导论

在中国共产党领导下的我国社会主义制度建设中，自1978年推行改革开放政策起已近四十载。具有中国特色的社会主义道路在经济建设上已经取得举世瞩目的成就。我国人民在分享改革开放成果的同时，也在逐步感知其制度的优越性；如何分析社会主义道路的正确性、评价社会主义制度的优越性，必须从理论上作出总结、予以回应，以实现中共中央提出的“道路自信”“理论自信”“制度自信”“文化自信”的统一，进而，为中国共产党领导人民继续走社会主义道路、全面推进社会主义法治国家建设提供思想指引和理论基石。

如何建设法治国家？从我国“议行合一”的政体结构出发，在建设社会主义法治国家的时代语境下，我们必须正确理解和认真思考全国人民代表大会领导下的行政权、检察权、审判权等国家权力的构架形式和相互关系；在中国共产党的领导下，有效实现国家权力的分立与制衡；解决好掣肘司法权运行的相关问题，以促进社会的公平与效率。

如何科学设计和运用司法权？法院作为纠纷的裁决者，承担着化解社会矛盾最后一道防线的责任。司法权的不当运行可能加剧社会冲突，甚至引发社会危机；司法权的正当运行则会化解社会纠纷，培养公民规则意识，指引社会交往和经济发展，进而推动社会进步。司法裁决的依据是立法机关制定的宪法、法律，而宪法、法律是一个国家公民意志的最大合约数的集中反映；司法裁决对法律的准确适用，就表现为对该国最大多数公民意志的尊重，也间接体现了最大多数公民对涉案纠纷解决的意志，是司法民主最直接的体现。因而，为了维护社会正义，客观、准确地适用法律是运用司法权最基本的要求。然而，基于法律统一性、稳定性的要求，法律颁行之日亦是法律局限性表征之始：变动不居的经济发展和社会进步会挑战成文、稳定的法律，从而导致法律漏洞的形成；有限的法律条文无法具体规制无限膨胀的经济纠纷类型和社会矛盾状态，使得解释立法本意和理解法律原则成为司法权运用中的重要内容之一。法律漏洞的存在和法律条文的有限性一定意义上模糊了立法权和司法权的边界，从而为司法解释提供了条件，也为司法机关（法官）“造法”开放了空间。

如何科学解释法律和弥补法律漏洞？首先需要解决人类文化中解释学对于社会治理之意义。一般认为，解释学缘起于古希腊时期或我国春秋、战国时代，例如西方先贤对《圣经》的注释、我国《系辞》对《论语》的解读，但解释学之理论形成则不早于18世纪的欧洲，如施莱尔马赫（F.Schleiermacher，1768-1834）《解释学》的诞生。按哲学家汤一介先生的理解，我国系统地研究解释学同样源于对传统经典著述的章句、义理之阐释，应该发端于春秋时期。但我国解释学的理论形成，即认为其研究对象是独立存在且为人们所认同并成为生活方式，应该不早于清末；而开始关注解释学对相关学科的理论价值则或始于20世纪80年代改革开放时期。[1]以此提法，在笔者看来，关于法律解释或法学解释的研究也应属于晚近之学。

从法学解释或法律解释研究兴起之晚并不一定可以得出其研究不兴旺甚至阙如之结论；正相反，改革开放以来法学研究中解释学研究或司法解释学之成果煌煌，其代表者有：徐国栋先生的《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》、董皞先生的《司法解释论》等。

笔者以诉讼类司法解释为主要对象展开研究，则是基于以下认知：在刑事实体法领域，客体研究业已解决罪名之分类适用问题；当法无明文规定之行为的规制随着类推制度消解，刑法已从“严刑峻法”时期走向文明时代，法院（法官）对刑事实体法原则上已无造法的可能。在民事实体法范畴中，客体分类极为原则，当事人等对纠纷性质之争论受制于当事人处分原则；且20世纪60年代以降，美国联邦最高法院在厄尔·沃伦（Earl Warren）主导下开始的“宪法司法化”运动，使法院（法官）对民事实体法基本上已无造法之必要。

