第四节　国家赔偿与公务人员赔偿

思考

国家赔偿制度确立之后，无论是采取代位责任说还是自己责任说，公务人员在执行公务过程中的侵权行为，由国家对受害人负责赔偿。这是否意味着公务人员不必再向受害人负责赔偿了？国家赔偿与公务人员自己负担职务侵权赔偿责任之间，应该是一种什么关系？

从世界范围看，许多国家都经历了由公务人员自己负担职务侵权责任向国家负责赔偿的发展轨迹。然而，在确立国家赔偿之后，公务人员是否仍然要为其过错，对外直接向受害人负责呢？对此，我国现行制度与域外有些国家或地区的制度，给出了不同的答案。

一、我国：国家赔偿排斥公务人员直接赔偿

1.主流的观点

我国《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务时，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”依照学界通说和司法实务界的通行做法，《国家赔偿法》（1994）的颁布实施，已经取代该条款的用途。换言之，该条款已经名存实亡，国家机关或其工作人员的职务侵权行为，仅适用国家赔偿法的规定，由国家负责赔偿。[89]确有必要追究公务人员金钱赔付责任的，是由国家向有故意或重大过失情形的公务人员实施追偿，但这是国家与公务人员之间的法律关系，而不是公务人员直接对受害人赔偿。

与之相关的，还有《刑法》（1997）第36条和《刑事诉讼法》（2012）第99条。前一条款规定：“由于犯罪行为而使受害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”后一条款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”由于公务人员的职务侵权行为也有可能同时构成犯罪，因此，若出现公务人员在行使职权时从事了犯罪行为、并使受害人遭受经济损失的情形，那么，公务人员是否仍然要依据《刑法》第77条承担赔偿经济损失的责任？对于受害人而言，其是否可以对公务人员提起刑事附带民事诉讼，而不是选择提起国家赔偿请求？或者，受害人是否可以既提起国家赔偿请求，同时也在刑事诉讼中附带提起民事赔偿请求？最高人民法院于2002年颁布的《关于行政机关工作人员执行职务致人伤亡构成犯罪的赔偿诉讼程序问题的批复》，显然是采取了否定的立场，即公务人员职务上的犯罪行为同时构成侵害的，国家负责对损害赔偿，公务人员不直接赔付。[90]

2.另外可能的解释

然而，我国《民法通则》第121条并未被明确宣布废止，所谓该条款名存实亡的说法仅仅是主流的解释而已；最高人民法院2002年作出的上述批复，也只是表达司法实务通行做法的一种权威解释。因此，在学理和逻辑上，还存在以下三种可能的解释：

（1）国家赔偿与公务人员赔偿并存、受害人可选择。

依据这一观点，《民法通则》第121条仍然活着，公务人员的职务侵权行为，既可以由国家依《国家赔偿法》承担赔偿责任，也可以由公务人员按《民法通则》对受害人承担民事责任，即国家赔偿责任与公务人员民事赔偿责任并存，受害人可选择。只是，这种选择似乎是二选一的。“杨立新：……我们现在很多人认为，《国家赔偿法》把《民法通则》的第121条取代了，凡是国家赔偿统一适用《国家赔偿法》。但是我的看法和这些看法是不一样的，《民法通则》第121条立法机关说它失效了吗？没有任何人说它失效啊！我们仔细看一看，《民法通则》第121条和《国家赔偿法》规定请求权内容完全不一样。……两个法律都是在生效的法律，这就是法律对国家赔偿规定了两个请求权。如果我是一个行政侵权行为或者冤狱行为的受害人，那么，我要选择，是用《国家赔偿法》还是用《民法通则》第121条？”[91]

（2）国家赔偿先于公务人员赔偿、公务人员补充赔付。

这一解释也认为《民法通则》第121条具有可适用性，只是，公务人员的职务侵权行为，原则上由国家先按国家赔偿法承担赔偿责任，但若出现因国家赔偿法规定的欠缺而导致损失明显未得公平救济的情形时，可以《民法通则》第121条为据，责令公务人员承担补充性的赔偿责任。此解释的理由是：一则，国家赔偿法是特别侵权法，故应当先行适用；二则，由于国家赔偿法目前的局限性，受害人有可能无法依据该法获得公平的损害弥补，因此，如果出现这一情形，就应允许受害人依据《民法通则》，直接向公务人员请求赔偿其余的损害（如财产的间接损失、精神损害等）。这就意味着，受害人首先必须走国家赔偿的程序，国家赔偿不足时，才可行使民事请求权。

