第五节 我国造法性司法解释的形成与特点
在梳理司法机关具有法律解释权、甚至“司法者造法”的成因时，域外学者一般将其归结为立法与司法的分离原则、法律本身的局限或法规范的漏洞，以及法官不得拒绝审判等层面。[101]但是，很显然，前述归纳无法全面涵盖我国司法解释的成因，更难以推导出我国独立存在的司法解释权的深刻背景。
一、我国造法性司法解释的形成
考查新中国的司法制度，必须首先注意到我国议行合一政权组织形式的前提，明确全国人民代表大会领导下的“一府两院”二级权力形式。同时，在新中国，作为中国特色的司法解释（司法解释权）制度，其源头可以追溯至清末和北洋政府时期。[102]虽然这时司法解释产生的背景和存在的理由与新中国成立后的情形具有一定的相似性（如立法匮乏导致法律体系的不完善，司法人员理念、法律知识等淡薄或法律能力受限，等等），且从学术完整性的角度考虑，也有必要将新中国成立以前我国司法解释制度的演变纳入其中，但囿于研究的视角和能力，笔者对司法解释权的形成和“司法造法”的考察从新中国成立开始。
从现有的资料分析，新中国的司法解释作为一种法律现象在国家治理中的作用更多地表现为特定历史时期、特殊社会背景下的一种司法实践经验的总结和制度化，而非一种法律理论论证和成文法漏洞的补充。通过对新中国成立以来的诉讼类司法解释的实践进行历史考察，在对一系列重要的解释文件进行梳理的基础上，我们不难得出这样的结论：在新中国成立后的前30年（1949-1979年），司法解释的目的直接而明确，即在立法机关缺位或法律阙如的情况下，出于立案、侦查、公诉、审判工作的需要，检察院、法院等司法机关不得不借助全国人民代表大会的授权，联合或自行颁布相关法律解释或直接作出司法解释规定。应该说这是我国司法解释产生并一直存在的重要原因，表明新中国的司法解释自出现之日起便具有浓厚的立法色彩，属于“替代立法”的司法解释。可以说，我国的司法解释一经产生就被赋予“造法”的功能。但自改革开放以来，即自20世纪80年代末起，我国司法解释尤其是造法性司法解释的样态发生了重大变化。这些变化具体表现为：首先，司法解释的范围有所缩限。从对法律（实体法、程序法等）的全面解释，侧重向诉讼类、司法规则类解释集中。其次，司法解释的功能出现了本质变化。以诉讼类司法解释为研究样本，可以发现，司法解释除了弥补立法不足和解释法律之外，已经成为公安、司法机关尤其是最高人民法院推动司法改革最主要的形式之一。再次，司法解释的形成方式进行了调整。从过去零散的案件问题解释演变为联合或独立发布的系统性的解释，且诸多司法解释都呈现出接近立法样态的表现形式。最后，在国家治理模式转型时期，司法改革业已成为推动国家治理方式变革的主要手段之一。司法解释以其产生的灵活性、具体性有利于司法政策的实现。司法解释既是司法改革政策的直接体现，又是司法改革的正当依据和推动力量。在以司法改革推进国家治理方式改革的背景下，观照诉讼类司法解释的演进，我国的司法解释已经由一种立法替代技术逐步演变为一种国家司法机关（检察、法院）推动司法改革的权力技术。
毋庸置疑，新中国成立后的相当长的一段时期，我国的法治情况不甚理想。这一阶段大约有30年的时间，从新中国成立至十一届三中全会召开前。这一时期，国家立法活动尚未得到全面展开，更未形成完整的法律体系。在1979年《刑法》《刑事诉讼法》等“九法一条例”颁行之前，除了1954年《宪法》外，规范刑事、民事纠纷解决的基本法律阙如，实体法主要依靠一些司法政策性质的准规范，程序法方面基本无法律可供适用。诉讼类司法解释承担着创制法律、维护法制的重任。诉讼类司法解释以替代立法为其主要功能。根据这一时期我国法制建设演进的特点，我们可以将其界分为以下几个阶段：
1.第一阶段：从1949年新中国成立至1954年第一届全国人民代表大会召开前
新中国成立之初，百废待兴。国家各类组织机构，包括立法机关、行政机关（政府）、司法机关（最高人民法院、最高人民检察院）等在内的国家机构均在建立之中，[103]检察机关、审判机关的主要任务是依据党的政策，镇压敌对势力的反抗，巩固新政权。这一时期，一方面，旧的法律被全面废除。根据中共中央1949年2月发布的《关于废除国民党的〈六法全书〉与确定解放区的司法原则的指示》的精神，对于各类刑事案件、民事纠纷的解决，“在人民的新的法律还没有系统地发布以前，则应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放军所已发布的各种纲领、法律、命令、条例、决议作依据。在目前，在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则，应该是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义政策。”另一方面，新的法律体系还未建立起来。作为立法机关的中央人民政府在这一时期仅颁布了《婚姻法》《惩治反革命条例》《惩治贪污条例》《妨害国家货币治罪暂行条例》等几部法律，但是大量的审判工作又不能停顿和等待，[104]此时，最高人民法院和其他具有立法、司法性质的机构不得不颁布各类司法政策性质的司法解释来弥补立法之不足。
这一时期，诸多实体法律规范的制定尚未进入立法议程。指导纠纷解决的机构组织原则和司法政策因直面纠纷的解决必须及时出台，故而诉讼方面的立法主要体现为有关司法机构的组织形式和工作原则的一些法律、法规等。包括：《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》（中央人民政府委员会，1951年9月）、《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》（中央人民政府委员会，1951年9月）、《各级地方人民检察署组织通则》（中央人民政府委员会，1951年9月）、《人民法庭组织通则》（政务院，1950年7月）、《关于“五反”运动中成立人民法庭的规定》（政务院，1952年3月）。[105]中央人民政府法制委员会于1950年12月专门制订了《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》，但是中央人民政府并未通过。由于程序法的缺位，如何审理各类案件就主要依靠司法政策的回应；而蕴含有司法政策性质的诉讼规则主要通过司法机关的审判指导性文件等司法解释予以创制。在司法解释方面，最高人民法院及司法部在该时期尚未颁行系统、综合的诉讼司法解释[106]，但针对许多案件类型或具体个案发布了一些意见和批复，内容涉及诉讼的基本原则、主管、管辖、证据、诉讼费用、期间、送达、审判程序、执行程序、特别程序、文书档案等多个方面。此外，中央各部委也成为适时“造法”的主体。中央法律委员会、政务院、内务部、外交部、解放军总政治部、铁道部等部门也曾单独或者与最高人民法院、司法部联合就一些涉及诉讼的问题发布一些指示或批复。不仅如此，除中央最高权力机关、行政机关、司法机关等外，不少地方政府、法院和司法行政部门根据自己的实际情况也制定了相当多的规范性文件，如《中南军政委员会司法部关于诉讼程序与审判方式的初步意见》（1950年）、《东北人民政府司法部关于诉讼程序的几个问题的规定》（1950年）、《福建省各级人民法院办理民刑事案件暂行办法》（1950年）、《湖南省各级人民法院办理民刑事案件暂行办法》（1950年）、《沈阳市人民法院民事强制执行暂行办法》（1951年）、《乌鲁木齐市人民法院民事案件执行试行办法》（1951年）等等。不难发现，地方法院和司法行政部门已经开始出台了许多规范、系统的司法解释，其在内容、方法上注重适用的对象、程序等使司法解释的形式更加“法律化”。应该说地方法院和司法行政机关的“造法性”解释的规范性、科学性已经走在了最高人民法院和司法部的前面。甚至可以说，这一时期，地方性司法解释在指导纠纷解决、化解社会矛盾方面的效果更加突出，在总结司法经验制定诉讼程序规则、指导实际审判方面起的作用比中央司法解释更为重要。究其原因，一方面，在于地方各级法院等司法机关处于审判等司法工作的前沿。出于一时一地及时、准确解决纠纷的需要，对诉讼程序、审判规则的需求较最高人民法院等司法机关更为直接和迫切。另一方面，在缺乏高层法律制度设计和理论指导的情形下，全新的社会主义民主法治理念下的程序规则，尤其是系统的程序规则主要源于各地基层法院等司法机关实际审判经验的总结。而作为全国审判指导机构的最高人民法院，无论是一审法院还是上诉审，其直接审理的案件都相对要少得多；相应地，其自身缺乏足够的经验来源，因而需要地方的经验支持。[107]事实情况也证明，经过各地方法院充分的、自发性的“试点”后，形成了各类审判经验和地方性诉讼规则；在对地方的审判经验、诉讼规则等规范、系统总结的基础上，综合最高人民法院主动到地方各级法院视察和调研的成果，最高人民法院较快制定出了全国性的、系统性的、质量较高的各类诉讼司法解释。以最高人民法院的司法解释形成为视角，可以发现，新中国成立初期，我国最高司法机关（包括最高人民法院）的司法解释是以各地的司法（审判）实践经验为基础，再辅以其调研成果总结而成的。这样的司法解释，无论是地方司法机关还是最高司法机关出台的，都表现出替代立法的功能，可以说是一种典型的司法机关主导、直接全面的“造法”形式。
同时，从解释主体上看，1949年至1954年间，由于我国政策、法律等尚没有对司法解释主体等作出明确的规定，法院的司法解释权并没有立法机关或其他权力机关的直接授权。法院司法解释权的正当性源于当时司法实际工作的需要，源于国家最高权力机关的放任或默许。事实上，法院等司法机关的类似这种直接“造法”行为在共产党的根据地人民政府时期已存在。[108]尽管当时没有相应的法律依据，但是把法院颁布的规范性文件作为审理、判决案件依据的做法被普遍认可，从而形成了一种普遍存在且具有法律效果的司法直接“造法”的制度。虽然在一定意义上讲，中央人民政府政务院于1950年发布的《关于加强人民司法工作的指示》中，把最高人民法院发布的规定和中央人民政府、政务院发布的法律、法令、指示、决定等等量齐观，认为这些都是“人民司法工作的重要依据”。但由于新政府刚刚建立，立法工作尚在起步之初，此时的司法解释尚不能称为是规范性的司法解释，具体表现在：第一，司法解释主体不统一。这时的司法解释既有中央司法机关出台的也有地方司法机关出台的，既有审判机关出台的也有非审判机关出台的。第二，司法解释的对象不科学。由于这一时期各种法律规范阙如，所谓“司法”解释也主要表现为对政策的解释而不是对法律的解释。第三，司法解释的程序不规范。由于没有统一的法律制度，相应地，司法解释程序的严谨性受限，显示出较大的随意性。