英美法系国家在民事案件受理上的登记制原则和刑事诉讼启动上的“预侦一体”制度，为法院（法官）依据宪法（修正案）创制先例（precedent）提供了更为广阔的空间，也为司法判例制度的形成奠定了基础。而以成文法为代表的大陆法系国家一般较确定并明晰立法权和司法权的边界，在民事纠纷的解决上对起诉无法律（成文法）根据的案件通常不予受理或驳回起诉；在刑事诉讼中以“法无明文规定不为罪”原则为指导，一般会作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的裁判。

我国以成文法为基础形成的法律体系，彰显了大陆法系法律文明之传统。对于法律漏洞等成文法局限问题的解决，通常是由立法机关修法或由立法机关牵头诸多司法、行政机关共同作出法律解释，如全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，或由司法机关独立或联合其他机关作出司法解释或司法解释性质的解释，如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》等。一般意义上讲，司法权以被动、中立为特征，行使司法权的法院的司法解释当然应以被动、克制为基本样态；我国最高人民法院等作出的司法解释也不例外。然而，自改革开放以来，我国处于社会转型的关键时期，社会矛盾凸显、经济纠纷居高不下，如何化解新矛盾、指引经济交往、推动社会进步，成为最高人民法院等司法机关面对的新课题。因此，秉承成文法之传统，同时克服成文法之局限，直面立法权与司法权模糊的边界，创造出一条符合我国当下司法实践中解释法律的路径，是笔者选取此课题的原点。

中国共产党第十八届四中全会作出了全面推进依法治国的决定，深化司法体制和司法机制改革是其题中应有之意。在中共中央推进司法体制改革的战略决策指引下，笔者研究造法性司法解释主要是要探讨并试图解决这样一些问题：“造法性”司法解释条件（前提）是什么？司法机关“造法”的对象是什么？“造法性”司法解释的法律地位与属性应该怎样认识？在我国持续出现的造法性司法解释的成因？司法机关“造法”的限度如何界定？我们能否为司法权主体所进行的适度造法活动寻找到明确的理论支持？在现实的社会条件制约之下，司法者造法的体制应如何改造才能获得必要的正当性？符合司法规律的造法机制应当如何构建？这些问题的提出与回答实际上是以立法权与司法权的认知无法截然地加以区分，即承认立法权与司法权之间存在模糊的边界为前提的。在对前述系列问题作出必要回应的基础上，笔者企图为我国司法实践中已然存在的造法性司法解释提供一套理论支撑和一种较为完备的制度模型。

一

公共权力的分立与制衡是一个国家政治体制中最根本的内容。在大陆法系国家构建现代意义上的政治体制的过程中，三权分立理论毫无例外地成为其宪政基础。在对欧洲中世纪的封建专制给予强烈抨击的同时，作为三权分立理论的创建者，孟德斯鸠竭力倡导法制、政治自由、权力分立的理论。在三权分立中，“立法权是制定法律的权力，以及颁布其他命令的权力；而执行权（指行政权——引者注）是行政管理的权力，或者，是将已经制定并且已经颁布的法律或其他命令付诸实施的权力（指司法权）”[2]。而后，三权分立理论便被当做资产阶级国家构建其民主制度和政权体制的组织原则。[3]对英美法系国家而言，尽管在具体的法律体系方面与大陆法系存在明显的区别，但三权分立思想同样为其所接受。美国联邦最高法院曾指出：“所有托付给无论州或全国政府的权力，均被分为三大部分：行政、立法、司法。与每一个这些政府部门相当的职能应授予一个分立的公仆机关，而这一制度的完善要求分开和划分这些部门的界限应广泛地和明确地界定。对这一制度顺利进行也属必要的是，被托付以任何这些部门之一的权力的人不应被容许侵犯托付给其他人的权力，而是每个人应由设立它的法律限于行使与其本部门相当的权力，而不是其他权力。”[4]从三权分立理论出发，一般认为，立法、司法之间的关系与界限应该是较为明晰的，立法权与司法权是截然不同的权力形式，应各司其职。对法律进行解释，属于立法权的内容，为立法者的权力；而司法者在法律适用过程中对法律的阐释与说明是对裁决理由的演绎，不应当具有立法的色彩。

