第一节 “从身份到契约”的劳动关系
作为一种社会关系，劳动关系具有法律上的意义始于私有制社会，当生产资料与劳动力均为私人所有，劳动成果的归属对于不同主体具有不同意义时，劳动关系才具有法律上的规范意义。纵观历史，我们可以发现，劳动关系的属性在不断发生变化，近代以前，劳动力和劳动者同一归属，没有单独买卖劳动力的法律制度，所以劳动关系也和人身依附关系混同起来。自近代资本主义兴起，劳动关系随着劳动力的商品化而变成了一种劳动力的买卖关系。因此，本书把从奴隶社会和封建社会家庭内部的、具有奴隶和农奴身份性的劳动（身份）关系，发展、转变成为资本主义时期雇员和雇主之间平等的、契约性劳动关系的这种变迁，叫做劳动关系“从身份到契约”的转变过程。[8]这一过程体现了资本主义商品经济发展的需要，也为后来劳动关系性质的转变埋下伏笔。
一、身份性劳动关系阶段
历史上很长时期内，劳动者作为劳动的主体，却完全没有取得法律上的主体资格，劳动被当做劳动者这个“物”的孳息而归劳动者的所有者一并享有。劳动者被视为物主要存在于奴隶社会，封建社会的官奴和私奴制度中，劳动者的法律地位也类似于物。奴隶在奴隶社会中被视作法律上的物，在封建社会中官奴和私奴也同样被视作主人的财产，进而，他们的劳作成果在法律上被认为是物的孳息收入。此时，奴隶的劳动由公法强制支配，由此，这时的劳动关系为物化劳动关系，从根本上缺乏私法上的意义。
古罗马法中，奴隶在法律上被视为物，因此，奴隶本身没有任何权利，而只是权利的标的，就像牲畜一样。直到公元1世纪和2世纪，人们才开始试图对主人处置自己奴隶的权力进行一定的调整和限制，这种调整所采取的方式同我们今天为保护动物而采取的立法方式相同。主人可能因滥用自己的权力而受到刑事上的处罚，但是，奴隶不能自己要求获得法律保护。[9]也就是说，奴隶跟我们今天的动物一样，并不能直接成为法律主体而获得权利保护，仅仅是通过法律对其他主体的权利限制来间接实现其某些利益的保护。物化劳动关系在法律制度上的具体体现是，优士丁尼法典中把他物权称为“役权”，包括两种权利，即地役权和人役权。其中，人役权包括用益权、使用权、居住权和劳作使用权四种权利。用益权是使用他人财物并且获取其孳息和利润的权利，要求在使用中不得对物的特性造成根本改变。使用权是用益权的一部分，其功能在于使受益人有权使用他人财物，但不能像用益权一样享有孳息获取权。居住权和劳作使用权分别适用于房屋和奴隶劳作，只不过是使用权的变换形式，是使用权的进一步细化和具体化。优士丁尼将它们区别于使用权，其主要的不同点在于，后两种权利的受益人还有权出租他们所使用的房屋或者奴隶的劳作。由此可见，在这里，奴隶成为用益权的对象之一，跟农田或牛的法律地位并无区别。但是，与一般的物不同，女奴生养的孩子和产生于奴隶劳作的利润不属于孳息的范畴，而适用特殊的规则：奴隶所取得的一切均归主人所有。但是，为了平衡用益权人利益和所有主利益，又进一步创设了具体的利益分配规则：与用益权人的财物或者事务相联系而取得的权益（因物的取得）以及根据租用奴隶劳务的契约而应由奴隶得到的报酬（因劳务的取得）归用益权人所有，而在其他情况下取得的收益则归所有权人所有。据此，一切在奴隶为用益权人工作期间取得的收益均属于因物的取得而归用益权人所有。同时，在奴隶自己与租用人缔结契约的情况下为该奴隶劳务获得报酬的权利属于因劳务的取得也归属于用益权人所有。另一方面，向奴隶实行的赠与和遗赠应当归所有权人所有。因此，如果用益权人所使用的奴隶被出租（或者他自己将自己出租）从事农业劳作，并且当他挖掘归租用人所有的一块田地时发现了埋藏物，应由发现者取得的那一半财物归奴隶的所有主所有，用益权人不享有任何权利。因为埋藏物既不属于因劳务的取得，也显然不属于因物的取得。[10]