2.第二阶段：从1954年第一届全国人大召开到1957年“反右”斗争扩大化之前
随着国家政权的巩固和经济的恢复，新中国的法制建设进入起步阶段。典型的标志是国家根本大法《中华人民共和国宪法》（以下简称“五四宪法”）的颁布。同一时期，随着最高人民法院和最高人民检察院的组建，《人民法院组织法》《人民检察院组织法》等规范司法机关结构、职能等相关诉讼制度的基本法律相继颁布。最高人民法院被确立为国家最高审判机关，最高人民检察院被确立为国家法律监督机关。为了应对刑事、民事等各类纠纷的解决，国家最高司法机关开始将工作重点从相关司法政策的制定层面，转移到通过总结司法经验、制定规范性司法解释的形式规范法院的审判行为等诉讼活动上。由于这一时期仍然未能颁行《刑法》《民法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》等基本的实体性、程序性法律，为了弥补法律的漏洞、应对各类案件，在最高人民法院等司法机关的主导下，一段时期内全国出现了一个颁布程序性司法解释的高潮。1955年，最高人民法院发出通知，要求全国14个大中城市的法院集中收集各类典型性质的民、刑事案件的资料。同时，最高人民法院成立了由副院长马锡五负责的专门部门，为诉讼程序的立法做准备工作。1955年8月，最高人民法院印发了《关于北京、天津、上海等十四个大城市高、中级人民法院刑事案件审理程序的初步总结》和《关于北京、天津、上海等十三个大城市高、中级人民法院民事案件审理程序的初步总结》，供各级人民法院参考、酌定适用。1956年，最高人民法院在前述各大、中城市高、中级以及若干基层法院的经验资料基础上，出版了《各级人民法院刑、民事案件审判程序总结》。至1957年，最高人民法院刑、民诉讼经验总结办公室进行规范化、系统化、条文化的编撰，形成了《民事案件审理程序》。[109]同时，最高人民法院和司法部就审判中案件的具体适用问题和类型化案件的解决也作出了大量的具有指导性质的“批复”“复函”“通知”等。
梳理和总结这一时期的司法解释，我们可以发现我国的司法解释有了这样的变化：
其一，司法解释权有了正当性。司法解释权的正当性得到了立法机关的认可。1955年全国人民代表大会常务委员会颁布了《关于解释法律问题的决议》，该决议明确规定，“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释”。
其二，司法解释主体相对明确、集中。最高人民法院司法解释的制定，有了规范性、系统性、科学性等特点。相关司法解释指导各地法院案件审判、统一适用的功能大大增强。在刑事诉讼法、民事诉讼法等基本诉讼法未能颁布的情况下，最高人民法院主动征集地方法院民、刑事案件审理程序的资料并进行经验总结，形成规范性文件，建议各级地方法院酌定适用。无论立法精神还是司法实践要求都表明，对于具体应用法律、法令存在争议的解释权归最高人民法院审判委员会。
其三，司法解释具有明显的“造法”性。一方面，从司法解释的对象、内容、效力等层面上看，尽管最高人民法院副院长马锡五明确指出：“我们进行的各项工作不是立法”[110]，而且最高人民法院同时声明这些程序性解释仅供各地法院审理案件时参考，但是根据全国各地司法机关审判经验所制定的系统性、规范性的诉讼程序，在当时法治草创的背景下，从其功能上看，法律创制的特征还是明显的。如前述几个系统性的司法解释中，对诉讼程序的规定都比较广泛，涵盖了案件起诉、审理前的工作及审理、裁判、上诉、再审和执行等诉讼程序的主要阶段。这些内容都是在基本法缺位的情况下，根据案件审判经验进行的诉讼程序的创制。另一方面，从司法解释的方式上看，解释规范的技术性有了明显的进步。首先是司法解释的系统性增强，具有“法律”编撰的性质。1955年前最高人民法院在《关于北京、天津、上海等十三个大城市高、中级人民法院民事案件审理程序的初步总结》中，对各地法院的审判工作方法只“求得大体一致，略加提高”，故而各地法院的审判经验并存，最高人民法院并未强求一致。到1957年《民事案件审理程序》的出台，最高人民法院作出的解释对象、内容等规范性要求已经较为统一。其次，司法解释的表现形式实现了从行政性公文向法律文本的调整。在前述《关于北京、天津、上海等十三个大城市高、中级人民法院民事案件审理程序的初步总结》中概括性、归纳性的行文风格明显，具有行政性公文的典型特征，针对具体问题适用的导向原则性强，不便于查阅。1957年的《民事案件审理程序》则完全以法律文本的形式制作，正文之前设置目录，正文主采条文式写法，初具法律文本的形式特征。再次，各类程序规范中的书面格式和术语表达也逐渐严谨、规范，接近法言法语表达的规范要求。以案件的“起诉”为例，在两个“总结”中分别用“案件来源和接受案件的手续”和“案件的接受”来概括立案程序；而在《民事案件审理程序》中则直接使用“起诉”这一规范的法律术语。在《民事案件审理程序》中，不仅每章适用了较准确的法律术语，而且在相应条文之前使用规范的法律术语来概括条文的内容，如“审判组织”“一审程序”“诉讼代理”“保全措施”“当事人诉讼权利”等。最后，从司法解释的效力来看，尽管最高人民法院一再强调这些“总结”只要求各级法院“参酌”适用，但是在司法实践中，最高人民法院要求地方各级人民法院对这些“总结”应该遵照执行，并通过定期或不定期检查等方式督促其适用，以达成类似法律的统一司法效果。
3.第三阶段：从1957年“反右”斗争扩大化到1978年十一届三中全会召开前
以国家治理方式为视角，这个阶段亦可界分为两个时期，即1957年“反右”斗争扩大化到“文化大革命”前（1957-1966年）和“文化大革命”开始到1978年十一届三中全会召开前（1966-1976年）。这一阶段国家民主与法治建设出现了短暂的、历史性的停止甚至是倒退，法制建设亦遭遇重大挫折。在这一宏观背景下，司法工作包括诉讼类司法解释工作被削弱、被忽视表现为其主要特征。由于“左”倾思潮和“文化大革命”错误的影响，依照《宪法》和法律规定形成的审判工作原则和相关制度遭到全面的、系统性的批判和否定，具有国家法律监督职能的检察机关被系统性地撤销。相应地，国家的司法工作受到严重影响。在此阶段，虽然许多事关共和国法制建设的基础性法律草案早已形成，包括1954年全国人民代表大会常务委员会起草完毕的《中华人民共和国刑事诉讼条例（草案）》、1957年最高人民法院主持起草的《中华人民共和国刑事诉讼法草案（草稿）》、1963年由中央政法小组主持完成的《中华人民共和国刑事诉讼法草案（初稿）》等，但这些法律草案或被长期搁置，或一直没有被提交至全国人民代表大会审议。1967年后，法院审判工作几乎全面停顿。同年12月，中共中央决定对公安、检察、法院实行“军管”（即由中国人民解放军派出领导人员进行全面管理），检察机关被系统性地撤销，其职能由公安机关承继；人民法院降格成为公安机关领导下的“审判组”，原来的组织形式亦不复存在，由公安机关的“军事管制委员会”集中行使国家的司法职能（包括侦查权、检察权、审判权等等）。同时，大量的民事纠纷被“下放”或“指定”给基层群众性团体、组织和相关当事人所在单位予以解决。至1972年后，各地法院组织形式和工作职能才逐步恢复，审判工作情况有所好转。[111]
综上，由于司法机关遭到严重破坏，这一阶段的司法工作包括司法解释工作受到严重削弱，甚至陷入停顿状态。最高人民法院发布的诉讼类司法解释集中在刑事司法政策层面，而且相对较少，主要表现为日常性的“批复”“复函”等；在民事司法领域也有部分关于离婚案件中的程序性问题的解释或“批复”，另有少量房屋、宅基地、继承、赔偿等案件的处理程序。[112]详察这20年间诉讼类司法解释的样态，法院等司法机关的职能、工作，包括司法解释的工作也有少数几年得到过短暂调整和恢复。如在1962-1963年、1972-1973年间，国家的政治生活出现了正常的迹象。与国家治理方式上的调整、反复相对应，这期间法院等司法机关的主要工作依然艰难，但其发布的相关司法解释却值得关注。其中代表性的有《最高人民法院关于人民法院工作若干问题的规定》（1962年12月）、《最高人民法院关于民事审判工作若干问题的意见（修改稿）》（1963年8月），《最高人民法院关于上诉中的几个具体问题的批复》（1963年3月27日），以及最高人民法院研究室总结归纳的《一些省市法院整顿健全民事审判程序制度的情况》（1973年11月）。[113]在前述非常态的国家治理时期，最高人民法院等司法机关的工作态度和能力还是值得肯定的，有限的司法解释文本也谨慎体现出了法律水平。但这些司法解释文件一定程度上也充斥着无产阶级专政、阶级斗争等政治性宣言，相关规定比较原则、笼统。总的来看，在我国司法解释的演进过程中，“反右”和“文化大革命”期间的社会治理和司法实践是非常态的，因而这一时期司法解释的样态及其文本并不具有典型性。