然而，从实然层面来看，权力的分立从来都不是也不可能是绝对的。学理上对三权分立制度的批评其实从未停止，甚至有观点认为法律对政体而言，就是国内秩序创造和适用的不同层次与阶段。[5]当立法与行政、立法与司法、司法与行政之间三方面的关系被理论界划定得泾渭分明时，实践中立法与司法、行政的关系却往往纠缠不清。之所以如此，是因为“贯彻、执行法律和其他命令也是可以成为一类方式或方法的”。这些方式或方法“本身当然具有普遍性，当然具有广泛性”。故而，“绝大多数被视为执行权或行政权的权力其本身就是立法权，或者涉及立法权”。[6]国家管理社会现实状况之差异引发了至少两种解决问题的路径，其一为大陆法系的绝对分权方式。即立法权归立法者，司法权归司法者；当司法者在适法过程中遇到对法律理解的争议时，必须由立法者提供对法律的权威性解释，借以指导司法者正确适法。欧洲大陆在资产阶级大革命以后，正是通过这样的方法来弥补成文法的漏洞；同时，此种方法也可以用来预防和杜绝法官对立法进行释法的行为，限制法院（法官）的自由裁量权，以防止司法专横威胁国家安全。[7]腓特烈大帝就是绝对分权理论的拥护者和实践者。18世纪末，在腓特烈大帝的主持下，制定并通过了《普鲁士民法典》。该法典的条文多达一万七千余条，试图对各种具体、细微的事实与情形进行分类，进而分别提供细致且可行的解决方案，以禁止法官对法律作出任何解释。如果法官遇到法律漏洞，需要对法律进行解释，也只能将解释和适用法律的问题提交给一个为此专门常设的“法规委员会”（Statutes Commission）进行处理。为了解决诸如此类的问题，法国逐步建立了上诉制度（Cassation），德国则相应设立了复审制（Revision）。[8]这些模式不外乎出于类似的愿望，即缓解同样的两难困境：既希望回避或独自面对从各个法院潮水般涌来的法律解释的诉求，又禁止法院可能有损于分权原则的自行解释法律的企图。令人尴尬的是，纠纷解决发展的实践证明：德意志之普鲁士模式必须许可法官在具体办案时对法典的条文进行演绎或推理，当对法律的推理、演绎、论证和法律解释出现交织而模糊了边界时，立法机构为阻止法官对法律的解释而进行的审查也就成了事后诸葛；法律人通过立法方式设立的法国式上诉制度和德国式复审制度因法律实践的需要出现嬗变：法律适用争议日众、法律解释日趋增多，从而使法律解释者离立法者的身份愈来愈远，与纠纷裁量者的身份愈来愈近，最终演变成现代的司法机构——上诉法院和最高法院，其职能也从法律解释蜕变为法律适用。针对这种情况，瑞士的立法明确地列出了法官造法的条件及情形。时至今日，大陆法系主要国家依然奉介分立法权与司法权的边界为圭臬，企图以法律稳定性之羽翼遮蔽成文法之漏洞。凡原则必有例外，同为大陆法系的瑞士为解决法理漏洞和法律适用之争议，许可法官适度“造法”的权力。1907年的《瑞士民法典》第1条第2款规定：“如本法无规定时，法官应依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规定裁判，并通过规定诸法律渊源的适用顺序公然地授予法官以补充法律权。”不难看出，瑞士法律将“法官造法”行为予以法律化。