（3）国家赔偿与公务人员赔偿先后顺序不论、以达到弥补损失为目标。

此解释结合了解释（1）和解释（2）的部分观点，认为受害人可以选择先用《国家赔偿法》或者先用《民法通则》，不存在谁先谁后的顺序问题。然而，这种选择不是解释（1）所主张的二选一，无论是国家赔偿在先还是公务人员赔偿在先，如果在先受到的赔偿不足以弥补其损失的，受害人还是可以再提请补充赔偿。“就刑事附带民事赔偿责任而言，可以考虑让受害人通过国家赔偿和刑事附带民事赔偿来获得足够的损失弥补。这样，既可以填补受害人损失的不足，也可以让实施侵权行为的工作人员承担一定的赔偿责任后果，起到积极的惩戒性作用，适当减轻国家财政的赔付负担。……在能够适用民事赔偿责任和国家赔偿责任的条件下，适用顺序问题应当是由受害人来决定的。”[92]

以上三种解释在现行法律框架内都是可能的，因为国家赔偿法本身没有明确排除适用《民法通则》的规定，《民法通则》第121条也没有被明确宣布废止。之所以会在主流观点之外形成这些解释，主要的考虑在于三点：首先，国家赔偿法当前的局限，使得单独适用该法在许多情形下会造成受害人损失不能得到公平填补；其次，依照主流观点，公务人员不用直接面对受害人的请求，可是，国家对公务人员的追偿又受到现实的限制，所以，缺乏足够的制约机制促使公务人员恪尽职守；最后，国家为所有公务侵权行为“买单”，无疑增加了财政负担。尽管这些考虑是合理的，但司法实务迄今并未大胆地进行新的解释，依然维持着传统的主流观点，即国家赔偿排斥公务人员直接向受害人赔偿的可能性。

二、其他国家或地区：不同的制度安排

在国家赔偿制度确立之后，受害人除了可以向国家为其公务人员职务侵权行为请求赔偿以外，是否还可以向公务人员直接求偿，关于这个问题，其他一些国家或地区，有着不同的制度安排。

在日本，就这个问题，学理上曾经有否定说、肯定说和折中说。否定说认为，受害人只能向国家或公共团体请求损害赔偿，不得直接向加害公务人员求偿；肯定说认为，受害人既可向国家或公共团体也可向公务人员请求赔偿；折中说认为，公务人员仅对其故意或重大过失的不法行为负直接损害赔偿责任，否则，就不负个人责任。司法实务上的见解，也不完全一致。直到1955年，最高法院采取否定说，判决国家损害赔偿请求是国家或公共团体的责任，公务人员个人不负责任。[93]可见，日本以往的学理争论与上述我国学者的不同观点有相似之处，而日本司法实务的最后选择，也与我国最高人民法院采取的立场一致，即国家赔偿排斥公务人员个人直接赔偿。

然而，在我国台湾地区，国家赔偿责任与公务人员赔偿责任是可以并存的。首先，公务人员如出于故意而有侵权行为时，受害人可以先向公务人员请求赔偿，也可以先向国家请求赔偿，更可以向公务人员及国家同时请求赔偿，由国家和公务人员负不真正连带责任。只是，受害人从公务人员或国家之任何一方受全部赔偿时，对于另一方的赔偿请求权就消灭了。其次，如果公务人员的侵权行为不是出于故意而是过失，国家与公务人员本来也应负不真正连带赔偿责任。但是，台湾地区“民法”第186条规定，只有受害人不能依其他方法受到赔偿的情况下，公务人员才为其过失侵权负责。所以，这个时候，既然有国家依照国家赔偿法的规定直接对受害人负责赔偿，受害人就应向国家请求损害赔偿，公务人员就不直接对受害人负赔偿责任了。[94]

台湾地区的这一制度安排，是建立在“宪法”“民法”和“国家赔偿法”的相关规定基础上的。台湾地区“宪法”本身就对公务人员的职务侵权行为，确立了双重责任制度，即公务人员自己需承担民事责任，而国家也需负责向受害人赔偿。台湾地区“国家赔偿法”也指出国家赔偿法与民法之间存在互补关系，而“民法”则是明确了公务人员负担赔偿责任的情形。

台湾地区“宪法”

第24条　凡公务员违法侵害人民之自由或权利者，除依法律受惩戒外，应负刑事及民事责任。被害人民就其所受损害，并得依法律向国家请求赔偿。

台湾地区“民法”