以邓小平提出“改革开放”的理论和实践开始为分界，笔者系统地梳理和总结了我国司法机关从1949年到1978年的司法解释的制定和实践工作，并将其确立为新中国司法解释制度产生和发展的第一阶段。在这长达30年阶段中，新中国经历了各种名目繁多、纷繁复杂的政治运动，其中最典型的就是“反右”斗争扩大化和“文化大革命”。在“运动”治国理念的影响下，国家治理偏离了法治的轨道。立法活动和司法工作尚未得到全面展开，司法机关又受到制度性的破坏。在司法领域，法院等司法机关作为国家治理工具（“刀把子”），其中心工作定位于打击犯罪，巩固和维护社会稳定，建立社会主义的安定秩序。在法院办理的案件中，刑事案件占有相当大的比重，公安或司法机关办理刑事案件主要依靠中央各种具有司法政策性质的文件或通知。大量民事纠纷不经由法院审理，而是直接交由政府部门、群团组织处理。经法院审理的民事案件也主要是离婚案件，另有少量财产案件。[114]在程序法方面，除了大量变动不居的司法政策，根本无成文法可供适用。“各级法院都迫切地要求国家立法机关早日制定程序法”[115]。由于国家立法工作的停滞导致各类基本法律的阙如，最高人民法院和地方各级人民法院等司法机关不得不根据司法政策和审判经验来制定相关程序规定，并将之作为办案时的依据。不难看出，在治理国家的基本法律文本阙如的情况下，从一开始我国的司法解释制度就走出了一条不同于域外司法解释产生的基本路径。在法律治理的制度场域，我国司法解释的主要功能不是解决法律适用争议或填补“法律漏洞”以协调和平衡法律的稳定性与适应性之间的矛盾，而是表现在全面地、系统地替代成文法以直接回应各类案件解决之急需。申言之，综观从新中国成立到“改革开放”伊始这30年间的司法解释制度，司法解释在本质上具有明显的造法性，直接表现为全面、系统地替代成文法的“造法”性司法解释。尽管最高人民法院从来讳言司法解释属于“造法”（“立法”）形式或具有统一法律适用的功能，但从各级人民法院的审判等司法实践来看，各地各级人民法院（法官）无一例外地将最高司法机关的司法解释作为办理案件的依据。在司法解释颁布相对集中的时期，法院（法官）在审理案件时就会感觉“有了较完备的操作规程了”[116]。可见，无论从文本形式还是从法律效果上看，这一时期的司法解释已经具备有“准”法律的样态。
1978年邓小平提出的“改革开放”政策推进后，我国再次步入了国家治理的正常状态，民主与法治观念成为国家建设的核心思想。随后的短短几年内，全国人民代表大会相继颁布了《刑法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法（试行）》等九部法律和《逮捕拘留条例》（以下简称“九法一条例”），初步回应了“依法治国”口号下的“有法可依”的要求，建立了较为规范的成文法体系，为司法机关及时解决纠纷、准确适用法律提供了较为规范的成文法（包括实体法和程序法）根据。
但是，基于大陆法系国家立法传统的背景，加之“九法一条例”出台匆忙等原因，相关法律在具体适用过程中都表现出笼统、抽象、原则等问题。为了回应司法机关“解决法律适用争议，加强法律解释工作”的要求，1981年6月10日全国人大常委会发布了《关于加强法律解释工作的决议》。该决议将法律解释权作为独立的权力形式赋予最高人民法院和最高人民检察院共同行使，同时明确审判机关和检察机关有权就审判工作和检察工作中具体应用法律、法令联合或分别进行解释，以统一国家的法律适用。全国人大常委会的授权，使审判机关和检察机关成为我国法律解释权的主体；相应地，立法解释也嬗变为司法解释。
随着“改革开放”以来我国经济的高速增长，我国社会发展也进入全面转型时期。为了回应各类案件解决的需要，最高人民法院和最高人民检察院发布的司法解释的功能也开始扩张，即从单纯地解释法律争议向适度填补“法律漏洞”等方面转变。1990年以后，为了解决“改革开放”以来许多突出的、新的社会矛盾，司法机关包括地方各级人民法院、人民检察院在其各自的司法实践中也表现出解释法律、甚至是适时“造法”的冲动。这一情形在民商事案件审判领域表现得尤为明显。自改革开放以来，经过近40年的积累，仅最高司法机关发布的司法解释已近五位数。[117]不难看出，我国司法解释的数量规模已经远远超越了成文法体系；在程序法领域，诉讼类司法解释更是起着不可或缺的作用。
但是，与“改革开放”前30年的司法解释形成的背景不同，“改革开放”以来我国的司法解释是在国家成文法体系初备的前提下、经立法机关明确授权（司法机关）而制定的。当下的司法解释的功能主要是处理法律争议或填补“法律漏洞”，而且通常是为了契合国家制度变革和司法改革的需要；这一特征在20世纪80年代中后期我国推行的司法改革中体现得更为明显。故而，笔者将这一阶段的司法解释（尤其是诉讼类司法解释）的性质界定为适度“造法”性，并将其功能概括为一种推动司法改革的权力技术。当然，由于我国司法改革推进的阶段性特征，使得发展中的司法解释的显性特征并不完全相同。在不同的历史时期，司法解释的功能表现出的强弱程度不一样。为了分析司法解释与国家司法改革的对应性关系，笔者试图将“改革开放”以来的司法解释样态分成三个相对独立的阶段。
1.第一阶段：从20世纪70年代末（1978年）至80年代中后期（1989年）司法改革开始前
这一时期，随着“改革开放”政策的推行，我国的司法系统开始进入一个恢复性发展时期。[118]1978年中共中央召开了十一届三中全会，并向全国发布了《关于建国以来党的若干历史问题的决议》。该决议对新中国成立以来前30年的一些重大历史问题作了实事求是的总结，尤其对毛泽东同志发动的“文化大革命”作出了较为客观、公正的评价；同时，中央提出了“以经济建设为中心”的指示。至此，我国社会开始步入转型时期。国家经济全面复苏，以“生产责任制”为突破口的经济体制改革带来了人民物质条件的改善；但同时，经济发展后的分配制度等问题也使各种社会矛盾开始凸显。法院等司法机关作为化解社会矛盾的关键被推到司法改革的前沿。不过相对于风起云涌、跌宕起伏的经济改革带来的物质条件变化而言，司法改革引而未发。这一时期的检察院、法院系统的工作还处于一个较为平静的局面。重建中的人民检察院和人民法院的中心工作主要体现在完善组织构架和职能配置上。尽管各类案件数量逐渐增多，牵涉经济活动的新型案件不断涌现，纠纷的复杂程度也较之前有所增加，但是这些并没有对法院系统的平静局面产生根本的影响，案件数量和办案经费的压力还处于不断扩展中的法院系统的承受范围之内。[119]随着1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》和1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的颁布，办理各类案件中基本程序法缺位的问题终于得到初步解决。但由于诉讼法的内容涉及面广、应用性强，“而我们国家正处于经济调整时期，有些问题还一时定不下来”[120]。对于这些短时期内定不下来的问题和新出现的问题，具体案件的解决办法或处理的程序规则仍然依靠检察院、法院等司法机关以司法解释的形式及时予以创制。同时，由于法律文本的简单、粗疏和原则性（1979年《刑事诉讼法》仅有164条条文），最高人民检察院、最高人民法院等司法机关出于检察、审判工作的需要，必须对有关法律适用有争议或漏洞的内容进行解释。这一时期的诉讼类司法解释数量有了显著增长，依然具有解释法律和创制法律的特点，而推动司法改革的功能尚未显现。但是，正如苏力先生所描述的：潮水已经涌起，风暴即将来临。[121]作为司法改革的前奏，检察院、法院等司法机关办理的各种案件开始显著增加，各类法律的制定和修改已迫在眉睫。各种显性和隐性因素在这一过渡时期酝酿和交错，经济发展推动着社会转型，司法改革蓄势待发。
为了呼应经济体制改革，1982年《宪法》以及《人民法院组织法》《人民检察院组织法》《律师暂行条例》等相继颁布。1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》不仅明确授予最高人民法院、最高人民检察院司法解释权，而且从解释对象、解释方式等方面规范了检察院、法院的司法解释权能。同时期，在实体法领域，《刑法》（1979年）、《中外合资经营企业法》（1979年）、《婚姻法》（1980年）、《经济合同法》（1981年）、《商标法》（1982年）、《专利法》（1984年）、《继承法》（1985年）、《涉外经济合同法》（1985年）以及各种单行合同条例也都相继颁布，我国实体法律体系逐步建立。由于立法的紧迫性、技术性等问题，这些匆忙颁行的实体法层面的法律法规中都含有不少诉讼程序方面的规定。在程序法方面，全国人大分别于1979年和1982年颁行了《刑事诉讼法》和《民事诉讼法（试行）》。这两部法律是新中国成立以来的第一部刑事诉讼法典和第一部民事诉讼法典。这两部法典的颁行结束了长期以来我国公安、司法机关依靠司法政策、司法解释办理案件、处理纠纷的历史，使公安、司法机关处理刑事、民事案件“立案有了标准、办案有了准绳、执行有了依据”，“有法可依、有章可循，对提高办案质量有了可靠保障”[122]。应该说，1980年后的一段时期是新中国法制建设较规范的时期，这一阶段法律思想也相对活跃。
这一时期的诉讼司法解释从其功能上看可分为两类：一类是具有替代立法作用的造法性司法解释。这与前述作为立法替代技术的诉讼类司法解释产生的条件、功能相类似，均属于法无明文规定而案件必须处理前提下的“应景之作”。这类“造法性”司法解释根据其产生的背景又可分为两种情形：其一是在《刑事诉讼法》《民事诉讼法（试行）》等程序法颁布之前，最高人民检察院、最高人民法院等司法机关为满足实际工作需要制定的程序规则，较典型的如最高人民法院《人民法院审判民事案件程序制度的规定》（1979年2月）、《人民法院法庭规则（试行）》（1979年12月）。这些规定、规则都是替代程序法的所必需的制度规范。其二是虽有《刑事诉讼法》《民事诉讼法（试行）》等程序法颁布在前，但诉讼法典未涉及的情况，即存在程序法的漏洞，通过颁布司法解释加以补充。典型的如最高人民检察院《人民检察院刑事检察工作试行细则》（1980年7月）、《人民检察院直接受理自行侦查刑事案件的办案程序（暂行规定）》（1983年1月）、《民事诉讼收费办法（试行）》（1984年8月）等。这种情形发生在有基本立法但相关立法对某些具体事项没有明确规定的时候，其作用在于补充立法。另一类是对法律文本的基本内容或具体条款进行的解释。这一类解释形成的前提是法律规定抽象或原则，可能使法律人在具体法律适用中存在理解上的分歧或争议，故而对具体的条款进行解释，以明确立法的本意。这是最符合“司法解释”原旨的解释。代表性的有最高人民法院《关于在经济审判工作中贯彻执行〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的意见》（1984年9月）和《关于适用民事诉讼法（试行）第一百九十一条第二款和第一百九十二条第二款的两个问题的批复》（1982年12月），公安部、最高人民法院《关于执行民事诉讼法（试行）第七十八条有关拘留的规定的联合通知》（1983年2月）等。必须注意的是，即使在这些以法律文本或条文为具体解释对象的司法解释中，公安、司法机关依然存在造法的冲动，即部分解释性“条款”仍然表现出脱离法律文本的“创制性”。比如在《关于在经济审判工作中贯彻执行〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的意见》的司法解释中，关于级别管辖问题，最高人民法院就直接规定“可依诉讼标的金额”来确定级别管辖，创制了级别管辖中第一审人民法院受理案件的金额标准。这一规定显然超出了同时期《民事诉讼法（试行）》中关于级别管辖的内容。同样的，在最高人民检察院《关于检察机关执行全国人民代表大会〈关于刑事案件办案期限的补充规定〉的一些问题的答复》（1984年10月）中，在回答“重新计算侦查羁押期限应从何时起算”这一问题的时候，最高人民检察院明确回复，“公安机关负责侦查的案件，在侦查期间发现被告人另有重要罪行，报人民检察院批准补充侦查的，其重新计算侦查羁押期限的时间，从人民检察院批准之日起计算”。这一批复是对1979年《刑事诉讼法》关于“期间”计算方法的一种非常明显的补充。