法律漏洞的存在与法律解释争议的凸现是法律人、尤其是法院（法官）无法回避的问题。与大陆法系选择的解决路径不同，英美法系从一开始便选择了法官造法以解决法律适用时可能出现的法律理解争议的方法。美国国会通过授权立法等方式进行了有益的尝试。1934年美国国会明确授权联邦最高法院制定联邦地区法院第一审的程序规则；1966年和1967年国会再次扩大联邦最高法院授权立法的权限，赋予联邦最高法院包括上诉程序、证据规则、涉及法院组织体制等方面规则的制定权。[9]美国国会之所以将制定诉讼规则等权力授予联邦最高法院行使，主要是考虑到这些规则具有高度的司法专业性与诉讼技术性，由联邦最高法院在总结联邦各级法院的经验、规则的基础上制定相关规则，可能最接近司法实践的需要，因而可能是最有效的。这些具有立法性质的规则，毋庸讳言就是授权立法。尽管有立法机关的授权，但并不能掩盖这样的本质，即美国联邦最高法院制定程序规则、法院组织体制规则等方面的行为是司法机关为了实现司法权或法律适用的“造法”活动。这些规则均具备类似的效力来源：或源于法律，或至少不得违背宪法及修正案的要求[10]，虽规则各异，但其解决法律漏洞的路径却殊途同归。

可见，为了弥补法律的漏洞，进而达成法律适用的统一，大陆法系与英美法系都赋予或承认了司法机关有条件立法或“造法”的权限与功能。不同的是，大陆法系国家的法律解释通常以立法机关的抽象解释为内容。而英美法系国家在授权立法的同时，允许法官审判个案时进行法律适用的说明以形成先例（precedent），从而约束后来裁判者的法律适用，因而其法律解释以具体解释为内容，表现为法官解释（法院解释、司法解释）。故而，在这些国家“法官立法是被世人所公认的一个现象”，“法官制定的法，一直要比立法者订立的制定法更为优秀”。[11]但无论立法解释或司法解释，都是服务于对法律规则统一适用之目的的。

二

在我国，由于长期以来秉持的立法“宜粗不宜细”的指导思想，相对于域外国家法律形式而言，我国各个部门法的内容均较为简略，条文较少，如在民事纠纷解决领域，目前实体法范畴尚只有《民法通则》作为基础性指导规范。因此，面对纷繁复杂、新问题层出不穷的司法实践，如何保障法律适用的统一就成为一个亟待解决的难题。新中国成立之后的最初三十年（1949-1978年）里，我国法制建设尚不完备，执政党的相关文件与国家临时发布的大量政策在司法实践中起着主导作用。十一届三中全会以后，随着1982年《宪法》的颁布及一大批法律、法规的制定与实施，立法权、司法权、行政权等在全国人民代表大会、人民法院与人民检察院、国务院之间得到了相对合理的安排。“议行合一”的政体形式中立法权与司法权之间分工相对明晰，构架较为合理：全国人民代表大会及其常务委员会承担着立法的任务；人民法院作为审判机关，担负着执行司法权（审判权）的重任；检察机关以法律监督权为表现形式分担着司法权（检察权）。

对于在法律适用中存在的理解上的争议，一般要求通过立法机关的阐释即立法解释予以解决。法官和检察官在诉讼过程中必须严格、准确地适用法律；裁判者对典型个案作出的裁判通常只是作为审判经验进行交流，并不具备英美法系国家先例之特征，更不存在对后诉案件的拘束力。法官或人民法院审判经验的总结或案例汇编同样也不具备判例的特征和功能，司法实践中未表现出基于个案的司法解释之形态和张力。与此同时，1981年全国人大常委会发布《关于加强法律解释工作的决议》，明确指出：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”此后，这类相关解释被称为司法解释。全国人大常委会在1983年修订的《人民法院组织法》中再次明确最高人民法院有权“对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”。根据法律的授权，1997年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》和1996年《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》进一步对司法解释的主体、对象、内容、形式、发布程序和效力等问题予以明确。由此，不难看出，在我国司法解释的主体是被授权的司法机关——最高人民法院和最高人民检察院；司法解释以现行的法律规范为对象，并以法定程序发布为路径；司法解释一经发布即具备普遍约束力，用以指导和统一司法实践，具有准确体现立法本意和立法导向的作用。司法解释还可以作出抽象解释和具体解释的划分：抽象解释表现为最高人民法院和最高人民检察院通过审判委员会、检察委员会“集体造法”的形式，即司法解释形式；具体解释表现为司法人员适用法律处理个案时就其中法律理解的争议问题向最高人民法院请示时的具体建议，即批复等形式。

