第二节 中国民法的历史沿革
由于历史上的政治文化传统，中国既不可能形成独立的民法体系，也不可能形成理论化的民法学，从而与欧洲民商法律制度和理论极为发达的历史传统形成鲜明对照、巨大反差。长期以来一直实行重农抑商和封建等级制度，中国未能形成民法的经济基础和社会基础（市民社会），民法发展较晚，民法的发展大致经历了清末到中华民国时期的第一个发展阶段和中华人民共和国建国之后的第二个发展阶段。
一、1949年之前的民法
在清朝末年之前，中国既没有形式意义上的民法，也没有实质意义上的民法。中国的成文法最早可以追溯到战国时期李悝的《法经》。《法经》有盗法、贼法、囚法、杂法、捕法和具法六编，均属于刑法。商鞅改法为律，才有后来的《秦律》《汉律》《唐律》《明律》和《大清律》，形成了中华法系，与大陆法系、英美法系、印度法系、伊斯兰法系一起称为世界五大法系。中华法系的影响扩展到日本、朝鲜和东南亚诸国，历时千年之久。随着西欧在近代崛起，19世纪世界范围内的殖民统治使大陆法系和英美法系的影响遍及全球。因不适应社会的发展、历史进步的要求，中华法系、印度法系以及伊斯兰法系逐渐衰落、中断、被取代。
中国传统法律的优势是刑法和行政法，偏重公法制度，私法制度较弱。私法规范主要体现在礼制之中，户律、婚律、户役、田宅、婚姻、钱债等涉及私法规范，而且还采用刑罚的制裁方式，实质上属于刑法规范。
中国漫长的封建社会长期实行重农抑商的经济政策[80]，基本属于自给自足的自然经济，商品交易极为简单，商品生产和商品交换被限制在非常狭窄的范围内，没有形成民法所调整的商品经济关系。中国社会长期以来一直奉行宗法等级制度[81]，强化道德制度，强调以等级划分为特征的君臣关系、父子关系、夫妻关系，君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲的伦理道德制度强化了人与人之间的身份等级意识[82]，缺乏民法所赖以形成的平等、自由、权利等观念。在封建专制体制下，法学的基本内容是注释，主要任务就是探讨法的适用和解释，法理学的研究不可能得到国家支持。在罢黜百家独尊儒术之后，以礼入法使得伦理道德与法律融合，法学成为经学的附庸。
19世纪之后，伴随世界资本主义的日益发展、扩张，中国国内的民族矛盾、阶级矛盾日益复杂化，形成了既有内忧又有外患的局面。鸦片争战之后，外国资本侵入中国，破坏了中国原有的自给自足的自然经济，客观上促进了中国资本主义经济的发展。经济关系的变化导致阶级关系的变化，而阶级关系的变化必然引起上层建筑的变化，即产生了以资本主义的法律制度代替陈旧的封建法律制度社会要求。此外，西方法律思想和法律制度的传入，为清朝末年法制变革奠定了思想基础。
清末以来，在民法现代化进程中，中国进行了两次大规模的民情风俗、民间习惯调查：一是清朝末年（1907—1910年）；二是中华民国初年（1918—1921年）。[83]这两次调查是中国民法现代化的重要步骤，均是为制定民法典进行的，对当时民法典的制定都起到了不可估量的作用。清朝末年的法制变革，使中国民法的发展步入了法典化的进程，奠定了中国民法的发展方向。
（1）《大清民律草案》（1907—1911年）。迄止清朝末年，在维新变法思想的影响下，清政府开始着手制定各种法典，制定民法典的目的在于废除领事裁判权及变法维新。1902年清政府委任沈家本、伍廷芳为修订法律大臣。1907年9月，清政府重新委任沈家本、俞廉三、英瑞为修订法律大臣，主持编纂民法典的工作。沈家本聘请日本东京控诉院判事松冈义正和修订法律馆商法调查员志田钾太郎主持编纂民法的总则、债权、物权三编，章宗元、朱献文主持编纂亲属编，高种、陈纂主持编纂继承编。民法典的编纂实行民商分立的形式。民法典草案全稿于1911年8月（宣统三年）完成，还没有来得及颁布，辛亥革命爆发，清朝政府的统治宣告灭亡，从而使该民法典胎死腹中。
