第一节　民法的概念

民法是调整市民社会家庭伦理生活和社会经济活动的法律规范，与人们的日常生活和生产经营息息相关，属于调整私人之间一般社会生活关系的基本法。民法调整平等权利主体相互之间基于意思自治原则所形成的法律关系，如在成都讯捷通讯连锁有限公司房屋买卖合同纠纷案中[94]，最高人民法院判决认为当事人之间的房屋买卖预约合同关系成立，且当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。民法是调整交易关系的法律制度，是直接规范财产归属关系和财产流转关系的基本法。

一、民法的语源

民法（civil law）是私法的核心部分，是调整平等主体（subjects with equal sta-tus）之间社会生活关系的基本规则。中国自古诸法合体，民刑不分，“民法”不是中国固有的法律术语。中国古代既没有形式意义上的民法，也没有实质意义上的民法。虽然《尚书》确实有“民法”一语[95]，但绝非现代法律意义上的民法。民法来源于古代罗马的市民法。[96]清朝末年编纂民法典，聘请日本专家起草民法典，从日本引进“民法”一语，但由于中国传统称“法”为“律”，因而称为“民律”，即1911年的《大清民律草案》，1925年北洋政府制定的《中华民国民律草案》，沿用清朝“民律”的称谓而不是“民法”。1929年南京国民政府颁布的《民法总则》是我国首次使用“民法”的称谓，1930年正式颁布《中华民国民法》，宣告中国第一部民法典诞生。

现代“民法”一语来源于法国的droit civil，而法国的droit civil则源于古代罗马的市民法（ius civile）。罗马法有市民法（ius civile）与万民法（ius gentium）之分。市民法原指一个国家固有的法律，罗马的市民法是指专门适用于罗马市民的法律。万民法是与市民法相对称的，原意是指各国共同适用的法律，而罗马的万民法是指适用于外国人与罗马市民之间以及外国人与外国人之间关系的法律。万民法摆脱了市民法狭隘和繁琐的形式主义，简捷、灵活的万民法适应了商品经济的发展，因而更具生命力。公元212年，卡拉卡拉（Caracalla）皇帝把罗马市民权授予罗马境内的普通居民，市民法和万民法之间的界线消失，实现了市民法与万民法的融合，使市民法得到了更大的发展。因此，市民法成为罗马法的总称。

总之，清朝末年的法典编纂引进了民法术语，开始了罗马市民法和大陆法系民法的继受。中国民法制度与罗马私法制度和大陆法系国家制度具有历史渊源关系，罗马私法和大陆法系民法影响和塑造了中国民法制度和理论。研究中国民法源流对民法典的编纂以及民法理论研究意义重大。

二、民法的概念

尽管“民法”一语是大陆法系国家通用的法律术语，但并没有形成一个统一的概念。民法起源于古代罗马私法，而罗马私法是调整个人之间关系，为个人利益确定条件和限度，涉及个人福利的法律规范。[97]大陆法系国家继承了罗马私法的传统，认为民法就是涉及私人利益的法律。在德国民法理论中，民法是适用于全体公民的法，是一个没有等级的社会法。[98]民法是私法的核心部分，而私法是调整平等主体之间基于意思自治原则所形成的法律关系。

根据我国《民法总则》《合同法》《物权法》和《侵权责任法》等基本民事立法的规定，民法的概念可以表述为：民法是调整平等主体自然人、法人以及非法人组织之间人身关系和财产关系私法规范的总和。民法所调整权利主体的法律地位是平等的，调整的对象仅限于人身关系和财产关系。例如，在大庆市振富房地产开发有限公司债务纠纷案中[99]，最高人民法院的判决充分体现了权利主体的平等性。

权利主体的平等性，是民商事案件与行政案件的区别所在。例如，在中国长城资产管理公司南京办事处借款合同纠纷案[100]中，江苏省高级人民法院判决认为，政府及其所属主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向法院提起民事诉讼的，法院不应作为民事案件受理。

我国《民法通则》第2条关于民法调整对象的规定，顺序是先财产关系，后人身关系。在法律逻辑上，人法优先于物法。换言之，人法在先，物法在后。财产关系是权利的客体，是物法的调整对象；人身关系是权利的主体，是人法的调整对象。《民法通则》的顺序颠倒了主体与客体之间的关系，即人法与物法之间的先后顺序，违反了民法的内在逻辑关系。大陆法系国家各个时期的民法典，均确立了人法的优先地位，古代罗马的《法学阶梯》，第一编是人法、第二编是物法、第三编是诉讼法；近代编纂的《法国民法典》也是如此，第一编是人、第二编是财产及对于所有权的各种限制、第三编是取得财产的各种方法；现代编纂的《瑞士民法典》第一编是人法、第二编是亲属法、第三编是继承法、第四编是物权法、第五编是债务法；《意大利民法典》（1942年）第一编是人与家庭、第二编是继承、第三编是所有权、第四编是债、第五编是劳动、第六编是权利的保护。大陆法系国家民法典的编排方式充分说明了人法重于物法的民法理念，表明了民法的内在逻辑结构。《民法总则》纠正了《民法通则》的规定，恢复了民法概念的内在逻辑关系，即“人身关系和财产关系”。实际上，2009年修订的《保险法》已经充分体现和反映了民法的这种内在逻辑关系[101]，表明我国立法理念的转变与社会经济发展息息相关。人本位理念的确立是我国立法理念的巨大进步。