造法性司法解释属于司法解释的一种。对于法律漏洞的解决，我国的司法机关（审判机关、检察机关等）表现出了在尊重成文法传统的前提下的司法能动性，即突破成文法的规范约束，通过司法解释等方式扩张司法解释权即司法“造法”（造法性司法），以期主动解决立法权与司法权模糊边界中的问题，促进法律秩序的优化。作为国家法律监督机关，最高人民检察院的解释扩权表现尤为明显：1999年《人民检察院刑事诉讼规则》中职务犯罪案件初查权的规定、2009年以最高人民检察院司法解释形式颁行的《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定（试行）》中对审查批捕权限的调整等，这些解释都于法无据或未获得立法机关的授权，揭示出实质拥有公诉权能的检察机关在实现检察权时本能冲动。可见，与其他国家不同，在我国社会主义制度建设中，尤其是在改革开放以来的社会转型时期，司法机关“造法”即造法性司法解释具备特定的作用和功能：其一，在立法权与司法权之间，造法性司法解释起着桥梁作用；在法律统一适用中创设了新的法律解释主体、解释对象、解释方法，尽管其创制规则的法律解释权或未获得来自立法机关的授权。其二，中国范式的造法性司法解释具有普遍约束力，对同一、同类的法律漏洞或重大法律适用争议的解决具有指导作用；这种司法解释的性质、定位不同于英美法系的法官个体造法，表现出与以判例形式呈现的个案解释法律方式较大的差异性。应该说，在统一法律适用的问题上，中国范式的造法性司法解释已具备了在遵从大陆法系的法律传统前提下的独特路径的意义：表现为最高人民法院和最高人民检察院通过以审判委员会、检察委员会为主要形式的“集体造法”活动，类型化为抽象司法解释的形式。故而，作为内生于中国特色的社会主义制度下的司法解释之实践经验，中国范式的造法性司法解释由于具备创设新的法律规范的形式、功能和路径，因而有着不可替代的理论和实践价值。

三

依照时空的维度，笔者以诉讼类造法性司法解释为对象，对我国造法性司法解释进行了较为全面的考量：时间维度着力于分析造法性司法解释存在的历史必然性与现实必要性；在空间维度上，则从司法权、司法体制、司法解释三个梯次对造法性司法解释进行剖析，通过与域外的司法规则创制权等相关制度的比较，以求认知并总结我国造法性司法解释应有的合理定位；基于前述之梳理，比较鉴别西方法治国家的司法实践经验及理论研究成果，评析目前我国造法性司法解释运行及研究中存在的问题和成因；以科学解析我国“议行合一”的政体为基础，探讨与展望我国造法性司法解释体制的未来走向；提出关于重构我国造法性司法解释之体制的理论、原则和路径。

本书除导论外共分为六章，其主要内容包括：

第一章为全书的引子。在分析法律解释权的属性和配置的前提下，探究了司法“造法”的历史起源，及其对象、方法和意义。继而对作为研究工具的内涵、外延加以界定，将造法性司法解释界定为最高司法机关依据法律的授权或委托，对于司法权运行过程中出现的新问题、新情况，从立法的指导思想和基本原则出发作出的具有创新性和普遍约束力的司法解释并以规范性文件的形式予以体现。同时，针对司法解释的对象、范围、形式、效力的相关争论，相应地梳理出对于司法解释“造法性”针锋相对的两个方面的问题，即其现实必要性及与法秩序的不兼容性；并提出了研究司法解释的合理的进路，即着手“两个区分，四扇区域”的划分，指出对于司法解释研究必须确立研究的场域。在对域外法院（法官）之司法规则创制权进行评介的基础上，简析了造法性司法解释的特点。