《大清民律草案》共5编36章，合计1569条，分别为总则编323条、债权编521条、物权编339条、亲属编143条和继承编110条。[84]《大清民律草案》前三编以《日本民法典》和《德国民法典》为蓝本[85]，强调现代法律精神，没有能够采纳中国传统法制和习俗，后二编虽较多地采纳了中国传统的法制和习俗，但仍与中国的社会现实有较大的差距。《大清民律草案》虽然没有能够颁布，但这次立法活动在中国民法史上是开天辟地的大事，奠定了中国的成文法基础和民法传统，对今后中国民法典的编纂与民法学的研究产生了深远影响。[86]通过这一民法典草案，大陆法系特别是《德国民法典》的编纂体例和概念体系被引入中国，决定了中国近现代民法制度和民法学理论的走向。
《大清民律草案》采取了资本主义民法的形式，以资本主义民法原理和原则为指导，以形式上的平等掩盖了事实上的不平等。法典草案吸纳了各地的风俗习惯，在亲属法和继承法中体现了宗法礼治的影响。
（2）《中华民国民律草案》（1922—1925年）。中华民国建立之后，民法典的编纂工作进展十分缓慢。1922年春，中国代表在华盛顿会议上提出收回领事裁判权问题，大会决定由各国派员到中国进行实地调查。北洋政府责成司法部加速司法改革，民法典的编纂工作重新被提上议事日程。修订法律馆以《大清民律草案》为蓝本，在调查各省民、商事习惯并参考大陆法系各国最新立法的基础上，在1925年完成并公布了民法典第二个草案。草案总则由余启昌主持编纂，债编由梁敬淳主持编纂，物权编由黄右昌主持编纂，亲属、继承两编由高种主持编纂。这部法典草案共5编1745条，分别为总则编223条、债编521条、物权编310条、亲属编243条和继承编225条，最终也未能正式颁行。1926年北洋政府司法部通令各级法院在司法中作为法理加以引用。
（3）《中华民国民法》（1929—1931年）。1928年南京国民政府成立立法院，次年设立民法起草委员会，以傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬、郑毓秀（后由王用宾继任）为民法起草委员，并聘任司法院长王宠惠、考试院长戴传贤及法国人宝道（Padoux）为顾问，以何崇善为秘书，胡长清为纂修，并于同年2月1日开始民法典的编纂。1929年5月23日颁布了总则编；1929年11月22日颁布了债编；1929年11月30日颁布了物权编；1930年12月26日颁布了亲属编和继承编，至此，民法典各编的编纂全部完成。民法法典共5编29章1225条，分别为总则编6章152条、债编2章604条、物权编10章210条、亲属编7章171条以及继承编3章88条。
《中华民国民法》以北洋政府编纂的民法典为基础，着重参考了《德国民法典》与《瑞士民法典》，同时也吸收了《日本民法典》《法国民法典》《苏俄民法典》和《泰国民法典》的经验，继受了大陆法系国家的民法传统，建立了以平等的权利能力和行为能力为基础，以当事人意思自治为原则，以权利义务观念和过失责任为中心的民法体制。身份法实行男女平等和夫妻平等原则，提高了卑亲属和家属在家庭中的地位，排除了家长的绝对权威，限制亲权的不当行使，具有划时代意义。由于该民法典是当时世界各国民法典中最后制定的一部，广泛借鉴了各国的民事立法经验教训，又是一部主要由学者起草制定的法典。在学理上可谓无可挑剔，是大陆法系德国体例民法典中具有代表性的一部民法典。但是，《中华民国民法》也反映出脱离实际、超前立法的问题，当时仅在铁路沿线具有效力，并没有在中国广大的腹地适用。这种超前立法使法律脱离中国当时的社会现实，但在某种程度上民法典引导社会的变迁，并因社会的变迁影响民法的发展。随着法典的颁布施行，中国民法学研究出现了前所未有的高潮，从20世纪30年代开始，涌现出了一大批著名的民法学者与优秀的民法学著作，这些学者的思想与他们的著作至今仍有重要的研究价值，奠定了中国民法的发展走向，对于我们制定21世纪的民法典、从事民法研究都有非常积极的作用。
