“小产权房”不是也不应是法律保护的权益[99]

在“小产权房”的问题上，我们一直未能跳出尴尬局面：一方面是国家明令禁止，国土资源部等相关部门也不断地明确警示：“小产权房不受法律保护，并将严禁小产权房进一步发展”，它“实质是违法建筑，各地要严格依法查处大量存在的‘小产权房’等违法用地”[100]；另一方面是“小产权房”热销依旧，乱象难止，加之不时有“小产权房合法化”的呼声[101]，更呈现出“令购房者仍趋之若骛”，“花样翻新”变异蔓延之势。[102]其主要根源在于相关法规范的执行存在重大缺陷，行政主体未能依法行使规制权，使违法者不仅可能而且确实地从其违法行为中获利，形成了“撑死胆儿大的”既成事实。[103]

无论从保护公民合法权益的角度，还是从惩治违法行为、合理利用社会资源的角度，乃至从建设法治国家、法治政府和法治社会的角度，都需要客观、全面而准确地对“小产权房”进行分类研究。这将涉及相关法规范的修改，涉及政府、集体经济组织、农民个人及城镇居民等主体的利益分配，需要导入合法、合理且有效的利益均衡机制，一定程度上允许瑕疵的治愈甚至违法的转换。[104]但是，由于“小产权房”实质上是违法建筑，故而应当坚持“任何人不得从其违法行为中获利”的原则[105]，以法治行政原理为指导。

法治行政原理注重保障合法权益，而不是“小产权房”这种违法利益。行政主体肩负着排除违法状态的职责，公民、法人或者其他组织享有排除违法状态的请求权。行政信赖保护原则所保护的是善意信赖，而不是明知违法，“实际上没有产权，不受法律的保护”，却贪图其“价格比较低，地点也有吸引力”，抱着“法不责众”的心理进行买卖。[106]法治行政原理下的行政补偿或者行政赔偿，适用于合法权益因合法或者违法行使行政权力而受损的情形，绝不包括违反相关法规范而建设、出售或者购买“小产权房”的利益受阻、受损甚至被剥夺的情形。

《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。该法第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。“小产权房”是占用农村集体所有土地建设的居住建筑，违反了上述规定，又不属于相关法条但书所列“除外”情形，其建设本身是违法的，交易也是违法的。对此，该法第7章规定了“责令退还”“限期拆除”、没收、罚款、行政责任乃至刑事责任等。《城乡规划法》第65条进一步明确规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”

即便是农村走向城镇化，“小产权房”也并非当然地转换为合法建设。合法的“临时建设”须经过法定的批准程序。《城乡规划法》第44条第1款规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。”该法第66条规定，未经批准或者未按照批准内容进行临时建设的，以及临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处罚款。第68条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”而《国有土地上房屋征收与补偿条例》[107]第24条第2款规定，对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。

实定法规范对“小产权房”作出否定评价，并设置了相应的法律责任和规制手段。作为违法建设的“小产权房”，其自身的利益以及其交易的利益均不是也不应是法律保护的权益。如果相关部门从起初就能够依法履行职责，及时而充分行使法定规制权，就不会形成目前这种困境。要跳出这种困境，就应当对违法的“小产权房”依法处置，避免人们从其违法行为中获利，避免“法不责众”现象挑战法律和秩序的权威。

（2013年12月24日，于中国人民大学明德法学楼研究室）