第二章主要论证造法性司法解释的制度基础。在明确司法权与司法体制的基本问题上，笔者将司法解释区分为作为权力运行的司法解释与作为权力配置的司法解释，前者是在行使具有裁判权属性的司法权过程中的适法性司法解释，属于法学方法论的研究层面；后者是将司法解释单列为权力来配置的“造法性”司法解释，属于我国政治制度、司法体制方面的范畴。这一“区分”实际上试图确立造法性司法解释之研究场域。但是，由于法学具有实践性的特点，二者的分立也是相对的，彼此之间依然具备较多的关联性。继而笔者指出，“司法解释立法化”的命题虽然注意到了造法性司法解释已经超越了“司法权本身”，但是如试图用“立法行为”或“准立法行为”来描述法院（法官）之“造法性”行为，其观点并不具有合理性。同时，为什么要把法律解释权单列为一种权力来进行配置？在立法权、行政权与司法权的职能划分中，如何分配法律解释权？为什么我国法律解释权被赋予最高司法机关行使？在回应相关问题的基础上，本章界定了造法性司法解释的基本内容和功能。在实体（刑事实体法、民事实体法）法领域，应当秉持克制的态度，禁止造法性司法解释的适用；将法律适用的争议交给法官来裁量，才更符合实体法适用的规律。而在诉讼（刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法）法领域，应该坚持能动的原则，细化程序操作，推进造法性司法解释以适应司法改革的现实逻辑，回应保障人权的客观需要。在此基础上，本章系统地论证了造法性司法解释的地位、属性、成因及其历史必然性。

第三章旨在探究司法解释的效力。首先从造法性司法解释效力困境的视角，列明了其可能存在合法性危机、法律适用的非一致性以及司法机关利益的不适当扩张等情形，指出司法解释的效力在法秩序中的不和谐性直接影响甚至可能否定造法性司法解释的实质效力。因此，解决造法性司法解释在法秩序中的内生合理性，成为回应其实质意义上效力来源的主要路径。在实证法的语境下，如何确认造法性司法解释的形式效力？本章试图总结出其获得效力的三种途径：通过授权的方式、通过委托的方式以及通过习惯的方式。而目前我国造法性司法解释的效力在形式来源上存在矛盾和冲突：在通过宪法性法律《人民法院组织法》授权最高人民法院进行司法解释的情况下，全国人民代表大会常务委员会（以下简称“全国人大常委会”）又将《宪法》赋予其的法律解释权拆分为立法解释权和司法解释权，并将司法解释权分别委托给最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）行使。同时，本章论证了造法性解释实质上的效力来源，即通过习惯的方式获得效力；确认造法性司法解释的法律属性为习惯法，即造法性司法解释与最高人民法院的裁判一起构成我国习惯法；它们的普遍效力来源于习惯法并因具有习惯法的品格而成为法律的非正式渊源，表明造法性司法解释通过习惯的方式获得效力，具有内生性。笔者进而提出，随着我国社会的转型和法律制度的更新，造法性司法解释亦会出现生效和失效之情形。

第四章试图提出造法性司法解释之本体论，分析了造法性司法解释的构成要件和形成路径。本章首先明确了造法性司法解释的主体、类型及权限，对最高人民法院和最高人民检察院的造法性司法解释权进行了比较，提出最高人民法院和最高人民检察院在制定造法性司法解释上具有不同的地位、功能等；同时，界定了造法性司法解释的研究对象和范围；继而设计了制定造法性司法解释的具体路径；结合典型性的造法性司法解释，评析了其基本要件、形成的程序和对经济交往与社会转型的积极意义，以期深化对主题的认识。