二、1949年之后的民法
在中华人民共和国成立后，民法的发展经历了曲折的发展历程。民法典经历了1954年、1962年、1979年、1998年和2015年的五次编纂。民法发展大致可以分为中华人民共和国成立后到《民法通则》的颁布以及《民法通则》颁布之后的两个发展阶段。
中华人民共和国成立后，从1954年开始了民法典的编纂工作，到1956年12月完成新中国成立后的第一民法草案，分为总则、所有权、债、继承四编，共525条。草案主要受1922年的《苏俄民法典》影响。虽然由于其后整风、“反右”等政治运动中断了民法起草工作，但是这次立法活动标志着我国社会主义性质民事立法的展开，并造成了以后很长一段时期内中国民法学研究着重吸收苏联经验的状况。1922年的《苏俄民法典》是参考了《德国民法典》制定的，表明了新中国的民事立法和民法学研究仍旧遵循着大陆法系，特别是德国法系的传统，从而使得从本世纪初开始的中国民法典的制定和研究工作一脉相通。
1962年中央开始纠正经济工作中的“左倾”错误，并强调发展商品生产和商品交换，开始了新中国成立后的第二次民法起草，1964年7月完成民法草案试拟稿。草案受到当时国际国内政治形势的严重影响，试图既摆脱苏联民法的模式又与资本主义国家的民法彻底划清界限，从而设计了一个全新的体例。民法草案试拟稿分为三编：总则、财产的所有、财产的流转。民法草案不适当地将预算、税收、劳动工资报酬等关系纳入民法典，并且在草案中没有出现“权利”“义务”“物权”“债权”“法人”等基本的民法概念。这次民法起草工作因1964年开始的“四清”运动和社会主义教育运动而中断。
从1964年开始，中国民法的立法和研究活动陷入了自20世纪初以来的最低潮。1978年，中国实行改革开放政策，鼓励发展商品生产和交换，民法典的编纂再次被提上议事日程。1979年11月，我国组成民法起草小组。1982年5月，我国先后草拟了四部民法草案，第四部民法草案包括8编，43章，465条，第一编民法的任务和基本原则；第二编民事主体；第三编财产所有权；第四编合同；第五编智力成果权；第六编财产继承权；第七编民事责任；第八编其他规定。这一草案虽未正式成为法律，但包括《民法通则》在内的一些民事法律，都是以草案的相应编章为基础，经适当修改之后颁布的，因而对我国现行的民法立法产生了非常重要的影响。
鉴于当时中国的经济体制改革刚刚开始，制定一部完整的民法典的条件尚不成熟，于是转而制定民事单行法。《民法通则》于1986年通过，并于次年1月1日起正式施行，分为9章，共156条。《民法通则》规定了民法的基本原则、民事主体、民事法律行为、基本的民事权利和民事责任、诉讼时效等基础性的民法问题，同时还规定了属于国际私法范畴的涉外民事法律适用问题。《民法通则》的重要意义在于确认了社会主义国家中以平等自愿为基础的、以商品经济为内容的法律关系的地位，确立了以权利为本位的民事立法原则，使宪法对于公民基本权利和义务的规定在民事关系中得以体现。但是，《民法通则》的规定过于简单，而且对一些重要的法律制度未加规定，所以仍然不是一部完整的民法典。从此以后，中国民法学研究主要集中于对《民法通则》的规定和不足的探讨。
1992年，中国加快了经济体制改革的步伐，同时明确了建立社会主义市场经济体制的基本方针，中国的民事立法和民法学研究迎来了世纪末的辉煌。随着中国社会主义市场经济的不断发展，中国民法将越来越完善，并最终走向法典化，这是不以任何人的意志为转移的客观规律。然而中国民法的法典化并不是一件简单的事情，不能一蹴而就，需要做大量基础性的准备工作。在中国当时的社会经济和法律理论研究水平情形下，是否具备制定民法典的条件、时机是否成熟，理论界存在截然相反的看法。赞成派认为，中国制定民法典的时机已经成热，应当尽快制定民法典；反对派则认为，中国目前还不具备制定民法典的条件，时机还不够成熟。