从古罗马财物法中关于奴隶的规定可知，古罗马法仅仅将奴隶视为其所有者的物，所有者可以在自己的物上创设用益权，而关于奴隶的劳动所得或者完全归属于奴隶主，或者属于奴隶的用益权人。奴隶作为法律上的物，所有权人不仅可以在其上创设用益权，甚至可以进一步由用益权人将奴隶的劳作出租出去，而法律创设的规则，也仅仅是在奴隶的所有人和用益权人的利益之间进行平衡，奴隶本身完全不能自主享有自己的劳动所得。这种法律规定的核心内容是，奴隶完全没有自己独立的法律地位，其身份是隶属于主体的物，因此这种涉及奴隶的劳动关系和普通物品法律关系是一样的，奴隶主与奴隶之间的劳动关系变成了彻底的物权关系。
在中国古代西周的民事立法中，奴隶同样被作为物来对待，《周礼》中记载：“质人，掌成市之货贿，人民、牛马、兵器、珍异，凡卖买者，质剂焉。大市以质，小市以剂。”[11]这里的质、剂即为现代的契约。从史书记载和出土铭文中，可以看出我国西周时期，在民事法律关系活动中，已经用契约来调整。[12]但需要注意，在西周有关契约的记载中，“人民”指的是作为买卖对象的奴隶，“西周时期，民事法律关系的主体是奴隶主和平民，奴隶是奴隶主的私有财产，他们被认为没有权利能力和行为能力，是民事法律关系的客体”[13]。那么，同样的道理，有关奴隶劳动力的买卖不会独立存在，劳动关系也不会存在。
随着社会的发展，到了封建社会时期，纯粹物化的奴隶不适应时代的需要，出现了依附农、农奴和封建主、领主之间这样的半依附关系。农奴相对于奴隶具有更强的人身自由，不再完全隶属于领主。但由于封建社会的核心资产土地属于大大小小的封建主所有，依附农（农奴）因为没有土地，不得不依附封建主而从事劳动，其劳动的成果绝大部分为封建主所有，依附农仅能获得微薄的收入用于劳动力的维持，这样依附农和封建主之间就形成了人身上的半依附性。正如恩格斯所言：“农民只要允许他作佃户依旧耕种原地，能得自己劳动生产品的六分之一以维持生活，将其余六分之五以地租方式交给新主人，那他就谢天谢地了。”[14]在这种劳动关系中，依附农的人身实际上没有完全实现自由，封建主与依附农之间的用工关系是生产资料（土地）和劳动力在封建主的手中直接结合，并非两个平等主体间的契约结合，因此这种关系不是现代意义上的劳动关系。这个时期对劳动关系主要通过习惯、习俗或财产法律制度等给予调节。
安德森通过对封建生产方式在东欧和西欧各地区的特点进行分析论述，得出结论认为封建生产方式的特征是自然经济的统治。在这里，劳动力和劳动产品都不是商品；农民作为直接生产者被束缚在土地上，受到超经济强制的剥削，在法律上被视为农奴；封建主控制着土地，同时对农民享有司法审判权，他们以服军役为条件自上级封君那里领有土地，并形成等级连锁。[15]美国学者伯尔曼也认为，封建社会的首要特征被界定为一种享有特权的贵族和一种处于从属地位的农民。[16]与奴隶不同的是，农奴作为租佃人，其对财产的拥有不再是朝不保夕，在交付地租和履行各种役务之后，剩下的劳动成果就属于农奴自己。