我国《民法通则》采用“公民”替代了民法上的“自然人”。[102]公民和自然人在法律上是两个不同的概念。公民是指具有本国国籍的自然人，而自然人是指生物意义上的人。[103]自然人不仅包括公民，而且还包括外国人和无国籍人。在现代社会中，从事民事活动的不仅有本国公民，而且还有大量外国人，因而采用“公民”显然不符合现代社会发展的要求，虽然《民法通则》第二章的章名为“公民（自然人）”，但不等于这两个概念就完全相等了，在民事立法上只有自然人概念而不能有公民概念。1999年的《合同法》顺应了现代社会的发展，纠正了这种不当做法，以“自然人”替代了“公民”，恢复了权利主体的本来面目。《民法总则》以“自然人”代替了《民法通则》的“公民”，恢复了民法原本的术语。

民法是我国法律体系中最为重要的法律之一，有权利义务主体（自然人、法人和非法人组织）、人身关系（婚姻与家庭关系）、财产关系（物权关系和债权关系）、权利的行使方式（法律行为和代理）以及权利的行使期限（时效制度）等主要内容。从不同的角度看，人们在使用民法概念时具有不同含义。根据不同的标准，可以对民法进行以下两种分类：

（1）实质意义的民法与形式意义的民法。根据民法的形式与内容的关系，民法有实质意义的民法与形式意义的民法之分。实质意义的民法，又有广义实质民法与狭义实质民法之分。广义实质民法是指所有具有民法性质的法律、法规、判例法和习惯法的总和。换言之，凡属私法性质的成文法以及不成文法均包括在内，商法也是广义民法的一部分。狭义实质民法是指除商法以及其他特别私法之外的私法。在通常情况下，实质意义上的民法是指广义的实质意义民法，即包括民事特别法在内的所有私法的总和，是民法教科书研究的民法以及法学院学生学习的民法。

形式意义的民法是指以法典方式出现的民法成文法，即按照一定的体例编纂的民法典。世界上最早的民法典是1756年的《巴伐利亚民法典》，其次是1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》，在《法国民法典》和《德国民法典》的基础上形成了大陆法系的两大分支，即法国法系和德国法系。民法典是大陆法系国家在自然法的影响下编纂的，当时人们普遍认为法律是理性的体现，民法典是民法的唯一渊源。但是，伴随社会的发展、技术的进步，新问题层出不尽，民法典的权威受到了严重的挑战，民法典之外的私法渊源逐渐得到认可，因而民法典成为形式民法。但是我国现在还没有民法典，形式意义上的民法是指《民法总则》。此外，我国《合同法》《侵权责任法》《物权法》《农村土地承包法》《担保法》《著作权法》《商标法》《专利法》《婚姻法》和《继承法》等属于民事单行法，而包括《宪法》在内的其他法律、法规中涉及民事问题的法律规范，均是民法的组成部分。

（2）普通民法与特别民法。民法还有普通民法与特别民法之分。普通民法是指民法典，如《法国民法典》《德国民法典》《瑞士民法典》和《日本民法典》等，民法典是整个私法的普通法。实行民商合一的国家的民事单行法以及实行民商分立的国家的商法，相对于民法典而言，属于特别法。我国实行民商合一，在民法典颁布之前，现行的《民法总则》相当于民法典的普通法地位，而《民法总则》之外的其他民商事法律则属于特别民法，如《合同法》《侵权责任法》《物权法》《公司法》《票据法》《保险法》《信托法》《海商法》《企业破产法》《土地管理法》和《城市房地产管理法》等。普通民法与特别民法区分的意义在于法律适用，在适用法律时，特别法优于普通法。

民法由人身权法和财产法两个部分组成。人身权法由人格权法和身份权法组成，财产法由债权法和物权法组成。

三、民法的调整对象

在法律体系中，法律部门的划分主要以法律调整对象为标准。民法成为一个独立的部门法，就是民法有其特定性质和范围的社会关系（权利义务关系）——调整对象决定的。正确认识民法的调整对象，可以充分发挥民法对社会关系的确认、调整和保障作用。此外，对民法性质和作用以及民法调整方法的正确认识，有着非常重要的现实意义。民法调整的对象是指民法所规定的买卖、租赁、雇佣、所有权、婚姻、继承等一般社会关系，即人身关系和财产关系。关于民法的调整对象，大陆法系国家民法典没有明确规定，在理论上也有不同的观点。