从中国的现实情况看，一方面社会经济的发展确实迫切需要制定民法典，社会主义市场经济的发展离不开完备的民法制度；另一方面还没有完全形成制定民法典的条件。适合中国社会经济发展现实需要的民法典，能够促进社会经济的发展，保障权利主体的正当权益，反之，则无益于社会经济的发展。现在制定民法典的准备工作还不充分，如中国近代为民法典的编纂进行了两次大规模的民情风俗、民间习惯调查，而民情风俗和民间习惯是一个国家民事立法的重要渊源。民法典的制定与实施，必须与民间习惯相协调，各国都是如此。[87]对此，孟德斯鸠指出：“法律应当和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能够容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事务秩序也有关系。”[88]萨维尼也持同样的观点，他指出：“所有的法都‘首先产生于习俗和民众信仰（Sitte und Volksglauble），而后产生于法律科学（Jurisprudenz）之中。’……法在成长的文化中选择了‘法学的发展方向：法从前存在于所有民众的信念中，现在则存在于在这方面代表民众的法学家信念中。’”[89]从孟德斯鸠和萨维尼的论述中，我们可以充分了解到习惯在民法典制定中的重要性。中国民法的理论研究经过二十多年的发展，尽管取得了相当大成绩，取得了丰硕的成果，但民法上的许多理论问题需要进行深入广泛的研究和探讨，一些民法理论问题还没有研究，一些理论研究还只是就事论事或者单纯注释法律，没有很好地消化传统民法理论，形成自己民族特色的民法理论体系。对某些问题的认识表现出了肤浅。例如，对民商合一与民商分立问题争论，虽然大多数学者认为应采取民商合一的立法体例，只有少数学者认为采取民商分立的立法体例，但这反映了我国理论研究的现状，民商合一是当今世界民商立法的发展趋势，早在20世纪20年代国民政府制定《中华民国民法》时，就已经解决了的问题，而我们在半个多世纪之后又提出这个问题，这只能说明我们对民法理论的准备工作与民法典的制定仍然有一定的差距。此外，中国市场经济处于起步阶段，市场经济体制还在建立之中，各种经济关系错综复杂且处于不确定状态，还难以对它们进行准确的定位，这就使以调整市场经济关系为基本内容的民法典缺乏现实的经济基础。
1998年中国已经成立民法典起草小组，开始了民法典的起草工作。同年3月召开民法起草工作小组第一次会议，确定了分三步的立法规划：第一步制定统一合同法，实现市场交易规则的完善、统一和与国际接轨；第二步从1998年起，用4—5年的时间制定物权法，实现财产归属关系基本规则的完善、统一和与国际接轨；第三步在2010年前制定民法典，最终建立完善的法律体系的目标。2002年1月，民法典起草工作会议召开，时任全国人大法制工作委员会副主任胡康生委托六位专家分别起草民法典各编条文草案，民法典起草正式开始。2002年4月，在六位专家相继完成各编条文草案后，法制工作委员会召开了民法典草案专家讨论会，对专家起草的各编条文草案进行了讨论。法制工作委员会在专家起草的各编草案基础上，形成《民法典草案》，共有9编，即总则、人格权、物权、知识产权、合同、侵权行为、亲属、继承、涉外民事关系的法律适用。法制工作委员会没有采纳《民法典草案》的“合同编”“亲属编”“继承编”“知识产权编”草案，而将现行《合同法》《婚姻法》《收养法》和《继承法》原封不动地编入，形成“汇编式”民法典草案，提交同年12月23日的全国人大常委会第十三次会议上进行第一次审议，然后发布征求意见。
2014年，我国再次提出编纂民法典；2015年，全国人民代表大会的工作报告表示研究启动民法典编纂工作，表明民法典第五次起草工作的开始。2016年6月，全国人民代表大会常务委员会审议了《民法总则》（草案）[90]。2017年3月，全国人民代表大会通过了《民法总则》。
中华人民共和国成立之后，废除了国民政府的六法全书，根据当时的社会发展需要，逐渐建立和完善了自己的民事法律体系。以改革开放为标志，我国民事立法分为以下两个发展阶段：