在西方法律发展历史上，随着庄园经济的发展，领主单位的出现，特别是由于封臣身份与采邑的联结，既非奴隶也非自由民的第三个农民阶层（即农奴）日益变得重要，这些农奴具有以下几个特征：（1）不同于奴隶，他们并不为一个主人所拥有，也不得被买卖；（2）不同于奴隶，他们能够订立合法的婚约；（3）不同于大多数奴隶，他们可以衣食自给；（4）不同于大多数奴隶，他们对土地、房屋和财物享有某些权利；（5）不同于自由民，他们被束缚于土地之上，即未经主人许可不能离开土地，当土地转移时随土地一道转移；（6）不同于大多数自由农，他们须对自己持有的土地向领主以实物和货币等方式交纳各种捐税；（7）不同于大多数自由农，他们使用和处分土地的权利受到严格限制，当他们死亡时，财产权归领主所有。[17]而且，领主与农奴（佃农）之间到封建社会后期逐步形成了某种契约性的互惠。当然，伯尔曼认为，这种“契约性互惠”的用语应受到一定的限定：即，封建契约（不论是效忠契约还是非效忠的忠诚契约）是一种获得某种身份的契约。[18]所以领主、封建主与农奴、佃农之间仍然是依靠强烈的身份关系联系起来的。
由此可见，在封建社会，农民在法律上的身份地位与奴隶社会的奴隶有了本质区别，到12世纪时，包括农奴在内的西方基督教世界的全部农民均享有受法律保护的权利，农民可以按某些要求和条件持有领主土地，并进一步享有接受领主庇护与保护的权利。由此，农奴不再像奴隶一样在法律上被界定为“物”，他变成了“人”，成为庄园共同体的一名成员，“租户整体”的一部分。在庄园内赋予农奴以法律人格即承认他们是庄园共同体的“公民”，他们享有在法院诉讼的权利和义务。但是，基于农奴对土地的依赖性，而土地又控制在领主手中，所以，农奴的身份仍具有从属性。农奴仍然不能完全享有自己的劳动所得，基于土地的劳动所得绝大多数以实物或货币的形式交纳给领主，农奴自己只占很少一部分。所以，农奴对领主的依附性在劳动过程中起关键性作用，身份在这里仍然具有决定性意义。这个时期依附农与封建主之间的用工关系是基于身份上的从属性与土地上的依赖性而形成，是生产资料和劳动力在封建主手中的直接结合，所以他们之间的关系仍不是现代意义上的劳动关系。所以伯尔曼才说领主与佃农之间的互惠关系不是完全契约型的，这种互惠离成熟的契约型互惠还相去甚远。[19]
在中国古代，相对于西方较早进入封建社会，中国封建社会的雇佣契约关系也较早发达起来，到封建社会后期甚至出现了摆脱身份的倾向。《史记》中有关陈胜的记载非常明显地体现了雇佣关系的起源。《史记》卷四十八《陈涉世家》中记载：“陈涉少时，尝与人佣耕，辍耕垄上，怅恨久之，曰：苟富贵，无相忘。庸者笑而应曰：若为庸耕，何富贵也！”[20]陈胜为秦末农民起义的领袖，可以看出秦代雇佣制度已经非常完善。此外，汉代还有更多的有关雇佣的记载，例如：“匡衡者，东海人也。好读书，从博士受《诗》。家贫，衡佣作以给饮食。”[21]可以看出，在中国封建社会早期的汉代，就在农业、手工业、商业等领域形成了广泛的雇佣关系。在这种雇佣关系中，佣工以受雇于人获得微薄的报酬为生。中国的这种雇佣关系起源较早，持续的时间也很长，到明清时期，雇佣关系已经变得非常普遍，学界一般称明清时期的雇佣现象为“资本主义萌芽”的一部分表现。中国法制史方面的学者就指出：“这时期，由于土地兼并，农民破产，加以手工业商业经济的发展，破产农民有的流入城市或在农村靠为人佣工维持生活。”[22]当然，这种雇佣关系在中国封建社会不是主导的劳动法律关系，法律上也缺乏相应的直接规定。
总结本章第一部分的内容，在身份性劳动关系阶段，劳动关系并不是直接的法律关系，而是依附于身份关系而建立。马克斯·韦伯就认为：“根据自愿协议的这一基本演变特点，我们将较早的契约称为‘身份契约’，称交换或市场经济中的契约为‘目的契约’……该区别建立于这一事实：所有原始的契约，不论是政治的或其他个人团体缔结，不论是永久性的，或是暂时的，或是在家庭关系中的契约，实质上都包含了法律情势（一般的地位）和有关个人的社会地位的改变。”[23]相应的，劳动力的买卖等同于“物”（实质是人身）的买卖，而不是形成独立的劳动关系。