（一）民法调整对象的历史演变

民法是市民法，是调整市民社会家庭伦理生活和社会经济生活的法律。从历史上看，罗马私法是调整罗马市民社会家庭生活和经济生活的法律典范。罗马私法由人法、物法和诉讼法组成。人法是关于“人”的法律规范，确立了个人和团体抽象的人格观念和人格平等原则，并对婚姻、家庭关系加以调整；物法是关于财产的支配和流转关系的法律规范，确立了权利主体可以自由地处分私有财产的权利和缔结契约自由权利，并确立了民事责任制度和财产继承制度；诉讼制度是关于各种权利保护的程序性法律规范，包括诉讼程序和法官的职权。

《法国民法典》和《德国民法典》是资本主义民法典的代表。《法国民法典》是自由资本主义时期民法典的代表，采取了《法学阶梯》的编纂体例，但是剔除了诉讼法规范，分为人、财产及对所有权的限制、取得财产的各种方法三编。法典第一编是关于权利主体人的各种制度；第二编是关于财产的分类以及各种财产权；第三编是关于各种合意之债、非合意之债以及继承等财产取得与移转方法等。

《德国民法典》则是垄断资本主义时期民法典的代表。在《学说汇纂》的基础上，《德国民法典》创立了潘德克顿体系，共分五编。法典第一编总则，包括权利主体（自然人和法人）的一般规定，以及对物、法律行为、时效的规定；第二编债的关系法，规定了根据合同、无因管理、不当得利以及侵权行为产生的各种债权债务关系；第三编物权法，规定了对物的占有和物权的各种形态；第四编亲属法；第五编继承法，分别对婚姻、亲属、监护及继承关系作出了规定。

（二）人身关系与财产关系

罗马私法、《法国民法典》和《德国民法典》是几个不同历史时期民法的典型，尽管体例上不尽相同，内容上也存在差异，但全部规范均根植于市民社会生活，以市民社会生活的两个基本方面，即家庭伦理生活（人身关系）与经济生活（财产关系）为调整对象。从大陆法系国家民法典和我国民事立法规定的内容看，民法的调整对象是人身关系与财产关系。

（1）人身关系。人身关系（personal relationship）是指人格和身份所产生的法律关系总和，即自然人基于相互之间的人格和身份形成的权利义务关系，是大陆法系国家民法典人法的调整范围。人格概念最早出现在罗马市民法。[104]人格是指生物学意义上的人成为法律上人的状态，即国家赋予生物学意义上的人以权利能力。人格与权利能力是两个可以相互等同的概念。人格要素有物质要素和精神要素两部分。物质要素包括生命、身体、健康；精神要素包括姓名、肖像、名誉、自由、隐私、信用、贞操等。例如，在许景敏人身损害赔偿纠纷案中[105]，徐州中院判决确认了对人身关系的法律保护。

民法理念是人格平等，现代社会难以找到公开确认社会成员之间人格不平等的国家，如何使法律上规定的人格平等转变为现实的平等，即形式上的平等转变成为实质上的平等，是世界各国民法所共同面临的现实问题。

人格权（right of personality）是指存在于权利人自己人格上的权利，人们在与其人格不可分离的关系上所享有的社会利益，而且这种利益是受法律保护的。人格权有广义与狭义之分。广义的人格权是一个市民社会的权利主体资格；狭义的人格权是指姓名、生命、健康、自由、婚姻自主、贞操、信用、肖像、名誉等具体的人格权。广义人格权是狭义人格权的基础，没有广义人格权为基础，狭义人格权没有任何保障。人格权不具有财产属性，是对人格的绝对支配。人格权的性质主要表现在如下四个方面：

一是非财产权。权利有财产权（property right）与非财产权（non-property right）之分。人格权与身份权相对，是人身权（personal right）的重要构成部分，属于非财产权，不具有物质财富内容，在法律上的处分与财产权不同。

二是支配权。权利有支配权（right of dominion）与请求权（right of claim）之分。人格权的作用在于权利主体对自身人格的直接支配并享有其利益，并具有排斥他人干涉的效力。人格权属于支配权，权利主体支配人格利益无须他人行为的介入。

三是绝对权。权利有绝对权（absolute right）与相对权（relative right）之分。人格权属于绝对权，可以对抗任何人，即任何人均负有义务不得妨害权利主体实现其人格权。权利主体无须借助他人的行为即可实现其人格权。

四是专属权。权利有专属权（exclusive right）与非专属权（non-exclusive right）之分。人格权属于专属权，既不能转让，也不能通过继承程序转移。人格权与权利主体不分离，任何人均不得代位行使。