（1）改革开放之前的民事立法。为破除封建婚姻家庭制度，1950年颁布了《婚姻法》。中国开始实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度。为解放农村生产力、彻底消灭封建土地所有制，实行耕者有其田，1950年颁布了《土地改革法》。该法颁布后，广大解放区进行了轰轰烈烈的土地改革运动。除部分少数民族地区外，1952年我国基本上完成了土地改革，消灭了封建土地所有制。
在国民经济恢复时期，为彻底清除封建主义和官僚资本主义经济关系，迅速恢复国民经济，颁布了大量的民事法律和法规。1951年政务院和有关部门先后通过了《企业中公股公产清理办法》《关于国营企业清理资产核定资金的决定》以及《国营企业资金核定暂行办法》等，确立了国有经济在国民经济中的领导地位，为改变企业经营管理上的供给制，为企业中推行经济核算制奠定了基础。与此同时，为鼓励私人资本的投资，保障投资人的合法权益，政务院通过了《私营企业暂行条例》（1950年）和《私营企业暂行条例施行办法》（1951年）等，使国家对私人资本主义利用、限制和改造的政策法律化，肯定了各类私营企业的法律地位，明确了它们的设立、解散、清算的程序和责任，保护了其合法经营活动和利益。1950年，政务院财经委员会颁布了《机关国营企业合作社签订合同契约暂行办法》，贸易部颁布了《关于认真订立与严格执行合同的决定》。这些法规确立了我国的合同制度，对合同的订立、担保、履行等内容作出了明确的规定，而且首次在我国法律文件中使用了“法人”和“法人代表”的概念。
北京、上海、天津等大城市在1950年至1951年间先后发布了以私有房屋为主的租赁暂行条例、规则或者办法，明确了依法保护私人房产的所有权及其合法经营、允许私人房屋出租，双方当事人自由协商订立租约以及确定彼此之间的权利义务。
在社会主义改造时期，为创设一条适合中国特点的社会主义改造道路，国家颁布了大量的民事法规，促进了社会主义改造事业的发展。1956年，全国人大常委会通过《农业生产合作社示范章程》和《高级农业生产合作社示范章程》，国务院通过《关于目前私营工商业和手工业的社会主义改造中若干事项的决定》和《关于工商业、手工业、私营运输业的社会主义改造中若干问题的指示》等立法文件。
为推动对资本主义工商业的社会主义改造，国家发布了一系列的法规。1954年，国务院《公私合营工业企业暂行条例》对合营企业公私双方的股份、经营管理、盈余分配、领导机构等事项作了明确规定，鼓励和指导资本主义工业变为国家资本主义工业，逐步实现对资产阶级的和平赎买，完成社会主义改造。
（2）改革开放之后的民事立法。1978年12月，我国民事立法全面复苏，初步建立起与社会主义市场经济相适应的民事法律体系，保证了改革开放政策的贯彻实施。为引进外国投资，《中外合资经营企业法》于1979年通过（1990年和2001年两次修订）。《经济合同法》于1981年通过，该法规定了法人之间、法人和个体经营户、农村承包经营户、农村社员之间订立经济合同的一般规则以及违反合同的责任等。根据该法的规定，国务院先后又颁发了《工矿产品购销合同条例》《农副产品购销合同条例》《建设工程勘查设计合同条例》和《加工承揽合同条例》等。为适应对外开放的需要，《涉外经济合同法》于1985年通过。
为加强对知识产权的保护，《商标法》于1982年通过（1993年、2001年和2013年三次修订），《专利法》于1984年通过（1992年、2000年和2008年三次修订）。
在婚姻家庭方面，《婚姻法》于1980年通过（2001年修订），明确规定了夫妻以及其他成员之间的财产权利。《继承法》于1985年通过，确认了具有中国特色的财产继承制度。