第五章系统地评析了我国造法性司法解释的现状。本章提出了我国造法性司法解释的特有功能，即除了统一法律适用外，在国家治理以及司法制度方面具有的附加功能，这些附加功能一定程度上超出了在法规范、法秩序以及法现象下描述司法解释价值的范畴；继而分析了存在特殊功能的原因，即在改革开放背景下，我国社会政治、经济、文化等方面的重大转型与公民社会建设之间的深刻矛盾，大量的纠纷与司法机关的纠纷解决能力之间的冲突。在前述基础上，分析了当下我国造法性解释中主体、客体以及内容等方面存在的问题，并以诉讼类司法解释为例，在明确研究场域的情况下，对我国典型造法性司法解释进行了具体、细致以及语境化的探讨，以期为界定司法解释的“造法性”的边界提供现实可能性。

第六章提出了对我国造法性司法解释制度更新的构想。将权力分立的相对性原则、司法能动性理论、习惯法的效力渊源、公序良俗原则等作为造法性司法解释重构的理论基础，本章在承认我国司法解释具有推进统一法律适用和法律创制等双重功能的前提下，试图界定我国司法机关“造法”的边界和限度；提出了司法机关“造法”时应遵循的原则，即适度原则和被动原则；在评析现有代表性的改革方案的基础上，提出更新我国造法性解释制度的具体路径，即在造法性司法解释权的配置中，建立从“权力委托”到“权力授予”的递进路径，并从程序、监督、救济等视角对造法性司法解释予以规范。

四

以造法性司法解释为视角展开对法律解释的研究，不仅要善于发现散见于各类司法解释中具体的造法性解释“形式”的特征，还需要深入思考、提炼、总结各种司法解释中“造法”内容的共性；既要立足于我国社会转型时期司法机关“造法”的现实必要性，也应借鉴域外司法机关“造法”的规律、有益经验；既要考虑我国司法机关运用造法性司法解释应对经济纠纷和社会矛盾之功能的能动性，也需要考量司法机关在司法权行使中本质的被动性，唯如此，方能确认司法机关“造法”的边界及其规律性，进而提炼出造法性司法解释的原理和规则。因此，对造法性司法解释的研究，必须采用多样化的研究方法。

1.逻辑推理为主，辅以实证的研究方法

作为理论研究常用的一种方法，逻辑推理亦称思辨，主要表现为研究主体从研究对象的客观实在性出发，提炼出反映其本质的概念、属性、原理、定律等；并借助于研究对象所包括的相互关系和客观规律，通过严谨的逻辑分析和推理得出合理的认识结论。这样的研究方法注重严密、全面、科学，是界定社会科学之研究对象、客观规律、特征、功能等的主要方法。概括造法性司法解释的历史发展及其基本理论，分析造法性司法解释的成因及存在的必要性、造法规律和实现路径等，皆离不开逻辑推理这种抽象的思维活动。

同时，实证研究则侧重于造法性司法解释的本体，强调对其现实存在引发的各种客观事实和现象进行观察、思考。由于造法性司法解释本身就内生于纠纷解决和矛盾消解的司法实践中，典型且激烈的社会矛盾和冲突是司法机关造法冲动的内在成因；源于司法实践并服务于司法实践的实证研究方法也就成为本书研究的主要手段之一，因为逻辑推理的素材和基础均离不开司法审判等经验的总结。

因此，我们既需要抽象性的、概括性的关于造法性司法解释的理论研究，也不能脱离对具体的、个案的实证分析。因为脱离实践的理论既不具备可接受性，也难以正确指导司法实践。具体而言，笔者试图通过对改革开放以来形成的造法性司法解释以及其运行规律进行系统性、实证性的分析与总结，在此基础上推导出可能认知的关于司法机关“造法”之正当性的结论。

