第二节 刑法的基本原则
一、刑法基本原则的概念和界定
刑法的基本原则，是指刑法固有的，贯穿于全部刑法规范，指导和制约刑事立法和刑事司法活动的基本准则。
曲新久教授指出，刑法的基本原则是具有宪法属性，如罪刑法定原则、罪刑相当原则，既是刑法的基本原则，同时也具有宪法属性；违反其中的任何一个，都意味着是对于《宪法》的违反。同时，他还认为，一些教科书将“法律面前人人平等”原则，改为“平等适用刑法原则”，或者“刑法面前人人平等原则”等，是不合适且没有必要的，因为“法律面前人人平等”原则首先是规定在宪法中的，是所有部门法都要遵循的原则，因此也是具有宪法属性。即使《宪法》没有直接规定罪刑法定原则、罪刑相当原则等，也均能在《宪法》中找到法律依据。[13]本书赞同这一认识。我国《宪法》第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”显然，刑法的基本原则同样不得与宪法相抵触，违反刑法的基本原则当然意味着对宪法的违反。
刑法的基本原则是贯穿于刑法规范始终的并指导和制约刑事立法和刑事司法活动的准则，因而基本原则具有根本性。所谓根本性，就在于无论刑事立法还是刑事司法活动，都必须遵循基本原则的要求。在我国刑法中，罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、法律面前人人平等原则，自始至终贯穿于我国刑事立法和刑事司法活动中。
二、罪刑法定原则
罪刑法定原则用一句法谚来概括就是“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。
罪刑法定原则是西方资产阶级在大革命时期反封建司法制度罪刑擅断的产物，是对封建特权阶层社会司法制度的彻底否定。作为法律原则，罪刑法定原则最早规定在1215年英国《大宪章》，其第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国家法律之规定外，不得加以拘留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一限制国家司法权力泛滥的思想，此后又体现在1628年英国《权利请愿书》和1689年《权利法案》中，并伴随人权思想的普及，逐渐得到确认。[14]1772年在美国波士顿，英国在北美的殖民者集会上要求北美殖民地确认英国《大宪章》和《权利请愿书》中的权利，使得这一思想在北美开始普及并逐渐被立法所肯定。几乎在同一时期，1789年这一思想也在法国资产阶级革命后的宪法性文件《人和公民权宣言》中得到确认。《人和公民权利宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据犯罪行为前已制定、公布和合法实施的法律，不得处罚任何人。”1810年《法国刑法典》第4条规定：“不论违警、轻罪或重罪，不得判处犯罪前法律未规定的刑罚。”这是首次在刑事实体法中规定罪刑法定原则，此后，这一立法得到许多国家仿效，并将罪刑法定原则作为保障人权的基本原则。
德国著名古典刑事法学者冯·费尔巴哈（von Feuerbach，1775—1833）在其1801年出版的刑法教科书中将罪刑法定原则表述为：“无法律则无刑罚，无犯罪则无刑罚，无法律规定的刑罚则无犯罪。”此后，这一思想被表述为“法无明文规定者不为罪，法无明文规定者不处罚”。西方学者通常认为，奠定罪刑法定原则的思想基础的是自然法思想、“三权分立”的政治理论以及费尔巴哈的心理强制说。第二次世界大战结束后，国际社会随着自由、人权思想和民主主义思想的进一步强化，当代罪刑法定原则也被赋予了新的内涵和意义。