当然，无论是基于替代立法或补充立法原因，或是具体诠释法律条文或法律争议等因素，这一时期的司法解释主要以补充立法为表现形式，“造法”是其本质。
2.第二阶段：从1990年至《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》全面修改（2012年）前
这一阶段是我国“改革开放”政策全面实施、经济获得长足发展的时期。我国的国民经济总量首次跃居全球第二。同一时期我国社会转型剧烈，社会分配的公平性、社会各阶层在发展中获得感的差异加剧了社会转型期国家治理的风险，各类矛盾和冲突大量呈现。社会治安和稳定问题成为这一时期公安、司法机关的主要工作。如何及时、准确地解决大量的刑事案件和民事、商事纠纷，如何妥当地消解社会各阶层对我国“改革开放”政策实施过程中根本利益被触及带来的负面情绪，这是公安、司法机关在办理刑事、民商事案件中必须面对的问题。诸多初步颁行的法律需要修改，法律人所依据的传统的工作思路和工作方法急需调整。“改革开放”大背景下司法政策的宏观调控功能和司法解释的指引功能是如此契合我国司法工作的需要，司法机关主导和推动司法改革的欲望被点燃，“能动”的司法改革已箭在弦上。
（1）刑事司法改革的推进。国家安全为国之根本。关涉内国安全和秩序的刑事司法改革是最先启动的。1979年颁行的《刑事诉讼法》一经实施即表现出时代的“局限性”。在这部以“惩罚犯罪，保护人民”为立法任务的法典中，确立了公安机关、检察院、法院在刑事诉讼中“分工负责、互相配合、互相制约”的基本原则；作为控方的检察机关拥有审查批捕权和刑事司法监督职权。这样的诉讼制度以“打击犯罪，保护国家安全”为主要任务，呈现出典型的职权主义特征。由于“改革开放”初期我国经济困难，社会矛盾尖锐，以“国家安全”为导向的刑事司法制度依然难以应对纷繁复杂的社会冲突。在这一背景下，依照中共中央的指示，1983年9月2日第六届全国人大常委会第二次会议通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》。这两份《决定》进一步明确了“依法从重、从快，打击刑事犯罪”的司法政策。随即公安、司法机关颁行了大量配合执行《决定》的各类司法解释以“严厉打击刑事犯罪”，比如，最高人民检察院1991年12月10日发布的《人民检察院刑事检察工作细则（试行）》、1996年12月31日《关于刑事诉讼法律监督工作贯彻刑诉法若干问题的意见》、1994年3月1日《关于加强刑事抗诉工作的通知》、1994年12月24日《人民检察院刑事赔偿工作办法（试行）》等。这些司法解释中尤以最高人民检察院发布的比较注重国家整体安全的价值取向，同时这一时期的司法解释的发布更加规范化和体系化。
应该说，在“改革开放”初期，1979年《刑事诉讼法》和同时期的相关司法解释为保护我国社会主义市场经济的发展发挥了很大的作用，实现了“打击犯罪，保护国家安全”的制度目的。但是随着我国“改革开放”政策的深入和社会主义建设事业的不断发展，特别是社会主义市场经济体制的逐步形成，刑事司法制度的“局限性”再次凸显。“严打”司法政策下出现的“冤、假、错”案和量刑“畸重”等问题要求我们必须关注人权（包括刑事诉讼中被告人的权利）的保护。借助司法解释推动刑事司法政策“局部”调整的改革措施已经不能回应社会各阶层的改革愿景，系统地改革我国刑事司法制度被立法机关提上了议事日程。
20世纪90年代，全国人大常委会正式决定全面修改1979年《刑事诉讼法》。1996年3月，经过广泛征求意见和反复补充修改，最终形成了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》（草案），同年3月17日，第八届全国人民代表大会第四次会议正式通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，并于1997年1月1日起施行。这是我国对《刑事诉讼法》的第一次全面修改。经修改补充后，《刑事诉讼法》由原来的164条增加到225条，除“附带民事诉讼”“期间、送达”“死刑复核程序”未作改动以外，其他篇章都作了重大的补充修改，将我国的刑事诉讼模式由修改前的强职权主义模式向“控辩对抗式”改造。其中主要内容有：吸收了无罪推定的合理内容，规定未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪；确立了犯罪嫌疑人、刑事被告人的诉讼主体地位；对辩护制度进行了重要完善，强化了律师在诉讼中的作用；对刑事强制措施进行了较大修改，适当延长了拘留的期限、放宽了逮捕的条件、废除了收容审查、完善了监视居住和取保候审制度；改革了庭审方式，吸收了对抗制诉讼的合理格局，弱化了法官在庭审中的权力，增强了控辩双方的对抗性；增加了刑事审判简易程序等。
这一时期，除了前述最高立法机关独立发布的刑事诉讼相关的立法解释外，最高人民法院、最高人民检察院还共同出台了一系列重要的有关刑事诉讼的司法解释文本。这其中，围绕1996年修改后的《刑事诉讼法》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等单独或者联合发布了一系列直接有关适用《刑事诉讼法》的司法解释或相关文件，包括2000年8月28日《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》的通知等。而在刑事诉讼领域如雨后春笋般产生的司法解释中，2010年7月1日由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据规定”）是其中的典型代表，这两个证据规定的施行对刑事诉讼的司法实践和《刑事诉讼法》的再次修改有着极为重要的指导意义。一方面，这两个有关证据的重要规定对我国公安、司法机关办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高的标准、更严格的要求，对于完善我国刑事诉讼制度具有十分重要的意义。另一方面，从内容上看，这两个证据规定非常详细，涉及对各类证据的收集、固定、审查、判断和运用等各方面，比1996年《刑事诉讼法》关于证据方面的条文更加实用。特别是在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中，不仅第一次规定了“非法”证据的内涵和外延，还对审查和排除非法证据的程序、证明责任等问题提出了明确、具体的规范。例如，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述属于非法言词证据；依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据等。这两个证据规定的出台既有利于法律人牢固树立惩罚犯罪与保障人权并重、实体法与程序法并重的司法理念，又有利于公安、司法机关坚持以证据为导向，依法、全面、客观地收集、审查、判断证据，严把事实关、证据关，以切实提高刑事案件审判的质量，对防范和减少冤假错案有着里程碑式的意义。
不难看出，1996年我国《刑事诉讼法》的第一次修改和诸多重要司法解释的颁行是我国国家治理方式的一次重要变革。在这次变革中，我国的刑事司法的价值取向逐渐趋于合理，各类答疑、批复、指示等司法解释被系统地、科学地吸收进1996年《刑事诉讼法》中，为我国刑事诉讼中国家安全和当事人自由权利双重价值的平衡提供了可能。
（2）民事司法改革的勃兴。同一时期，我国的民事司法改革也在同步推进。由于我国经济的高速增长形成了大量的民商事纠纷；各类民商事案件与刑事案件叠加使法院受理的案件数量呈几何级数增长，相应地与当时的法院审判方式和法官的工作能力形成一种紧张关系。可以说，这一时期法院受理案件的规模已达到法院容纳能力的极限。如表1.1全国法院在1985-1990年间受理民事经济案件的数量所示，在五年之中，全国法院受理的民事、经济案件的数量已经实现了翻番。
表1.1 1985-1990年全国法院受理民事、经济案件数量[123]
20世纪80年代，推进“改革开放”政策的初期被视为我国依法治国的“试验”时期。故而，我国1982年颁行的《民事诉讼法（试行）》确立了职权主义诉讼模式。这一模式未能注意到民事纠纷解决中当事人处分权原则、诉权平等和法官中立等相关特点，法官在纠纷解决中被赋予证据调查的职权和发现案件真实情况的义务。在这一时期，强调法官的主观（发现）义务可能有利于纠纷的及时解决和法治理念的宣扬，但随着我国市场经济的发展和经济制度的彻底转型，在民事诉讼中继续推行审判权“主导”诉讼进程的解决模式已经背离了当事人诉权平等的基本原则。职权主义模式所导致的审判方式的低效率和对新型案件的非适应性，使得审判人员产生了一种“吃力不讨好”的失望情绪，法院威信极度丧失，这也强烈地刺激着法院自身对审判方式进行改革的欲望。
如何解决这一问题？笔者以为，吸收“改革开放”以来的司法改革成果、总结各级法院的审判经验、系统地梳理司法解释、全面修订《民事诉讼法（试行）》以回应当事人解决纠纷之初心，唯如此，方是一条正确的道路。