二、契约化劳动关系阶段
以契约来调整劳动关系有其基本前提，即双方人格在法律上的独立，同时，还必须存在基于劳动力的商品属性而把劳动力和劳动者人身相分离的现实。从历史上看，劳动关系的契约化是一个渐进的过程，一开始，劳动力持有者为了将自己的劳动自由出卖给他人，采取了“准奴隶”的方式进行劳动力买卖。此时，囿于人们的认识水平和法律发展的局限性，没能把劳动力和劳动者进行完全分离，劳动力买卖只能采取类似于劳动者买卖的方式。后来，随着实践的发展，法律上又采取了劳务租赁的方式来进行劳动力买卖。劳务租赁的标的即当事人的劳务，此时，劳务租赁把劳动力和劳动者人身进行了分离，因此，具备了构成雇佣契约的本质要素。
在奴隶社会，随着社会分工的细化，一些相对复杂的劳动无法由奴隶完成，在此种状况下，自由人向他人提供劳动的情形就出现了。但在当时采取的方式是，自由人自愿将自己降低为类似奴隶的地位，将自身借贷给他人。[24]根据古罗马法，父亲基于父权可以出卖自己的子女。当子女被卖到外面（在特韦雷河旁出卖）以后就变成了奴隶，但这样的买卖在很早时就不存在了。如果这种买卖是在罗马的领域内进行，则被卖的子女并不变成奴隶，而是处于一种准奴隶状态（受役状态），这种受役状态在若干细小方面不同于奴隶地位，两者主要的差别在于：处于受役状态中的人只是被中止了自由人的权利，因而，如果他得到解放，这些权利将重新恢复。[25]
公元前450年，《十二铜表法》中有了关于“卖子”的规定：父如三卖其子，子则可以由父权之下解放出来。[26]事实上，这里所谓的“卖子”准确地讲是指出卖家子的劳动力。由于《十二铜表法》所处的时代背景下，罗马的经济尚不发达，相对应的，法律制度比较幼稚，尚未产生雇佣法律思想。在此背景下，在收获季节缺乏劳动力的家庭就只能采取通过购买劳动力充足家庭的家属劳动力的方式来解决劳动力匮乏问题。如此，买主对买进的家属取得法律上的买主权。而按照“罗马市民不能做罗马人的奴隶”这一罗马市民法规定，买主权根本区别于家主权，家主权是对奴隶享有的，而买主权则是对他权人而言。买主权下的家属在政治上仍然是自由人，享有市民权，经买主解放后，仍为生来自由人，所以与奴隶有着本质上的不同。因此，这种人在罗马的法律文献中被称为“准奴隶”。[27]
在民事上，被买进的家属（准奴隶）的人身自由受到买主的极大限制，买主对其享有惩戒权，其劳作需在买主的指挥下进行，劳动成果归买主所有。劳动期满，买主应解放买进的家属，此时被买主解放的家属仍处于原家长权之下，家长仍可再次出卖此家子的劳动力。但为了保护家子的合法权益，避免家子长期处于人身自由受限下的不利状态，《十二铜表法》在允许家长出卖家子的同时，进一步规定：家长若三次出卖同一家子，则丧失对该家子的家长权，以示对家长的惩戒。这也是为了防止家长权的滥用，而对处于家长权控制之下的家子的权益进行保护。
由此可见，从法律上讲，此时自由民提供劳动的情形是通过物权方式而非债权方式来完成，因为在这一时期人们还未将劳动力和提供劳动力的人分离，并独立认定其法律地位。但是，买主权毕竟也是属于罗马私权之一，劳动关系已经由公法调整转而为私法调整，基于此，劳动力买卖行为的出现可以被视为是雇佣关系的萌芽。