罪刑法定原则的基本要求在于：犯罪和刑罚必须以成文的法律予以规定。而这一要求的实质意义，在于基于对国民人权、自由权的保障而限制国家刑罚权的任意发动。基于这样实质意义的要求，便具有了对罪刑法定原则的实质性理解：一是罪刑规定必须明确；二是罪刑规定必须妥当合理[15]。
一般认为，基于上述实质性要求，罪刑法定原则具有以下派生原则：
（1）排斥习惯法原则。习惯法是独立于国家实定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。习惯法是在某种事实反复出现，而多数人一般对此抱有法的确信的情况。由于习惯法缺乏明确表达，人们难以据此推测自己的行为的性质与后果。习惯法也不可能被归纳为一套规则，使之法典化则意味着令其面目全非。[16]更为重要的是，习惯法难以起到限制司法权力的作用。“刑法比其它法的领域更需要法的安定性，因为只有成文法才能保证法的安定性，故此每部现代刑法典都将刑法完全浇注为成文法的形式。”[17]因此，根据罪刑法定原则预测可能性的原理，习惯法不能成为刑法的渊源；不能依据习惯法对行为人定罪量刑，只能依据国家制定的成文法为定罪判刑的依据。
（2）禁止类推解释。类推是指在现行成文法没有明文规定为犯罪的情况下，允许比照刑法分则中与其行为最相类似条文定罪判刑的制度。因而，类推也被称为“比附援引”。显然，类推在本质上是与罪刑法定原则相悖的。根据罪刑法定原则的要求，定罪量刑必须依照事先制定的法律明文规定的条款，而类推是对法律没有明文规定为犯罪的行为允许比照类似条款定罪量刑，而这样做则是对国民自由、人权的侵犯。因此，法治国家严禁适用类推[18]；如果允许类推，则意味着成文刑法的规定丧失了意义。因为类推解释导致刑法的规定适用于相类似的情况，“相似就是客观事物存在的同与变异矛盾的统一”[19]。当两种现象之间只要存在相同之处，人们就可以说它们具有相似性。这样一来，任何行为都可能与刑法规定的行为相似，都有被科处刑罚的危险，而这是不能容忍的。
（3）法无溯及力原则。也称为“禁止事后法原则”，即刑法只能适用于颁布之后的行为，不能适用于颁布之前的行为，也就是刑法不具有溯及既往的效力。国民只能根据现行的法律预测自己的行为，当现行刑法没有规定为犯罪的，其行为就是合法的；如果允许法溯及既往，则就是要求国民在今天去遵守明天的法律，意味着国民必须遵守行为时根本不存在的“法律”，这当然会剥夺国民预测和选择能力。“有人将刑法比喻为一根‘带哨子的皮鞭’：在打人之前，法律应当给一个‘预先通知’。这就是‘lex moneat priusquam feriat’（法律在做出惩罚之前应当予以警告——引者注）的规则。所以，刑法仅适用于其颁布之后的行为。”[20]因此，从保障国民人权的角度出发，禁止事后法是罪刑法定原则的当然的结论。但是从保障人权的角度出发，现代刑法基于“有利于被告原则”，对法无溯及力原则并不予以绝对化的解释，即新法重于旧法时，法无溯及力；但是，新颁布的法律对该种行为不认为是犯罪，或者处罚轻于旧法时，则新的法律具有溯及力。这是法无溯及力原则的例外。
（4）禁止绝对不定期自由刑。禁止绝对不定期刑原则，是由罪刑法定原则要求对一定的犯罪规定刑罚的种类和程度而产生的。绝对不定期自由刑，是指在法律中没有明确规定刑种或刑度，完全由法官自由裁量适用的刑罚。绝对不定期自由刑，包括只规定了刑种而没有规定刑度，行刑幅度由行刑机构决定的刑罚。那种既没有规定刑种，也没有规定刑度的不定期自由刑，是违反罪刑法定原则而被绝对禁止的；规定刑种但没有规定刑度的不定期自由刑，虽然实定法中有刑种的规定，但是行刑的幅度完全由行刑机关自己把握，从本质上说也是违反罪刑法定原则。[21]