与刑事司法改革中公安、司法机关共同推进的方式不同，在民事司法改革中，最高人民法院等各级法院是其中决定性的力量。在这场以“能动司法”为理念的改革浪潮中，最高人民法院是民事司法改革的“旗手”。笔者试图以民事诉讼制度改革的过程为例，作一番全景式的描述。其一，从改革的时间脉络上看，为了响应中央“改革开放”政策和回应市场经济建设的需要，1991年全国人大颁行了《中华人民共和国民事诉讼法》，对我国试行了近十年民事诉讼制度进行了全面修改。与1982年《民事诉讼法（试行）》相比较，1991年《民事诉讼法》有了较大的变化。主要包括：确立了辩论主义理念和当事人主义的诉讼制度；规范了诉权和审判权的关系；规定了当事人处分权原则和“谁主张，谁举证”的举证规则；明确了法官在诉讼中的中立地位和启动司法证据调查的条件和范围等。但由于1991年我国市场经济体系尚未形成，相应地，社会条件的发展也较为有限，当事人的诉讼理念尚在转变之中，法官的审判方式也存在路径依赖，基于上述原因，1991年的《民事诉讼法》所确立的先进的理念、科学的诉讼模式并未立即获得认同，故而《民事诉讼法》试图创新的民事诉讼制度在我国的司法实践中并未立即产生实效。同时期，许多地方法院依然固守“一送达、二询问、三调查、四调解，不下判决不开庭”的“传统”审判方式。在急剧转型的经济浪潮中，这种“抱残守缺”的审理理念和审判方式显然无法适应经济转型和社会发展的需要；当司法主体在纠纷解决中表现得过于“被动”时[124]，其自身势必成为改革的对象。肖扬入主最高人民法院后，提出以“现代司法理念”推进民事诉讼制度改革。1996年全国法院审判方式改革工作会议在北京顺利召开，民事审判方式的改革工作开始在全国范围内强力推进。以1998年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和1999年《人民法院五年改革纲要》的发布为标志，最高人民法院着手对诉讼制度改革的经验进行总结，对未来的审判制度改革进行了顶层设计。2001年，为了配合法院民事经济审判方式改革工作，最高人民法院发布了《关于民事诉讼证据的若干规定》。这部证据规定以更新法官审判中的证据判断理念入手，全面改革民事诉讼中的证据制度；第一次确立了举证时限制度，以“倒逼”当事人重视庭前举证规范，从而落实举证责任制度，使“当事人主义”的民事诉讼制度落地生根。2005年，最高人民法院又同步推出了《人民法院第二个五年改革纲要》，以继续推动审判机构、诉讼程序等层面的改革。其二，从改革的广度上看，民事诉讼制度改革以举证责任制度改革为突破口，逐步要求在诉讼中强化庭审功能、审判公开职能和合议庭职能；进而最高人民法院提出改革简易程序、建立审前准备程序、制定证据规则、完善再审程序、提高裁判文书质量等关涉民事纠纷解决各个阶段的工作。至此，与民事诉讼法相关的每个制度几乎都成为司法改革的对象。其三，从改革的深度上看，民事诉讼制度改革从审判方式改革入手，逐步向全面改革诉讼制度过渡，继而提出改革法官的审判理念和法院的审判目的等。在一定程度上，民事诉讼制度改革的触角不仅涉及具体的诉讼制度、法院的工作机制，而且深入到法官的司法理念、公民诉讼观念等诸多更深层面的问题。
在这场声势浩大的民事诉讼制度改革中，民事诉讼司法解释对推进司法改革的逐步深入和民事诉讼制度的转型起到了不可替代的作用。基于立法的稳定性和《民事诉讼法》的抽象性、原则性等原因，法官在审判案件中的“能动性”自然难以抑制。这种自发的“能动性”催生了新时期诉讼类司法解释的新功能——司法改革的“推手”。此时，司法解释产生的及时性和适用的方便性使其作用被“适度”放大，在替代立法和解释法律争议等显见功能的背后，我国的司法解释成为一种推动司法改革的权力技术。
在这一时期，为了稳定地推进民事诉讼制度改革，最高人民法院发布了许多有关民事诉讼程序的规定或规则等。这些规范性文件，其数量之巨和质量之优都远超此前的规模和效果。可以说，每年都有一部或更多重要的诉讼类司法解释颁布。这些规范性文件主要包括但不限于：1992年7月14日《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，1993年11月16日《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》与《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》，1994年12月22日《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》，1997年4月21日《关于人民法院立案工作的暂行规定》，1998年7月6日《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，1998年7月8日《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，1999年3月8日《关于严格执行公开审判制度的若干规定》，1999年10月20日《人民法院五年改革纲要》，2000年7月28日《人民法院审判长选任办法（试行）》，2000年9月18日《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》，2001年12月21日《关于民事诉讼证据的若干规定》，2002年12月25日《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，2003年9月19日《关于适用简易程序审理民事案件的若干意见》，2004年9月16日《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，2005年10月26日《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》，等等。此外，还有大量关于民商事案件审理中具体问题的批复。这一系列司法解释的出台规范了诉讼当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为，也相应地约束了法官的自由裁量权。应该说，这一时期的司法解释不仅为“改革开放”发展时期的纠纷解决提供了依据，为经济发展和社会交往指引了方向，同时，也为相关领域内法律的修订积累了经验。
由于在我国“改革开放”政策的推进之初中央并没有提供顶层设计的制度和系统的理论体系，故而我国的司法改革基本上也是“各自为战”。地方各级公安、司法机关面对不同的新的纠纷或案件类型摸索方法和积累经验，同时期出现了各地制定地方性“司法解释”的高潮。整体上讲，全国的司法解释“运动”基本上是沿着“自上而下”和“自下而上”两个路径同时稳步推进的，即在最高人民法院和最高人民检察院通过系统内规范性文件来推动司法改革的同时，地方各级检察机关和审判机关也在解决各种地域特点的案件中充分发挥着“能动”性，其通过发布在各自司法辖区内适用的规范性文件来推动地方的诉讼制度改革。一时间全国范围内各类“司法改革”风起云涌。其中典型的地方性司法改革文件包括但不限于：《广东省法院民事、经济纠纷案件庭前交换证据暂行规则》（1999年9月）、《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定》（2001年10月）、《浙江省高级人民法院民事再审案件庭审规则》（2002年2月）、《青岛市中级人民法院民事再审案件庭审操作规程（试行）》（2001年10月）、郑州市中原区人民法院《关于实行先行判决制度的若干规定》（2002年6月）等。还有的通过地方立法上升为具有法律效力的地方性法规和规则，用更加规范化的制度来指导司法实践，如《河南省刑事诉讼医学鉴定办法》（1998年9月23日）。这些地方性的司法改革文件也突破了诉讼程序改革的范畴，涉及审判机构的设置和职能等层面。
这一时期，由于司法解释发布主体、程序、范围等方面的无序，也带来了各类案件审理的程序公正或实体公正等方面的差异问题。为了解决这一问题，保障“司法权”的中央事权属性，中央开始提出司法解释的制作、发布程序必须逐渐规范的指示。1996年和1997年最高司法机关分别发布了关于司法解释工作方面的具体规定（1996年《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》、1997年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》），对司法解释的立项、起草、审核、发布，司法解释的种类、样式，司法解释的修改、废止以及清理、编撰等进行了系统规定，对司法解释的规范化起到了重要作用。同时，为了进一步规范司法解释工作，2006年和2007年，“两高”关于进一步规范司法解释工作的相关规定先后发布并开始生效。可以说，新的司法解释工作规定的出台是新形势下最高人民法院和最高人民检察院认真贯彻落实全国人大《立法法》和《监督法》的相关规定，进一步规范和完善司法解释工作，不断提高司法解释规范性和科学性的重要举措。与原来的规定相比，两者虽然是针对同一问题、秉承着同样的目的，但无论在司法解释的形式、体例上，还是在其适用范围、具体内容上，新的规定均有较大的进步：细化了司法解释的形式、内容、制定与发布等程序，强化了司法解释的效力范围，回应了司法解释效力来源等问题，使司法解释功能的实现有了更为有效的制度保障。
