法直接来源于中世纪的商人法，是专门调整商人从事商事活动的法律和惯例。只要主体不是符合商人，即使从事商事活动，也不是商人法调整的范围。但是，随着资本主义生产关系的确立以及商品经济的发展，参与商事活动的主体日益扩大，打破了职业商人垄断商事活动的局面。以立法形式来确保职业商人的特殊地位，已经违背国家法律保护社会整体利益的目的。在法国、西班牙等国商法中，主体标准不再被采用。商人特殊地位从商法消失的现象，产生了两个似乎互相矛盾的结果：一方面是这种现象反映了商法的进步性，标志着商法已从中世纪的封建商人法发展到了近代资本主义商品经济条件下与时代特征相符的商法，体现了商法的进步性和时代性；另一方面却预示着商法的衰落，几个世纪以来商法独立存在的基础正是商人，商法的内容主要是从商人的规则和惯例发展而来。既然在商法中商人已不具有特殊地位，与民法中的权利主体之间的差异消失。因此，商法典独立于民法典之外受到了质疑。

随着时代的进步和经济关系的变化发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，出现了大量的单行商事法规。独立的商法典逐渐支离破碎，丧失了与民法典分庭抗礼的力量。在实行民商分立的国家，商法尽管在形式上仍是重要的部门法，但在私法体系中的地位以及对社会关系的调整力度已经不断衰减。

学术界对民商分立体制的抨击、质疑以及对民商合一的竭力倡导，对民商合一体制的形成起到了不可忽视的作用。从19世纪中叶开始，法国、德国、巴西、瑞士、荷兰、意大利等国都出现了力主民商合一的代表人物。但法国、德国的民商分立的体制已经形成，要从立法上予以动摇并不是一件简单的事情，学术界的质疑无法对这些国家的立法产生作用。但在另外一些国家，民商合一的思潮却产生了实际效果，瑞士、意大利、荷兰均在立法上实现了民商合一，一些中东和拉丁美洲国家也选择了民商合一体制。“民法法系的现代趋势是朝着法典统一，包括商法典和民法典统一方向发展。”[175]

三、我国民法与商法的关系

我国的商法仅在20世纪初叶昙花一现。为适应民族私营工商业发展的需要，清政府于1904年初颁布《钦定大清商律》共140条，包括“商人通例”和“公司律”两部，是为中国近代民商法和企业法的开端；后于1910年编成的《大清商律草案》未及颁行，清朝灭亡。北洋政府于1914年根据《大清商律草案》编纂成为《商人通例》和《公司条例》施行。南京国民政府成立之后，开始编订民商统一法典，于1929年至1930年先后颁布民法总则、债、物权、亲属、继承等五编，以及票据法、公司法、海商法和保险法作为民事特别法，而将有关仓库、运送、承揽运送、行纪、居间、经理人、隐名合伙和交互计算等商事内容直接纳入民法典。南京中央政府中央政治会议（1929年）第183次会议决议关于“民商法划一提案审查报告书”中认为，商人在历史上被视为一个特殊阶层，而在民法之外另立商法，是不能将人民平等看待的旧习。从此，商法就不再是一个独立法律部门，而成为一种理念和课程。

1949年废除了国民政府的“六法全书”之后，我国全面继受了苏联立法和理论，而苏联是民商合一的立法模式。从改革开放之后的民事立法看，现行《民法通则》和《合同法》均为典型的民商合一的立法。《公司法》《票据法》《保险法》《证券法》和《海商法》等，均属民事特别法。民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定在民法典之中，而将适用于局部市场或者个别市场的规则，规定在各个民事特别法之中。民商合一并非轻视商法，恰好反映了现代市场经济条件下民法与商法的融合，即所谓民法的商化。采取民商合一的模式，并不意味着将纷繁复杂的民商法律关系都包容在一部民法典之中，也不意味着实质商法的消灭。

但从理论与实践的关系来看，关于民商法关系的论争，我国已远远落后于民商立法实践。在世界范围的民商立法中，民法的商事化与商法的民事化已成为普遍现象，这种现象使民商法的实质内容出现了融合的趋势，民商法的实际关系并不因为理论界的“分立”或“合一”主张而发生变化。此外，商事法律规范既可以传统商法典的形式出现，也可以在商法典之外以单行法的形式出现，说明了现代商法规范存在形式上的多样性，也表明了现代民商法的关系已步入一个新的发展阶段。对民商分立与民商合一的理解，不能绝对化。无论是分立还是合一，均不应影响商法规范的存在和发展。换言之，民商分立并不意味着民法典与商法典并存；民商合一，也不等于否定商法的存在。

民法的商事化与商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加密切。民法的商事化与商法的民事化是指随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域，与此相适应，由于商人特殊地位的消失，商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。当代社会之所以产生民法商事化与商法民事化的现象，最根本的原因在于商事关系与民事关系的传统界限已被打破。随着生产社会化的发展和参与商业交易的主体的非特定性，商业交易的范围已扩展到工业、农业、不动产、有价证券、期货等领域，对这些领域进行调整的法律法规究竟属于商法还是属于民法已很难定论。总之，民商法的内容相互渗透与同化，已成当代私法发展的主流[176]，我国也不例外。

我国民商事立法已经充分体现了民商合一的体制，商事审判和仲裁适用民事法律原则和规则进行案件的裁判，表明对民商合一立法体制的确认，如中国人寿保险（集团）公司商品房预售合同纠纷案，中国银行（香港）有限公司担保合同纠纷案，中土工程（香港）有限公司房屋买卖纠纷案，山东海汇生物工程股份有限公司股权转让纠纷案，吉林省东润房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案，厦门东方设计装修工程有限公司商品房包销合同纠纷案，广州珠江铜厂有限公司加工合同纠纷案，大庆凯明风电塔筒制造有限公司买卖合同纠纷案，宋聚国股东资格确认纠纷案，成都鹏伟实业有限公司采矿权纠纷案，大宗集团有限公司、宗锡晋股权转让纠纷案，武汉绕城公路建设指挥部建设工程施工合同纠纷案，苏州工业园区海富投资有限公司增资纠纷案，深圳市启迪信息技术有限公司股权确认纠纷案，芜湖瑞业股权投资基金（有限合伙）增资协议纠纷仲裁案等。前述案例绝大部分为最高人民法院公报案例，这些商事案例的裁判均适用了民法基本原则和规范，充分说明了司法审判实践对民商合一立法体制的确认和执行。

我国民事立法采纳了民商合一的立法例，立法中客观存在着民法的商法化和商法的民法化的现象。商事审判在价值取向与审判思路上与民事审判存在重大差异，商事审判侧重维护交易效率和交易安全，倾向于保护商事主体的经营权利和收益，以维护商事交易秩序和规则，强调审判结果有利于促进社会经济发展与社会财富增加。[177]民事审判则强调公平，注重保护权利主体的个人权利和自由利益，关注当事人的意思主义，更倾向于运用利益衡量原则保护弱势群体的权益。[178]