身份是指自然人在特定的群体中所处的地位。身份的功能是对人进行区分，区分的目的是给予特权或者进行歧视，特别是进行歧视。身份与人格有密切关系，人格反映了普通的权利能力，而身份反映了特殊的权利能力（特权）或者权利能力受到贬损的（受歧视）状态。现代民法上的身份已经不具有不平等和歧视的色彩，即身份制度的消极意义，仅残留在民法外的一些制度中。

身份有亲属法上的身份与亲属法外的身份。亲属法上的身份关系即亲属关系，亲属法上的身份关系可以分为广义和狭义的。狭义的身份是指父母子女的身份，这种身份是固定的。广义的身份是指父母子女身份和配偶身份。配偶身份是契约性身份，具有相对性。

身份权（status right），即亲属权是指自然人基于身份所享有的权利。[106]广义的身份权不仅包括亲属法上的权利而且还包括继承法上的权利，身份权是以一定人格存在为前提的，虽名为权利，实际上是处于权利与权限的中间状态，是边缘形态的权利，包含义务的成分。对某些身份权而言，既是权利，也是义务，如监护权、配偶权、亲权等。

（2）财产关系。财产关系（property relationship）是大陆法系国家财产法调整的对象，是以财产为媒介所产生的法律关系。在社会生产、交换、分配以及消费等经济活动过程中，财产关系是人们对财产的支配和利用所形成的社会关系在法律上的表现而已。例如，在肯考帝亚农产品贸易（上海）有限公司所有权确认纠纷案中[107]，最高人民法院判决确认了对财产关系的法律保护。

民法上的财产应当同时具备四个方面的条件：

一是效用性。效用性是物成为民法上的财产的前提条件和基础。财产应当能够满足人们的一定需要，如食物的可食性、衣服的御寒性、珠宝钻石的装饰性等，而不能满足人们生活需要的物，则不是民法上的财产，如一片落叶、一粒沙子等。

二是稀缺性。稀缺性是民法上的财产的一个重要特征，通常认为财产不能无限量地存在；凡是取之不尽，用之不竭的资源，不会是民法上的财产。稀缺（scarcity）并不意味着稀少而是指不能免费得到，只有通过生产或者交换方式才可以得到。相对于人们无穷的欲望，财产是稀少短缺的。在西方经济学里，稀缺被用来描述资源的有限可获得性，人的欲望是无限的，但资源是有限的，相对于无限的欲望，有限的资源就是稀缺的。资源的稀缺性会导致竞争，良性的竞争会优化资源的配置，从而弥补资源稀缺所带来的不足。

三是控制性、支配性。民法上的财产必须具备可控制性和支配性，即能为人力所控制和支配的物，才能成为民法上的财产；不为人力所控制和支配的物，则不能成为民法上的财产，如日月星辰、大气、海洋等。只有可控制和支配的物，才能成为民法上的财产。例如，氧气瓶中的氧气为人力所控制和支配，属于民法上的财产；大气中的氧气不为人力所控制和支配，则不属于民法上的财产。

四是合法性。财产必须具有合法性，法律明文禁止的，则不能成为民法上的财产。《物权法》第47条和第58条规定，土地所有权归国家和集体所有，自然人和法人不得取得土地所有权，不能成为土地所有权人。此外，毒品、武器等也不能成为民法上的财产。

财产关系中的权利为财产权。财产权表面上反映的是人与物之间的关系，实际上反映了人与人之间对物的利用关系，反映了物归属于特定主体的关系。例如，甲购买了一辆宝马汽车，甲获得了宝马汽车的所有权。从表面看，宝马汽车归属于甲，反映了甲与宝马汽车之间的归属关系，是人与物之间的关系；但是，正是由于宝马汽车归属于甲，甲之外的任何其他人不可能再获得该宝马汽车的所有权，而且还承担不得妨碍甲行使对该宝马汽车所有权的义务，即人与人之间的关系。因此，财产权不仅反映人对物的支配关系，而且还反映人与人之间的关系，即所有人对物所具有的排他性。

财产关系主要包括财产归属关系和财产流转关系。财产归属关系是指人们在生产活动和日常生活中对财产的占有和利用所产生的社会关系。为避免人们在支配财产时发生冲突，民法必须明确界定他们支配财产的具体界线，明确支配财产的具体范围和内容。在财产归属关系中，最为重要的是财产所有权关系，也是一种最为基本的财产关系，属于静态的财产关系。财产流转关系是指人们在财产交换过程中所产生的社会关系。在商品经济条件下，各种形式的财产交易不断发生，财产通过交易获得了效益，满足了人们生产和生活的需要。在财产的交换过程中，人们应遵循民法所确立的交易规则。否则，无法建立正常的交易秩序。财产流转关系是一种动态的财产关系。