概言之，随着新修改的《刑事诉讼法》《民事诉讼法》的颁布，最高人民法院和最高人民检察院联合或分别出台的系列司法解释基本上涉及了刑事诉讼或民事诉讼制度的各个方面。这些司法解释的颁布实施，对于诉讼立法的适用及修改明确了条件、积累了经验，起到了积极的作用：一方面，将诉讼立法中的一些模糊性概念、概括性条款予以明确化，确保了诉讼立法在实践中的适应性和有效性；另一方面，根据经济发展和社会交往的新情况、新问题，相应地对诉讼法相关条款及时作出调整和解释，增强了诉讼法的权威性和时代性，对一些有争议的问题和原则性条款，通过司法解释的形式确立其立法本意和适用标准，以期提高诉讼法的可操作性，等等。比如随着“当事人主义”审判方式改革的不断深入，民事案件审前准备程序的重要作用越来越引起人们的关注。在此情况下，最高人民法院于1993年11月16日颁布实施的《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第1条、1998年7月11日起施行的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第5条至第7条分别对庭前准备程序作了规定，对我国庭前准备程序的完善不无裨益。为了提高审判效率，最高人民法院于2000年发布了《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》。该规定对各类案件的审理、执行期限等有关问题作出了明确的规定，进一步保护了当事人的合法权益。随着国际互联网的快速发展，各种各样的网络纠纷不断发生，并被利益各方诉诸法院要求解决。为解决这一新问题，最高人民法院于2000年12月21日发布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律问题的解释》、于2001年7月17日发布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。这两个司法解释虽内容不尽完善，却及时回应了现实生活中当事人解决纠纷的实际需要。此外，由于《民事诉讼法》及相关法律在证据制度方面规定得较为抽象、简单，缺乏诉讼证据和证据规则的基本规范，使民事诉讼中两造难以切实遵循举证责任制度的相关要求，也使民事审判方式改革难以形成实效。为了解决这一问题，同时配合民事审判方式改革的推进，最高人民法院于2001年颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》。这部于2002年4月1日生效的《规定》全面总结了各地人民法院在运用证据规则时的经验和教训，系统地提出了证据的概念、外延和举证责任制度的相关内容，创新性地揭示了民事诉讼中“自由心证”的证明标准，科学地弥补了《民事诉讼法》有关证据制度的缺陷。其颁行和实施对于保障司法公正、提高司法效率、推动民事司法改革具有开创性的价值。为了合理配置司法资源和提高审判效率，最高人民法院于2003年9月颁行了《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》。该司法解释着眼于分流案件和提高司法效率，扩大了简易程序的适用范围；在保障司法公正的前提下，从起诉、答辩、传唤、送达等方面为当事人参与民事诉讼提供了更便捷的方式。采用简易程序来分流民事案件，既充分考虑了我国法院案件多与法官员额相对紧张间的实际矛盾，也符合世界各国民事司法改革的发展潮流。
综上，基于对诉讼类司法解释历史演进的分析，我们不难发现，在这一阶段，诉讼类司法解释的功能已经发生了深刻的变化：司法解释正在从一种立法替代技术向推动司法改革的权力技术层面转化。与实体法类司法解释比较，诉讼类司法解释与司法改革的联系更加紧密、互动也比较明显。这一时期的司法解释既是司法改革成果的直接体现，又是继续推进司法改革的主要依据和手段。可以说，最高司法机关在推动司法改革时对诉讼类司法解释的适用存在高度的依赖性，司法机关运用司法解释审理案件的过程又同时内生为法院推进司法改革的主要路径。诉讼制度（司法）改革与司法解释互为因果、彼此呼应，具有高度的对应性。
关于诉讼类司法解释的本质，我们可以得出这样的结论：无论是作为立法替代技术还是作为推动司法改革的权力技术，诉讼类司法解释都具有“造法性”的特征，尽管两者产生的条件不同——前者的形成是由于程序法本身的阙如，而后者出现的客观基础可能在于法律本身的滞后或诉讼规则的粗陋。
3.第三阶段：司法解释发展的新时期（2012年至今）
1997年，中国共产党第十五次代表大会报告中明确提出：“到2010年形成有中国特色社会主义法律体系。”在全国人大和全国人民的共同努力下，经过近二十年的发展，“目前，以宪法为核心，以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律法规构成的中国特色社会主义法律体系已经形成”[125]。在这样的背景下，我国司法解释“替代立法”的传统功能已经失去了存在的前提，而且与过去相比，全国人大立法的民主化、科学化和法律分类的精细化也使得法律适用的分歧和法律漏洞大为减少。如此观之，在当下，我国诉讼类司法解释与法律体系中的成文法是何种关系？其在诉讼中的功能是什么？其在诉讼中适用的范围和条件如何界定？或者说诉讼类司法解释在我国当下和未来的纠纷解决中存在的正当性是什么？
2014年10月，中国共产党的第十八届中央委员会第四次全体会议召开。这次会议是新中国法治建设中里程碑式的事件，因为会议第一次把法治作为中央全会的主题，同时开创了中国共产党历史上的先河。会上形成了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。该《决定》对全面推进依法治国进行了科学的顶层设计；系统地提出了依法治国的指导思想、总体布局、根本要求、实现途径和战略任务，为新中国的国家治理实现战略转型奠定了基础、指明了方向。该《决定》还明确提出，要加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准，以维护法律尊严。随即，全国人民代表大会加快了立法和修订法律的步伐，以符合依法治国的纲领性文件的要求；最高人民法院、最高人民检察院等司法机关相继出台了深化司法体制、推进司法机制改革的工作方案。同时，司法机关的体制变革和机制改革必然催生大量的配套改革措施和司法解释。
以三大诉讼法为视角，十八届四中全会召开前后，《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》相继进行了修改，以适应新时期社会矛盾和冲突解决的需要。在1996年第一次修改的基础上，2012年3月《中华人民共和国刑事诉讼法》进行了第二次重大修改。第一次把“尊重和保障人权”作为刑事诉讼的任务，第一次明确刑事诉讼中审判机关的中心地位，第一次界分了特殊刑事案件（如危害国家安全案件、重大的贿赂案件等）和普通刑事案件的诉讼策略和解决机制等。同年8月，《中华人民共和国民事诉讼法》也进行了第二次重大修改，第一次明确了审前程序的价值、功能、工作机制等。2014年11月，《中华人民共和国行政诉讼法》相应进行了重大修改。伴随着三大诉讼法的修改，全国人大主导制定的配套的法律解释和“两高”联合或独立发布的司法解释不断出台。其中主要包括但不限于2012年12月全国人大常委会法制工作委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》、2012年12月最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》、2012年10月最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》、2015年1月30日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》、2015年4月20日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等。从功能上看，这些司法解释依然具有填补法律漏洞、解决法律适用争议的功能；从本质上讲，这些司法解释和传统的司法解释并无二致，同样存在司法“造法性”内容，只是其造法程度和适用的范畴多少有些区别。
综上，2012年至今，以党的十八届四中全会的精神为指导，我国的司法改革紧紧把握依法治国纲领的大方向，注重司法改革的顶层设计，更加重视司法改革推进中原则性和灵活性的协调。在这样的前提下，司法改革的制度配套，尤其是诉讼类司法解释的制定更需规范。因此，新时期如何制定司法解释？如何使司法解释法治化、科学化、制度化？如何使司法解释达到中共中央提出的统一法律适用的目标？这对司法解释权的主体的工作能力提出了更高的要求。近几年来，最高人民法院、最高人民检察院等作为国家的最高司法机关也在检讨此前的司法解释制定中的问题，以期制定出更加科学、有效的司法解释。为了规范检察系统的司法解释工作，2015年最高人民检察院率先垂范，发布了新修订的《最高人民检察院司法解释工作规定》。依照最高人民检察院推进司法改革整体方案的规划，该《规定》明确提出“加强和规范司法解释工作”，该《规定》修订的重点内容主要包括但不限于：其一，根据相关法律和规范性文件的要求，对司法解释主体、司法解释备案等条文作了相应修改。其二，专门增加司法解释工作应该接受全国人大监督的条文，并对司法解释征求意见、司法解释清理等条文作了相应修改。其三，对司法解释的立项、起草、征求意见、审议、核稿、签发、公布、备案等具体程序作了进一步明确规定。其四，进一步强化了司法解释的调研、起草、征求意见工作，特别是扩大了司法解释研究、起草的主体和征求意见的范围，并相应增加了对司法解释执行情况的评估工作规定等。
可以预见，在我国推进依法治国的路途上，以司法改革推动政治变革将始终是其中不变的主线。为了实现纠纷的科学解决，统一法律适用是依法治国的应有之义。相应地，因其统一法律适用的功能，我国的司法解释包括造法性司法解释的质量会不断提升、数量也会继续增加。（造法性）司法解释的效力会增强，其影响力将会持续甚至有可能会继续放大。可以说，在转型时期的中国，司法解释（包括造法性司法解释）将会是一个历久弥新的课题，值得我们跟进并深入研究。
二、我国造法性司法解释的特点
作为我国诉讼类司法解释的重要组成部分，造法性司法解释因其“造法”之特点而具有典型性，但其无疑也存在与普通司法解释共同的本质。如前所述，由于我国“造法性”司法解释与新中国法治发展的轨迹密不可分、休戚相关，因此，我国司法解释的“造法性”在每个历史时期的表现亦具有差异性。同时，由于改革开放以来，我国每个地区的经济发展和社会进步情况有所不同，各地法院、检察院等司法机关“造法”的能动性也有异。更为重要的是，持续变化的造法性司法解释还会因为诉讼类型（刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼等）的不同而表现出一般司法解释所不具有的特征。