在《民法通则》颁布后，为适应我国社会主义经济体制改革的发展，立法机关根据我国1982年《宪法》及其修正案，结合《民法通则》的基本精神和基本原则，制定颁布和修改了一大批民事单行法、民事特别法及民事法规、条例，包括：《外资企业法》（1986年颁布、2000年修订）、《技术合同法》（1987年颁布）、《中外合作经营企业法》（1988年颁布、2000年修订）、《全民所有制工业企业法》（1988年颁布）、《私营企业暂行条例》（1988年颁布）、《著作权法》（1990年颁布、2001年和2010年两次修订）、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》（1992年颁布）、《产品质量法》（1993年颁布、2000年修订）、《消费者权益保护法》（1993年颁布、2009年和2013年两次修正）、《公司法》（1993年颁布、1999年、2004年、2005年和2013年四次修订）、《城市房地产管理法》（1994年颁布、2007年修订）、《保险法》（1995年颁布、2002年、2009年、2014年和2015年四次修订）、《担保法》（1995年颁布）、《拍卖法》（1996年颁布、2004年修订）、《乡镇企业法》（1996年颁布）、《合伙企业法》（1997年颁布、2006年修订）、《个人独资企业法》（1999年颁布）、《农民合作社法》（2006年）等。这些民事法律、法规与最高法院的司法解释，构建了以《民法通则》为核心的我国民事立法的基本框架。
在建立社会主义市场经济体制目标确立之后，《合同法》于1999年通过，将三部合同法变为统一的合同法，结束了合同法“三足鼎立”的局面，使合同法律制度更加系统和完善。《物权法》于2007年通过，确立了我国基本的物权制度。《侵权责任法》于2009年通过，建立了我国基本侵权法律制度。《民法总则》于2017年通过，标志着我国民法典的编纂迈出了重要的一步，有力地推进了民商事法律体系的完善。
根据《宪法》和《立法法》的规定，全国人民代表大会及其常务委员会享有解释法律的权利，其对法律的解释具有与法律同等的效力，全国人民代表大会及其常务委员会在法律解释权的配置结构中居于核心地位。实际上，全国人民代表大会及其常务委员会极少运用法律解释权，大量的法律解释是由司法机关和行政机关作出的，而司法机关和行政机关在法律上却不享有法律解释权。法律解释权配置不当，法律解释领域存在解释主体泛滥之嫌。
2014年全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国民法通则〉第99条第1款、〈中华人民共和国婚姻法〉第22条的解释》是迄今为止作出的极少的立法解释。[91]
在中国的民事立法活动中，司法解释具有举足轻重的地位。民事粗线条的立法模式，产生了大量的民事活动无所适从的局面，法院对民事纠纷不知如何处理，客观上造就了最高人民法院形式上没有立法权，而实际上又不得不立法的境地。最高人民法院的司法解释在很大程度上塑造了中国民事法律的基本理念以及发展的趋势，影响巨大，是任何其他国家的最高法院所不能比拟的。[92]根据《司法解释工作的规定》第1条的规定，最高人民法院司法解释权的依据是《人民法院组织法》《各级人民代表大会常务委员会监督法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。
最高人民法院的司法解释有解释、规定、批复和决定四种形式，解释是四种司法解释中最为重要的形式，司法解释通常以解释的形式出现。解释有个案解释和系统解释两大类，系统解释在司法审判实践中的地位举足轻重。
《民法总则》是民法典的灵魂和核心，引领民法典的编纂。《民法总则》的颁布标志着民法典编纂迈出了具有决定性意义的历史步伐，是民法典编纂的阶段性重大成果。《民法总则》是在一片欢呼声中面世的，从法律草案到法律本身好评如潮、赞誉不断。学界似乎对《民法总则》缺乏一种审慎态度，检讨《民法总则》的利弊得失。