2.以定量分析为基础，注重定性分析的研究方法

一般而言，在学术研究中，定性分析方法的目标大多在于厘定研究对象质的规定性；主要是通过对研究对象的构成要素及本质属性的分析，确定其性质、界定其研究对象。笔者对于造法性司法解释进行研究亦是如此——从造法性司法解释概念的认知出发，廓清其基本内涵，确定其法律属性，并理性地认识其存在的必要性，以确定研究的原点、主线和结论。

同时，借助定量分析的方法扩展造法性司法解释研究的检材范围。立足于适用较多的造法性司法解释（即研究对象之定量）的确定性，运用概率论、数理统计等科学方法对研究对象具有量化之显性特征或构成要素进行类型化的分析、统计与计算，从相关数据中得出相对明确、比较精确和易于衡量的结论。

定量分析方法和定性分析方法的结合有利于研究工作的开展，且相互裨益。对造法性司法解释进行探讨的过程中，定性的方法强调造法性司法解释的本质规定性，故而不能忽视定性分析方法的适用；同时在对造法性司法解释进行系统性、类型化的量化分析之后，可以验证其质的规定性，相应地可以提高所形成的研究结论的说服力。

3.历史的、横向比较的研究方法

社会科学的研究工作，离不开对与研究对象相关的国家政治、历史、文化背景和社会经济、政治制度变迁的考查，法学研究亦不例外。历史的分析方法要求我们对立法解释、司法解释、造法性司法解释的形成发展过程予以系统的梳理，以此为基础，以造法性司法解释作为研究命题，且以我国诉讼制度的实践样态为研究视角。在此背景下，首先需要了解长期以来在我国各个不同的发展阶段出现过的造法性司法解释的表现形式、历史成因、制度特点等；其次，也要求研究者以开阔的视野掌握已经形成的各类形式的相关研究成果。

同时，还需要从横向的视角对造法性司法解释进行比较研究，即对不同国家和地区目前存在的造法性司法解释制度进行评介；重点分析18世纪以来大陆法系各国限制“法官造法”和英美法系各国授权“法官造法”之历史背景、制度成因和发展状态；对各个国家解决法律适用争议和填补法律漏洞的相关理论进行分析，以期总结出具有主要代表性的国家区分、消解法律适用争议和解决法律漏洞的路径差异、功能区分和价值取向等。在国家治理的制度设计中，如何区分法律创制和法律实施？如何面对立法和司法的模糊边界？经过不同视角的比较，我们应当明晰不同法系、不同国家的司法者在解决法律漏洞、消解法律适用争议，进而创制司法规则上的共性和差异，以期在解决法律漏洞和法律适用争议的制度设计中，为我国司法机关构建一条推动我国司法改革、符合我国国情、满足社会公民期待的创新之路。

此外，价值分析法和语义分析法也是笔者著文时使用的基本方法。因为，一项社会制度的设计必须服务于一个国家最大多数公民的福祉，符合主要公民最大公约数的主流价值观与利益诉求。同时，对一个问题的阅读、理解和认知既是形成共同价值观的基础，也是形成社会科学的前提条件。如前所述，我国解释学的历史发展即是从章句到义理的演变。谈及中国解释学的源起时，我国著名哲学家汤一介先生在其所著《能否创建中国的解释学》一文中指出，我国汉朝的“章句之学”的特点是分章析句，一章一句甚至一个字一个字地详细解释。“至魏晋注释经典的方法为之一变，或采取‘得意忘言’、或采取‘辨明析理’等简明并带有思辨的方法”[12]。在法学研究领域亦不例外，语言的功能不仅在于一般性地交流观点、思想，立法、执法和司法过程本身皆伴随着系统的语言（即语言体系）分析、辨识和运用。笔者在研究司法解释中“造法性”的成因、形式、功能及其路径等时，不可避免地既要对造法性司法解释的相关概念（内涵、外延等）进行界定，更需要对所涉及的相关具体条文内容、逻辑关系等加以分析。唯如此，方能准确把握现行立法的精髓和旨意，了解现行立法与相关争议的逻辑关系，进而解释法律、适用法律或适度“创造”法律。