新中国成立之初，我国并未就司法解释的主体作出明确规定。从理论上讲，一般（普通）司法解释应为“二元多级”主体的解释体制。所谓“二元”，即司法解释主体二元，表现为检察机关、审判机关都是司法解释的主体；所谓“多级”，即说明各级检察机关、审判机关在办理各类案件时均具备司法解释权。而“造法性”司法解释则应坚持“二元一级”的格局。所谓“二元”，即赋予最高人民法院和最高人民检察院同时具有“创制”法律以填补法律漏洞和准确适用法律的权力；所谓“一级”，即“造法性”司法解释只能由最高人民法院和最高人民检察院作出。
改革开放以来，我国司法解释体制（包括造法性司法解释）出现了法律规定内容和司法实务状态的背离。一方面，在最高权力机关授权立法或司法解释权的运行上明确为“二元一级”的规定，在全国各地司法实践中又呈现出“多元多级”的格局。不过就诉讼类司法解释而言，根据现行三大诉讼法的规定，虽然检察机关可以介入民事诉讼、行政诉讼的纠纷解决，根据现行《民事诉讼法》第55条的规定，检察机关在公益诉讼中甚至可以具有原告的身份和地位，但检察机关介入诉讼的范围与人民法院比较而言，还是较为有限的，尤其是在民事诉讼和行政诉讼案件中。故而，从总体上讲，与最高人民法院相比，最高人民检察院发布的诉讼类司法解释主要关注刑事案件的公平解决，数量较少。诉讼类司法解释的主体主要表现为最高人民法院。另一方面，虽然按照1981年全国人大常委会的发布的《关于加强法律解释工作的决议》，地方各级检察院、法院都无权发布司法解释，并且最高人民法院也在1987年3月31日发布的《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》中明确规定“具有司法解释性的文件，地方各级人民法院均不应制定”，最高人民检察院也发布了类似的禁止性规定，限制地方检察机关“解释法律”的冲动，但在司法改革的大背景下，各类层出不穷的新型案件使我国许多地方法院、检察院不得不“积极”推进诉讼制度改革；相应地，各级地方检察机关、审判机关制定了大量在本辖区内适用的规范性文件。这些规范性文件因其灵活性和区域性，对于各地司法机关在解决各类案件时，同样具有指引的效力，也实际产生了定纷止争、统一法律适用的效果。一定意义上讲，这些地方性解释其实也应该被归入“司法解释”之列。因为，从司法实际运行的角度来考察，这些基于诉讼制度改革冲动而形成的地方性司法解释主要是为了回应地方新型纠纷的解决；从司法效果的角度评价，地方性“司法解释”在各地司法机关尤其是人民法院办理各类案件时确实发挥着定纷止争的作用。尤其值得关注的是，在许多地区，在某些时候，某些地方性“司法解释”甚至没有被公开发布，只为司法系统内部所掌握，但是，这些地方性“司法解释”却确确实实地被司法人员所接受和遵从，尽管我们在起诉、裁判等诉讼文书中可能难以发现地方性“司法解释”被直接援引作为纠纷解决的依据。
综上，我们不难看出，在这些地方性“司法解释”中不乏造法性司法解释。因为，在地方的司法人员的眼中，这些地方性的造法性“司法解释”与最高人民法院、最高人民检察院所发布的造法性司法解释的地位并无二致。其产生的程序、效力都是类似的，只不过地方性的造法性“司法解释”的效力范围更狭窄些而已。并且当地方性司法解释规定与最高人民法院的解释内容出现不一致时，可能有些地方司法人员会认为地方性的“造法性解释”还具有优先适用性。这种理解未必具有正当性或合理性，但却往往是司法实践状况的一种表现形式。
在我国的现行制度中，司法解释的“造法性”出现在传统分类司法解释的各个层面——既可能出现在实体法中，也可能以程序法为载体；既可能因基本法而产生解释，也可能存在于部门法中。基于研究视域，笔者选取法律范畴的内容为界分的视角，将具有法律适用功能以解决具体纠纷的司法解释分为实体类司法解释和诉讼类司法解释，进而将诉讼类司法解释分为形式意义上的诉讼类司法解释和实质意义上的诉讼类司法解释。前者系指直接以诉讼法或诉讼中的某个程序、制度命名的司法解释，如全国人大常委会法制工作委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》《关于行政诉讼证据若干问题的规定》等；后者系指存在于其他法律特别是实体法的司法解释之中，如1999年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》等，但其内容是关于诉讼制度规定和纠纷解决程序的条款。
从我国现行司法解释规范的现状看，诉讼类司法解释不仅集中地表现为形式意义上的司法解释形式，也广泛地体现在实质意义上的司法解释中。其一，在改革开放政策推行的前一时期，诉讼类司法解释就不仅仅以“诉讼法解释”或“诉讼制度解释”等名称表现出来；在诸多实体法性质的司法解释中也不乏对程序法实施或诉讼权利的若干规定。笔者仅以民事诉讼类司法解释作为范例。在下表列举的一些重要的民事实体法司法解释中，我们就能够发现大量关于民事诉讼方面的条款。我们甚至可以大胆地提出这样的观点：几乎每一个系统的民事实体法司法解释中无一例外地都包含有民事诉讼法方面的内容。[126]其二，由于在我国的司法解释的发展过程中，笔者所界定的“造法性”司法解释并无独立的表现形式或直接的“造法性”法律文本，相关“造法”现象或“造法性条文”是与各类司法解释混同在一起的，故而，“造法性”司法解释也就散见于实体法和诉讼法等各种司法解释之中。
表1.2 主要民事实体法司法解释中包含的程序内容规定
20世纪80年代末以来，造法性司法解释的功能变迁与以最高人民法院为主导推进的司法改革尤其是审判方式等诉讼制度改革关系密切、相互关联。[127]随着新时期我国改革开放政策的深化，成文法的局限性和新型纠纷解决之间的矛盾不断产生。大量纠纷急需解决的现实迫使我国刑事、民事、行政等审判方式、证据制度、审判制度等诉讼制度改革不断深入。在这样的制度变革中，司法解释的功能也出现了根本的变化，从解决法律适用争议向填补法律漏洞以救济新型法律纠纷等方面调整；在这样的调整中，司法机关造法的冲动愈加强烈。司法机关出台的司法解释速度之快、对司法改革影响程度之深，“造法性”司法解释出现频率之高均表现为特定时期的一种司法机关的“立法现象”。
（1）法律适用的本质决定了司法的能动性，司法解释因其统一适用法律的功能而有助于诉讼制度的改革。法律的生命在于适用，否则再精细、文明的法典也只是一部法律思想的纸质表达。这样漂亮的纸质法典既无助于法律功能的实现，也无益于国家的经济发展与社会生活。以法律适用功能的视角观之，各个国家相关的司法解释更多地集中体现在刑事诉讼法和民事诉讼法等程序法领域。其一，由于刑法、民法等实体法一般仅从犯罪构成或平等主体的视角来规范经济、社会中的法律关系，所以作为指引公民经济交往和社会交往的基本行为规范，实体法应当具有稳定性。尽管实体法属于解决诉讼案件的准据法，但相对于发展变化的社会纠纷而言，其成文法的原则、粗陋所表现出的局限性无法避免。解决其局限性的主要方法无外乎：或者以一定的原则指引可能存在的法律漏洞的填补，如刑事实体法中严格刑法下的“类推原则”和自由刑法下的“罪刑法定原则”；或者以一定的制度确立特定类型纠纷解决的路径，如大陆法系民事法律中“起诉无根据可拒绝受理或直接驳回起诉”和英美法系中“对特定类型纠纷准适用宪法或修正案条文直接裁判”。其二，由于刑事法律（包括刑事实体法和程序法）直接涉及公民的自由、生命和财产等基本权利，具有极强烈的政治色彩，关涉社会安全稳定和公民自由，故而其基本理念、基本原则的变革相对审慎；刑事司法解释的产生会导致诉讼制度的重大调整。相应地，新的司法理念、司法制度变革的萌芽更多地最先出现在相关司法解释之中。同时，由于民事法律体系主要涉及平等主体之间的利益的规范和解决，相对于刑事法律制度，民事制度改革对社会稳定的影响相对有限，其变革遇到的阻力相对也较小，各国民事制度改革也会遵循“先易后难”的路径，关注微观问题更及时、出台更简便的司法解释则有利于新型纠纷的及时解决和法律适用的统一。具体到我国，改革开放背景下经济体制改革所带来的经济发展，使得社会各阶层对国家治理过程中的法治理念和司法公正体制产生了迫切需求。公民对依法治国的期盼和对程序法价值的理解日渐深入，社会各界呼吁我国应该建立一套更加公平、廉洁的诉讼制度和司法体制，这些都为我国刑事、民事诉讼制度的深刻变革奠定了较为扎实的基础。
（2）司法解释（诉讼类司法解释）包括造法性司法解释是我国司法政策落实的主要方法，也是我国政治制度（司法制度）变革的主要路径。应该说，自20世纪80年代末以来，我国的司法改革主要是由最高人民法院等司法机关推动的。在我国改革开放初期，面对着层出不穷的刑事、民事、行政案件，各级人民法院、检察院等司法机关不能回避：既需要及时息讼解纷以回应当事人的诉求和维护国家安全的责任，又要恪守统一法律适用以维护公平正义的义务。在此前提下，最高人民法院等各级司法机关“挣脱了”被动司法之“藩篱”、革新了纠纷解决的传统，创造性地提出了“能动”司法的理念，以适应改革开放政策带来的经济转型和社会变革的要求。受自身主体地位、职能和权力范围所限，虽然最高人民法院等司法机关在推动司法体制改革层面力有不逮，但在推动技术层面的司法改革，如立案审查、审判方式、证据制度等改革中催生了积极、有益的实效。由最高人民法院等司法机关推动的此类改革主要是通过发布司法解释包括造法性司法解释得以落实的。在诉讼制度改革层面，其改革步伐之快、力度之大、影响之广，为造法性司法解释的形成、发展提供了广阔的空间。相应地，司法解释（造法性司法解释）功能转型之速度、造法性制度变革的程度也较为显著。