（5）明确性原则。明确性原则，是指由刑法规定的犯罪和刑罚必须是清楚和明确的，而不能含混不清。国民只能根据明确的法律规定才能预测自己的行为，司法人员只能根据明确的法律规定去遵循、适用。否则，国民无法预测自己的行为，司法人员无法理解法律的规定甚至会曲解法律。但是，相对于繁纷复杂的社会现实，刑法不可能对所有应予以刑罚处罚的行为作出详尽的规定。我国刑事立法中大量存在列举式的罪刑条款，又有不断颁行的《刑法修正案》对此予以修正。其中，不乏对刚经过修正的条款再次修正的现象。这也从一个方面可以看出刑法明确性在立法层面的难度。实际上，“明确性”也只能从相对意义上理解，要求刑法明确到无需解释的程度只是一种幻想。事实上，即便是精确的数字概念，如自然人的年龄，也存在如何起算的解释问题。[22]解释刑法就是为了使刑法明确，所以，实现刑法的明确性是刑事立法与刑法理论的共同任务，即虽然刑法规定本身不太明确，但如果能够通过解释使之明确，也不失为明确，只有那种本身不明确，而且不能使人们作出明确解释的规范，才属于不明确的规范。[23]但是，因为刑法规范的内容是否明确的判断，是一个易于发生分歧看法的问题，要宣告某项刑法规范的内容不明确，是一个宪法问题。[24]黎宏教授指出，刑法规范是否明确，只能由立法机关予以审查。有明确性原则在国外是作为司法原则适用的[25]，法院在案件审理中，可以该法规内容不明确而宣告被告人无罪，但从适用明确性原则的国家审判实践看，以此为由宣告无罪的并不常见，多数情况下要通过解释使所认为的不明确的规定明确，以避免与明确性原则的冲突。[26]
（6）实体适当原则。也称为刑罚法规内容妥当原则，或禁止处罚不当罚行为原则。它是指刑罚法规中所规定的犯罪和刑罚，在将该行为规定为犯罪时，要具有合理根据，并且，该行为和该犯罪之间是均衡适当的。犯罪和刑罚即便在法律中被明确规定，但如果在其内容缺乏处罚的必要性和合理根据的时候，也是刑罚权的滥用，实质上是对国民的人权侵害。所以，实体适当原则包括两方面的要求：一是刑法规定犯罪必须适当，即刑法将某种行为规定为犯罪要求有实质上合理的根据；二是刑法规定的刑罚必须适当，即不得规定酷刑以及要求罪刑的适当，并具有实质上合理性的根据。[27]刑法只有在其他部门法不能充分的保护法益时，才需要介入。这既是刑法保护的法益的范围的广泛性的特点，也是刑法补充性、谦抑性特点，从而使刑法成为其它法律的保障法（后盾法）。如果对于各种事项不分轻重，时刻都需要动用刑罚，就会降低国民对刑罚的信用，损及国家的威望。
罪刑法定原则进一步探讨
三、法律面前人人平等原则
人类社会的发展，就是一部人与人不平等的历史，同时也是追求人与人的平等的社会进步发展的历史，追求人与人平等的思想贯穿于其中。但是，明确将这一思想作为社会存在、发展目标的，是欧洲的启蒙思想家在反对封建刑法的罪刑擅断、身份等级刑法中所提出的“法律面前人人平等”思想。英国启蒙思想家洛克说：“人类天生都是自由、平等和独立的。”[31]法国启蒙思想家卢梭说：“每个人都生而自由平等。”[32]这些革命性的思想，是对封建特权阶层社会制度、司法制度的彻底否定，为资产阶级颠覆封建等级制度，建立资本主义社会制度、法律制度，做出了巨大的贡献，并最终成为一项宪法性原则。
我国《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”第5条第5款规定：“任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”法律面前人人平等首先是宪法原则，不言而喻在刑法面前人人也是平等的。《刑法》第4条“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”的规定是这一宪法原则在刑法中的具体体现。该原则的基本含义是：对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等的适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。[33]