《民法总则》已经充分揭示了民法典编纂的目标定位和走向。《民法总则》的颁布暴露了民法典编纂存在的问题。民法典的编纂缺少“民法典编纂委员会”，而全国人大法工委作为民法典编纂的辅助机构却主导民法典的编纂，成为民法典的编纂机构。全国人大法工委的工作人员并非民法专家，缺失系统的民法理论素养，作为国家机关工作人员讲政治是其必然选择，从而使技术性的民法规范过度政治化，丧失了民法规范应有的价值。民法是行为规范，关乎普通民众的日常衣食住行，涉及人身权和财产权，但更是各种民事、商事纠纷的裁判准则。民法典编纂的主要功能是为法官或者仲裁员提供裁判规范，而不仅仅为民众提供行为规范指引。
《民法总则》是否具有生命力，取决于规则本身是否反映和体现社会运行内在规律，是否满足中国社会现实的需要以及普通民众对民法规范的敬畏。普通民众对民法的敬畏来源于民法实施中对民事规范的公正性和妥当性的切身感受和体会。《民法总则》既没有反映中国民事法律理论研究成果，也没有体现中国民商事审判实践的水平，远落后于中国理论研究和审判实践。对《民法总则》不足的检讨有助于民法典的编纂，其不足主要有以下三个方面：
（1）《民法通则》的修订。从民法典的编纂角度，《民法总则》应当是在总结《民法通则》利弊得失的基础上制定，而官方的表述也是“制定”《民法总则》，但实际上《民法总则》仅表现为《民法通则》的修订版，是在《民法通则》的基础上修订而成。从体例格式、结构、内容而言，其均无太大的变化。两个法律文本制定背景有较大的差异，《民法通则》制定于改革开放初期，当时处于计划经济时期，市场经济体制并未形成，民法理论研究也处于起步阶段，从而《民法通则》总体上存在很多问题。在《民法总则》制定时期，《民法通则》已经实施三十年左右，市场经济体制已经形成，经济总量已经名列世界前茅；民法理论体系已经建立，民法理论研究取得了丰硕的成果，民商事审判实践已经积累了相当丰富的判例资源，具备了制定一部较为完善的《民法总则》的基础。但遗憾的是总则沿袭了通则的制度缺陷，并未对相关问题作出回应和修正。
（2）民事权利。民法是权利法，是以权利为核心构建的法律规范体系，且分则是以各种权利为基础构建的。物权编是以物权为基础，债权编是以合同之债、侵权之债、不当得利之债和无因管理之债为基础，婚姻家庭编以身份权为基础，继承编以继承权为基础，构建了基本的权利体系。权利立法应当体现在民法典分则，而不是民法总则。总则不应简单重复分则的内容[93]，总则“第五章民事权利”不应出现，应予删除。《民法通则》规定“民事权利”有其特定的时代背景，是合理的、恰当的，当时我国没有《合同法》《侵权责任法》《物权法》，总则不应简单抄袭通则的内容。
（3）无效条款。民法规范作为法院和仲裁机构解决民商事纠纷的准则应当是有效用的，但《民法总则》中有大量的条款不具规范功能，即无效条款，如第1条、第9条、第126条、第127条、第129条、第130条、第131条等条款。总则第1条和第9条规定的弘扬社会主义核心价值观和绿色原则仅具有宣示意义，并不具规范功能。绿色原则很难有规范效力，民法基本原则不是空洞的而是通过具体规则展现和落实。再者，第9条的表述“有利于节约资源、保护生态环境”也不符合法律原则的基本表述。总则第126条纯属多此一举，既然法律已经规定权利主体享有的权利和利益，总则没有必要重复规定。总则第127条是法律乌龙。现行法律并未有任何对数据和网络虚拟财产进行保护的规定，第127条的规定是空的，没有任何规范意义，无助于相关纠纷的解决。总则第129条、第131条同第126条，没有规范意义和价值。总则第130条违反基本的法理，现代社会没有不受干涉的权利，私法自治是受到诚实信用原则和公序良俗原则限制的，但权利的行使不受非法干涉，而不是不受干涉。第167条规定的违法代理，也属于无效的规定，不具合理性。合法性是法律行为的基本要求，违法代理自无规定的必要。大量的宣示性规范既无助于民商事纠纷的解决，也与《民法总则》的目的与使命不符。