租赁劳动关系在奴隶社会和封建社会中的自由民和自耕农的劳务提供中得以应用。由于自由民和自耕农在法律上具有独立主体地位，因而在他们为其他自由人所用时，被视为是将自己或自己的劳动出租给对方。由于这种租赁关系是在两个人格平等主体之间建立的债权关系，因而符合私法性质社会关系的基本属性。
公元前2世纪以后，随着罗马帝国的对外扩张，罗马经济无比繁荣，相应地对罗马法学的形成和发展变革产生巨大影响。在这个时期，罗马契约法为反映多样化的贸易关系发展需求得以快速发展，同时也丰富了古罗马的法学理论，契约法中诸多制度和规则均体现了当时纷繁的经济关系和民商事流转形式。[28]此时，新的劳务租赁契约出现，替代了原有的“物化”买卖劳动力办法。罗马法上所指的租赁，其含义比现代法的租赁内涵要广，是指当事人约定由一方提供物件给对方使用、收益，或为对方提供劳务或完成一定工作，而由对方给付报酬的契约。按给付标的的不同，租赁具体包括物件租赁、劳务租赁和劳务成果租赁三种，即相当于现代法上的租赁、雇佣和承揽。[29]由此可见，此时的罗马法将劳动给付关系置于租赁关系之中，罗马法认为，雇佣契约是租赁契约的一种，在这里，劳动力租赁完全被作为财产关系来加以对待。
劳务租赁由奴隶租赁发展而来。古罗马时期，由于家庭成员和奴隶难以应付收获季节的繁忙，需要雇佣临时劳动力，于是实践中出现了租赁奴隶并进而产生了租赁劳务的形式。以劳务租赁方式来获取劳动力，有其特有的时间短和方式灵活的优点，其调剂劳动力比通过买入他人家属的方式更为便利。另外，有一些技术性的劳动，如酿酒、榨油等，也需要雇用掌握特有技术的人来做，这是劳务租赁产生的又一个原因。[30]
劳务租赁或雇佣仿照奴隶租赁而来，但是当时劳务租赁方式并非适用于所有种类的劳动。罗马法把劳务分为非自由劳务与自由劳务。非自由劳务是较低级的劳动，指在他人监督和指挥下进行的体力劳动。自由劳务是较高级而独立的劳动，主要指脑力劳动或专门技术性的劳动，劳动者一般不受雇用人指挥监督。劳务租赁主要针对非自由劳务，因为自由劳务需要特殊技能，劳动成果往往不能以金钱计算，所以被认为不能租赁。在罗马，律师、作家、教师、建筑师、医师等为他人服务的自由职业者，其延聘不受雇佣而受委任规则调整，但委托是无偿的，故最初他们一般不正式收受报酬，后来有人专门从事这些职业，以此为生，但所收对价也不称工资或劳务费，而称为“谢礼”或“荣誉金”。[31]劳务租赁总体适用物件租赁的一般规则，同时又有自己的特殊要求，即劳务租赁下受雇人必须亲自提供劳务，一般未经雇佣人同意，不能由他人替代提供劳务。这种以劳务为标的的租赁契约就是雇佣契约。后来，在全盘继受罗马法的《法国民法典》中仍是将雇佣契约规定在租赁契约之中。[32]
近代自然法思想对雇佣关系的发展产生了重要影响。自然法思想从自然状态的假设中推出了个人基于出生享有“天赋人权”，即生命权、自由权和财产权等自然权利。其中，跟劳动用工关系密切相关的是自由权。17世纪的自然法学家所主张的自由权属于消极自由权利，也就是说，他们强调的不是积极的受益权，而是免受他人侵害的个人权利。这种自由权是指人身自由、行动自由、积累和处置财产的自由，即以生命权和财产权为主要内容。所以，洛克所理解的自然状态是指这样一种自由状态，人们“在自然法的范围内，按照他们认为合适的方法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，而毋需得到任何人的许可或听命于任何人的意志”。[33]