依据我国《刑法》第4条的规定，平等原则包括：（1）保护法益的平等。只要是受到刑法保护的法益，无论法益主体是国家、社会，还是个人，都应当得到刑法的平等保护，而不能只保护部分主体的法益。因此，应该拒绝地方保护，这是严重违反了平等适用刑法原则的。[34]（2）认定犯罪的平等。既不允许将有罪认定为无罪，也不允许将重罪认定为轻罪；反之亦然。任何人犯罪，无论身份、社会地位的高低、权力的大小、功劳大小、财产多少，都应适用相同的定罪标准。对于未实施犯罪人的任何人，也必须平等地对待，不允许随意适用刑法出入人罪，更不能允许任何人享有超越刑法的特权。（3）裁量刑罚的平等。在犯罪性质、危害程度与行为人的人身危险性均大致相同的情况下，所科处的刑罚必须相同。不得因犯罪之人的出身、社会地位、权力的大小、功劳大小、财产多少而随意加重或减轻刑罚。该判重刑的不得判处轻刑，该判轻刑的也不得免除刑罚；反之亦然。我国《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”因此，决定刑罚轻重的因素，是犯罪的事实，不能是其他因素。但是平等的裁量刑罚并不意味对实施相同犯罪的人必须判处绝对相同的刑罚，不同的人实施了相同的犯罪，量刑也可能存在差异。所以，平等并不意味着在所处的刑罚上没有差别。（4）执行刑罚的平等。对于判处同样刑罚的人，依法应当受到相同的处遇，不得因犯罪人出身、社会地位、权力、功劳、财产等区别对待。当然，依据我国《监狱法》的有关规定，对不同服刑人员，根据其所犯罪行的性质、刑罚种类、刑期长短、个人的改造表现等条件，采取分管、分押的不同方式，并不是行刑的不平等，而是改造和管理的需要。此外，在执行行刑制度上，特别在适用减刑、假释规定时，也必须依照刑法规定的条件，不得以受刑人的出身、社会地位、权力、功劳、财产为依据，必须平等适用。
追求平等应该是人类的最高理想之一，这是因为事实上平等适用刑法的原则是难以企及的最高点。因而，对这一最高理想追求的历程，事实上是不会有终点的。某一方面的平等都会在其他方面产生明显的不平等。例如，甲、乙所犯的罪的危害程度和二者的人身危险性相同，但两人的财产状况相差甚远。就犯罪本身而言，应当判处相同的罚金，否则不平等；针对财产状况而言，对富有者应当多判处罚金，对贫穷者应当少判处罚金，否则两人实际上承受的痛苦不相等。实现了一个平等，就会引起另一个不平等，这虽然是一个悖论，但是不能因此放弃对于平等理念的追求和斗争。[35]正如约翰·洛克所言：法律不能使人平等，但是，法律面前人人是平等的。
四、罪责刑相适应原则
罪责刑相适应原则的称谓，是近年来理论上基于我国《刑法》第5条规定的一种提法。该原则原本被称为“罪刑相适应原则”“罪刑均衡原则”“罪刑相当原则”或者“罪刑等价原则”。它的基本含义是“刑罚的性质和犯罪的性质相适应，刑罚的轻重和犯罪行为对社会的危害大小相均衡，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑应相当”。罪刑相适应原则是源于因果报应观念，适应人们朴素的公平意识的一种法律思想。[36]这些思想也同样成为18世纪欧洲启蒙思想家反对封建刑法罪刑擅断时所提出的革命性口号，为资产阶级革命的成功发挥了巨大的贡献，在资产阶级制度建立后，成为其刑事司法制度中的重要原则。
