第三章　文化法的基本原则

导语：以文化权利为逻辑起点

法律是体系性的规则总和，而法律的基本原则是法律价值和目的的集中体现，是制定并实施法律规则的指导性准则。麦考密克说：“法律原则正是规则与价值的交汇点。”[25]按照德沃金的“整体性法律观”（law as integrity）[26]，法律是由明示的法律规则和暗含的原则、政策所构成的统一整体，也就是说，法律的要素包括规则、原则和政策。所以，基本原则的确定与遵守对于任何法律的制定与执行，都是至关重要的。作为对文化活动——尤其是文化市场行为和文化行政行为实施调控的法律规范，文化法律实践——尤其是立法与执法，也必须遵守一定的原则。

截至目前，我国文化领域立法偏少，存在大量盲区，这与我国大力推进文化发展的实践不相适应。近年来，随着我国文化事业与产业的活跃与发展，在国家有关部门以及学术界开始重视文化立法、开展相关研究的时候，文化立法的基本原则问题引发不小的意见分歧。[27]但是，文化立法只是文化法治之一部分，后者作为一个法律部门或领域的法律实践，其整体上所应遵循的基本原则尚未受到我国学界的充分重视。我们以为，截至目前的研究远未深入文化法律精神的实质性内核。比如，肖金明教授曾将文化法的原则概括为“文化权利保障、政府主导与社会参与结合、市场化与政府规制协调和综合效益等原则”[28]，但是，政府如何主导并规制、政府主导与社会参与如何结合、市场化与政府规制如何协调、如何理解综合效益等，仍需遵循更内在的、体现文化事业实质的法律原则。

作为贯穿于文化法之规则制定与实施的根本准则，文化法基本原则的确立首先要以该法的法律宗旨为基础，同时要尊重文化现象的自身规律、合乎公共管理的原则、遵守产业与市场准则，并需要体现特定时期的文化政策及其背后的价值目标。所有法律均以保护权利为直接或间接目的，即使是以市场调控、行为管制、产业促进等为直接目的的法律，其最终的法益目标也必定归结于公众权利与利益的保护。文化法的基本宗旨是保护文化权利，文化法基本原则的确立也需要以此为基础。依照一般法理，文化权利可区分为消极的文化自由权和积极的文化实现权（或称文化受益权），而文化自由权属于最基本的权利。进而，文化法的逻辑原点应该是文化权利，尤其是文化自由权。所以，文化法的第一原则就应该是尊重和保护文化自由；自由之后则是文化利益的切实实现即受益，故其第二原则便是文化利益切实、公平享用的原则。现实中，文化权利和利益的切实、公平享用需要国家参与，且国家参与越来越重要，甚至成为必须，于是就需要确立文化产业促进原则、文化多样性原则。文化领域毕竟不同于产业经济，在就各种文化现象进行价值判断与利益选择时，文化法必须尊重并保障文化的精神利益、道德价值，即必须坚持精神价值优先的原则，即使对于营利性导向的文化产业，法律也需要以精神优先原则予以规制。这便是本章所要论述的文化法的五项基本原则：文化自由原则、切实公平享用原则、产业促进原则、文化多样性原则和精神价值优先原则。[29]另外，在文化全球化进程中，国际文化交流背景下的文化主权论也影响到国内文化法律实践，作为文化多样性的辅助原则，文化主权原则也已得到了国际社会的肯认。

文化法是国家保护文化权利、规范文化现象的一切法律规范之总和。文化法广泛涉及宪法、行政法以及私法规则，从而表现出明显的综合性特征，也被某些学者归入社会法的范畴。[30]同时，作为文化法的规范对象，“文化”是一个外延范围广泛、甚至难以厘定的综合性现象，世界上没有哪个国家或地区制定统一的文化法典，而大都针对具体的文化部门进行单独立法，如文化遗产法、文化促进法、博物馆与图书馆法、电影法以及著作权法等。可以肯定，统一的文化法典的制定既是不可能的、也是不必要的。而本书所谓“文化法”，所指也是各种相关规范的总和，文化法基本原则就体现在所有这些规范的制定与实施过程中。