根据近代自然法思想，人人基于出生而享有平等的生命、财产和自由等自然权利，每个个体作为权利的享有者是平等的，并要求基于自然权利的平等性、普遍性而在法律上也享有平等的权利确认和利益保护。自然法思想反对对人进行全面支配，主张应撤废一切压迫和羁束人的法律制度，要将人从所有桎梏之中解放出来，努力恢复人类人格的绝对性。在此背景下，产生了平等人格之间基于自由而缔结契约的契约思想。这种契约思想在劳动关系上的反映就是，秉承平等原则，劳动关系逐渐丧失了其中的身份要素，代之而主张债权化用工关系，舍弃原来的租赁或借贷方式。如此，劳务给付行为完全变成契约行为，是两个平等人格之间有关劳务与报酬的交换，劳动成为这种买卖关系的商品，雇佣劳动关系也就成为纯粹债的关系，与一般民事买卖并无区别。正如马克思在《资本论》中的描述一样，在人们的感觉上，资本和劳动之间的交换，最初完全同其他一切商品的买卖一样。买者付出一定量的货币，卖者付出与货币不同的物品。在这里，法权意识至多只认识到相互间交换的物质区别，这种区别表现在法权上对等的公式中：“我给，为了你给；我给，为了你做；我做，为了你给；我做，为了你做”。[34]因此，1896年《德国民法典》、1911年《瑞士债法》都将雇佣关系作为独立的契约关系加以规定。[35]至此劳务关系才与借贷、租赁观念相分离，在债法上取得独立的地位。雇佣关系在这个时期由于受“私人自治”观念的影响，很少受到国家的干预，劳动力和生产资料在不同主体之间以契约关系为纽带实现结合，进而具有劳动关系的基本特征。
1804年《法国民法典》颁布，这部法典通过意思自治原则充分反映了当时社会背景下亚当·斯密所提倡的“自由放任”的经济理念。意思自治原则与当时的个人本位思想相一致，在《法国民法典》中得到了充分的反映。在自由资本主义阶段，意思自治被奉为神圣的、不可动摇的法律准则，成为法国民法制度赖以建立的最重要基石，历经百年的历史。意思自治随即进一步成为法国合同法中最重要的根本原则。
意思自治原则在契约法上的反映即契约自由原则。这时的契约理论主张：首先，契约化就是平等化，契约本身就代表了平等。其次，契约主体与生俱来就有意志自由和契约自由的权利。最后，契约的根本精神在于自由、平等。因此，雇佣契约只涉及“个人”，自由缔约的雇员和雇主在法律上被视为平等的主体。从契约自由原则的形成来看，启蒙时代的自然法思想与亚当·斯密的自由放任经济学主张在这里得以结合，并最终得出推论：“任何人都有权和任何人缔结他们所想要的契约，他们也有权选择订立合乎他们自身利益的任何条款”。[36]基于此，自由主义的契约理论为雇佣关系在债法上取得独立地位提供了基础，最终雇佣关系被债法视为一种“自由的”契约关系，进而在雇佣关系的调整上遵循当事人“意思自治”的基本原则。
劳动关系契约化使得劳动关系实现了“从身份到契约”的蜕变。这无疑是一大历史进步，民众从等级社会、身份社会中解放出来，通过自由订立契约来分配财产，比通过个人在封建家长制下在家族中所处的地位来分配财产要更为进步和高效，由此也顺应了历史发展的潮流。当时，资本主义社会由资本原始积累时期进入自由竞争时期，资产阶级迫切需要打破封建社会原有的严格等级制度，借此实现与封建贵族间的机会平等，平民阶层也想借此获得与上层阶级同等的法律权利，劳动关系的契约化符合各阶层主体的利益需要。此外，从经济学角度而言，劳动关系契约化也符合当时经济发展的需求。韦伯在《经济通史》中强调理性资本核算是现代资本主义建制方面的最一般前提，而资本核算中就包含了劳动力作为生产过程的成本之一能够为企业事先核算出来。为此，自由的劳动力市场、自由的劳动力和选择工人的自由构成了企业生产的必要前提条件。从这个角度，劳动关系契约化正是经济现实的需求在法律制度上的反映。