罪刑相适应原则，是以刑事古典学派报应主义刑罚观为理论基础，机械地看待刑罚与已然犯罪的关系，强调刑罚与已然犯罪的客观危害的相适应性。但是在19世纪末，欧洲大陆各国社会矛盾的日益激化导致社会动荡，累犯增加、犯罪激增。以刑事古典学派理论为基础制定的刑法，并没有能发挥预防、减少犯罪发生的作用。刑事古典学派的理论，包括罪刑相适应理论的合理性都受到质疑。随着刑事人类学派和刑事社会学派的崛起，所提倡的以行为人为中心的理论和人身危险性理论，保安处分以及不定期刑的出现，使罪刑相适应原则面临巨大的挑战。虽然在一个时期内，罪刑相适应原则受到质疑和排挤，但是原则本身的合理内核，使之仍然发挥着刑法基本原则的重要作用。现代意义上的罪刑相适应原则，已经在借鉴刑事人类学派和刑事社会学派理论下得到发展，采取了将犯罪行为所造成的后果与犯罪人的主观恶性以及人身危险性相适应的折中理解。我国《刑法》第5条的规定，也被誉为是在这一指导思想下并得到进一步发展的立法规定。
我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。[37]罪责刑相适应原则包括以下三方面内容：
第一，刑罚与犯罪性质相适应。犯罪性质是其质的规定性，不同的罪质，表明各该犯罪行为侵害、威胁法益不同。这种不同，正是表明各种犯罪不同的危害程度，从而决定刑事责任大小的根本所在。国家的刑事立法，首先着眼于犯罪性质的不同，制定与之相适应的轻重有别的法定刑。审判机关在裁量刑罚时，也要首先确定与该犯罪的犯罪性质相对应的法定刑。这一点是保证总体上正确量刑的根本，即便在决定刑罚种类、刑罚幅度时略有偏差，也是法律所能允许的，因为这种偏差并非刑罚畸轻畸重。相反的是，犯罪性质在认定上发生错误，据以裁量的刑罚就必然是错误的，而这种错误是法律不能允许的，因为必然会导致案件的重新审理。
第二，刑罚与所犯罪行相适应。所犯罪行，是其已经实施的危害行为以及所造成的危害后果。对危害行为的定性正确，只是解决了选定法定刑的问题，并不意味着所裁量的刑罚就必然是合适的。罪行严重则相应的刑罚就应比较重；反之，则相应的刑罚就应该比较轻。所犯罪行的轻重，既包括所造成的危害后果的评价，也包括对罪行的评价，而罪行的评价，既有刑法所规定的情节，也有刑法没有明文规定，但是在裁量刑罚时必须考虑的情节。在性质相同的犯罪中，不同案件的犯罪情节各不相同，其危害程度也存在重大的差异。盗窃相同数额的财物，在经济发达地区与欠发达地区，危害程度就存在差别，在决定具体刑罚时，就必须考虑到这一情节。这并非同罪异罚，而恰恰是罪责刑相适应原则的要求。我国《刑法》采取相对确定的法定刑，可以便于审判机关针对每个具体案件所犯罪行的大小和犯罪人的具体情况，分别定罪量刑，使刑罚能够真正适应各不同犯罪的危害程度。
第三，刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。犯罪人的人身危险性，是指再犯的可能性。再犯的可能性并不直接反映罪行的轻重，却可以表明今后对社会潜在威胁程度。对犯罪人的人身危险性评价，包括需要正确认识和评价对社会的潜在威胁程度，也包括及其消长的本身。有的犯罪人在初期时可能对其罪行没有正确的认识，会表现出具有较大人身危险性，但是在接受一定教育后，对自己的罪行有正确认识，人身危险性就会降低。所以，考察再犯可能性，既需要考察罪前的情况，也需要考察罪后的情况。犯罪人犯罪以前的一贯品行或者有无劣迹、有无前科等，以及犯罪是否自首或者逃避、推卸罪责、积极退赔经济损失或者隐瞒赃款赃物等，这些内容虽对其所实施的罪行本身没有直接影响，却能够预示其改造的难易程度和再犯罪的可能性大小。因此，对犯罪之人适用刑罚，都应该注重刑罚对犯罪之人再犯罪趋势的遏制作用。
罪责刑相适应原则的检讨