以民事司法改革为例。1991年新中国第一部《民事诉讼法》正式颁行，首次提出在我国建立当事人主义的民事诉讼制度。该制度确立了约束审判权的诉讼机制；要求当事人要履行举证责任，并承担举证不能的诉讼后果；法官作为中立的裁判者不再承担搜集证据的责任。为了落实1991年《民事诉讼法》的相关精神，1998年最高人民法院发布了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》。该规定提出，在民事纠纷的解决中当事人要转变诉讼观念、法官要改变审判理念；将民事案件的证明要求从“客观真实”调整为“法律真实”。但受《民事诉讼法（试行）》在司法实践中追求案件“客观真实”的传统立法思想的影响，且1991年《民事诉讼法》依然承继了其试行期间的“证据随时提出主义”理论，保留了当事人在一审程序、二审程序以及再审程序中均可提出新的证据材料等相关规定。因而1991年《民事诉讼法》并未就当事人举证的时限作出明确的要求。为了推进民事诉讼制度进步，同时配合民事审判方式的改革，2002年最高人民法院审判委员会通过《关于民事诉讼证据的若干规定》，系统地重构了民事诉讼立案、证据交换、举证责任、证明标准等制度，将“证据随时提出主义”变更为“证据适时提出主义”，建立了举证时限制度，对民事审判方式和证据制度进行了根本性的改革。但由于在《关于民事诉讼证据的若干规定》中，最高人民法院就举证时限制度没有界分当事人举证不能的主、客观情形，且未建立起“当事人举证不能”时相应的程序制裁机制，故而该制度对失信当事人并未产生司法实效。2015年，最高人民法院对《关于民事诉讼证据的若干规定》进行了全面修改，将举证时限制度发展为举证失权制度，确立了“当事人举证不能”时相应的程序制裁机制，进一步规范了诉讼当事人的行为，推进了民事司法改革工作。2016年初，国家发改委、最高法院、最高检察院等44部委联合发布《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》。该备忘录明确指出为了深入贯彻党的十八届三中、四中、五中全会精神，落实《中央政法委关于切实解决人民法院执行难问题的通知》《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》《国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要（2014-2020年）的通知》等文件精神及“褒扬诚信、惩戒失信”的总体要求，促进大数据信息共享融合，创新驱动健全社会信用体系，制定该备忘录。该备忘录虽非司法解释，但其参与主体面之广、对相关问题惩戒力度之强属新中国成立以来所罕见。应该说，该规定对于建立规范性市场经济、推进公平竞争具有积极意义。可见，我国民事司法改革是以民事诉讼制度的发展为主线的；其中，民事诉讼司法解释（造法性司法解释）的发布和适用是推动民事诉讼制度变革和司法改革的主要方式。
再以刑事司法改革为例。国家安全和个体（犯罪嫌疑人、被告人）自由是各国刑事司法的终极目标，也是刑事诉讼法的两大价值取向。然而，在刑事诉讼制度实施中，打击（控制）犯罪和保护人权的要求使得国家安全与个体自由的价值目标的实现一直处于矛盾状态：强调国家安全的保护，则可能有损个体自由（使特定类型犯罪嫌疑人被告人的诉讼权利受限）；强调个体自由（一定意义上扩大犯罪嫌疑人、被告人的权利），又可能不利于国家安全。故而，平衡国家安全与个体自由的价值目标需要合理设计一个国家的刑事司法的目的和任务，科学配置公权力，建立科学的诉讼模式。唯如此，方能准确、及时打击犯罪，实现控制犯罪和保护人权的双重功能。由于人的认识能力的局限性，放纵犯罪和刑事冤假错案等诉讼现象在各国均难以避免；其中，刑事冤假错案的出现更是法治国家必须直面和防控的主要法律现象。在防范刑事冤假错案的理性道路上，尊重和保障人权，包括刑事犯罪嫌疑人和被告人的人权是刑事诉讼的主要任务。从理论上讲，要彻底避免刑事冤假错案，一定程度上放纵犯罪是可能合理的路径；而从制度上讲，建立排除非法证据的机制或规则也是一种有效的制度。
我国的刑事司法改革从单纯注重国家安全向国家安全与个体自由并重保护转型中，防止或排除非法证据一直是刑事诉讼制度设计中的重大任务。我国1979年《刑事诉讼法》和1996年、2012年的两次修正案，都强调司法机关及其工作人员在刑事司法中应当“重证据、重调查研究，不轻信口供”。1979年《刑事诉讼法》明确规定“严禁刑讯逼供”。随着我国经济的高速发展，转型期社会矛盾不断加剧，同时社会各阶层关于尊重和保障人权的呼声愈加高涨，1997年9月中共十五大提出了“依法治国”作为治理国家的基本方略。1996年发布的《刑事诉讼法》第一次修正案第43条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，再次重申必须防止刑讯逼供，加强对犯罪嫌疑人、被告人的权利的保护。中国共产党对此予以关注并在其十六大报告中明确回应，“尊重和保护人权”。2004年3月，第十届全国人大二次会议通过的宪法修正案，将“国家尊重和保障人权”写入宪法。
虽然从新中国第一部《刑事诉讼法》颁行之日起，我国就有关于“非法证据”的相关规定，也明确提出“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。但由于该条法律规范的“伪”现象缺少相应的程序性制裁的内容，对于公权力机关用“非法手段”获取的证据的资格或效力难以评判。最终，相关法律规定并不能遏制公权力机关（公安机关、检察侦查机关）及其工作人员用“非法手段”获取证据的冲动。这样宣示性条款的“无意义”更是饱受国内外学者诟病。为了防范和减少冤假错案，回应社会各界依法规范侦查行为的愿望，2010年6月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。这“两个证据规定”在一定程度上明确了“非法证据”的认定主体、条件和程序等，对规范侦查机关及其工作人员的侦查行为有着积极意义，同时也有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，顺应经济发展、推动社会主义制度文明。2012年，为了进一步规范刑事诉讼主体的诉讼行为和合理配置公权力，我国再次全面修改《刑事诉讼法》。在这次修改中，正式将“两个证据规定”中关于非法证据的认定与排除的相关合理内容上升为法典的一般性条款。同时，在这部法律中第一次规定了“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”（第49条）、“不得强迫任何人证实自己有罪”（第50条），并确立了“未成年人刑事案件诉讼程序”和“当事人和解的公诉案件诉讼程序”等特别程序。现行《刑事诉讼法》的颁行无疑大大推动了我国刑事司法制度的重大改革。为了落实现行《刑事诉讼法》的相关规定，2012年12月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合颁布《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，并于2013年1月1日生效；同时，2012年12月20日最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，2012年11月22日最高人民检察院出台了《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》。这些联合或独立的司法解释进一步将刑事诉讼制度中的若干规定（包括非法证据的认定）以及审前程序的新内容、特别程序的新条款予以细化。这些司法解释的出台对于落实《刑事诉讼法》和推进我国刑事司法改革意义重大。2014年3月，为了进一步纠正和防控冤假错案，最高人民法院发布了《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》。该意见在我国第一次明确了非法证据的表现形式，对现行《刑事诉讼法》第54条的规定进行了列举式细化和解读，即所谓“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”是指，其一，采取刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述；其二，除紧急情况必须现场讯问外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法的方法取得的供述。上述两种情形获取的供述均视为“非法证据”，应当排除。最高人民法院等以司法解释（造法性司法解释）的实施为主要“抓手”推进的司法改革引起了中央高层的重视，并得到了中共中央的支持。2014年10月，中共中央十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”，着力预防和尽量减少刑事冤假错案。2016年6月中央全面深化改革领导小组第25次会议通过了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，对推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的各个方面作出了全面的规定。同月，公安部相应发布了《公安机关现场执法视音频记录工作规定》。该规定明确要求，“各级公安机关要充分认识现场执法视音频记录工作对于规范公安机关现场执法活动、维护当事人合法权益的重要意义。”尽管从严格意义上讲，该规定并非规范意义上的“司法解释”，但作为刑事执法机关的规范性文件，公安部规范刑事执法行为的理念和制度也高度契合现行《刑事诉讼法》的立法精神。同时，这些解释性规定符合中央关于“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的要求，有利于推动中央提出的“全面推进依法治国”政治制度改革目标的实现。
不难看出，在中央提出深化“改革开放”政策的指引下，全国各界高度关注且以各种方式积极参与我国的司法改革。司法改革已从部门（法院等司法机关）的改革转变为全局（中央各个部门）的改革、从自发（因诉讼而能动）的机制改革发展成为中央顶层设计主导的、全面的司法体制改革。一定意义上讲，我国的司法体制改革将自发地成为我国政治体制改革的“试验田”。笔者可以预言：在相当长的时期内，司法解释（主要是诉讼类司法解释）尤其是“造法性”司法解释依然是深化司法改革、落实中央改革意图的主要“抓手”，司法改革的引领性与造法性司法解释的能动性相互交融、相得益彰。