第186条　公务员因故意违背对于第三人应执行之职务，致第三人之权利受损害者，负赔偿责任；其因过失者，以受害人不能依他项方法受赔偿时为限，负其责任。

台湾地区“国家赔偿法”

第5条　国家损害赔偿，除依本法规定外，适用民法规定。

不过，也有台湾学者认为，国家赔偿责任性质是自己责任，公务人员的职务行为就视同国家或公共团体的行为，因此对该行为所致的损害，公务人员自可不负个人责任。“基于‘宪法’第二十四条采国家与公务员双重责任制度之立法意旨观之，‘民法’第一八六条规定，固不无违宪之嫌，惟为行政效率着想，以免公务员因易负赔偿责任之故，遇事踌躇不前，反害国政起见，在已有完整国家赔偿法之今日，国家或公共团体就公务员违背公法上职务行为所生之损害，应对被害人直接负损害赔偿责任，且于公务员有故意或重大过失时，国家或公共团体对之有求偿权……故‘民法’第一八六条规定，有无存在余地，诚有再研究余地。”[95]

可以对比一下德国和我国台湾地区相关法律文本的异同。德国《民法典》第839条的规定与我国台湾地区“民法”第186条几无二致，但是，德国《基本法》第34条确立的却是一元责任，即国家或公共团体为其公务人员的职务侵权行为向受害人负责。所以，依照德国学者通说，公务人员因履行公法上职务而有侵害情形发生时，不直接对受害人承担损害赔偿责任。[96]

德国《基本法》

第34条　任何人行使属于其担任之公职职务，如违反其对于第三人所负之职务上义务时，由其所属之国家或公共团体担负其责任，但有故意或重大过失时，国家或公共团体保留其对该公务员之求偿权。

德国《民法典》

第839条　公务员因故意或过失，违背其对第三人所应尽之职务者，对于该第三人因此所生之损害，负赔偿义务。公务员仅有过失责任者，只于被害人不能依他项方法而受赔偿时，始得对之为赔偿之请求。[97]

在法国，公务员因其“本人过错”而承担的个人赔偿责任，和行政主体因公务员或行政机关的“公务过错”而承担的行政主体赔偿责任，是不一样的，而且有可能是并存的。公务过错指公务活动欠缺正常的标准，在公务过错中，公务员不对受害人负赔偿责任。公务员需要承担个人赔偿责任的，是在发生公务员本人过错情形的时候。公务员本人过错是指可以和行政职务分离的过错，主要包括：（1）公务员在执行职务以外和执行职务无关的过错；（2）公务员的故意行为（例如为私人利益打击报复或假公济私）；以及（3）重过错（少数情况下的极端粗暴和疏忽）。其中，第（1）项属于公务员个人责任是无须赘言的。第（2）项、第（3）项实际上就是指向故意和重大过失。

法国公务员赔偿责任和行政主体赔偿责任可能并存的情形有：第一，损害的发生由于公务过错和公务员本人过错共同促成。如邮局在正常下班以前关门，寄信人从专供邮局内部人员使用的侧门出去，受到两位邮局职员的怀疑和殴打。邮局的过错和邮局职员的过错共同促成损害的发生。第二，公务执行中的过错同时构成公务过错和公务员本人过错。如市镇节日集会有射击游戏，但安全措施不够周到，有人向市长提出注意，市长未作重大改进，造成一人死亡。这种情形是同时构成市长本人的过错和市镇公务的过错。第三，公务执行外的某些过错同时构成公务员本人过错和公务过错。公务执行外的过错，一般是公务员本人过错而不构成公务过错，但如果过错和公务活动有相当密切关系时，也会被视为公务执行中的过错。如治安警察在宿舍中摆弄手枪，不幸打死同室同伴。由于产生过错的工具和机会与公务有联系，行政机关给予有过错者犯过错的条件，行政主体因此也负有公务过错。

在上述情形中，公务员赔偿责任和行政主体赔偿责任并存，受害人可以选择，或者向普通法院起诉要求公务员赔偿全部损失，或者向行政法院起诉，要求行政主体赔偿全部损失。前者适用民法上的赔偿规则，后者适用行政法规则。但受害人不能得到双倍赔偿。[98]

由上可见，在国家赔偿与公务人员赔偿的关系上，并无定规。怎样的制度安排，可以使受害人损失之公平救济、公务人员应责性和公务积极性之平衡、国家财政之适当负担等考虑得以综合兼顾，端视各国相应制度实效而定。

三、案例讨论

案例1-3　苏德琼申请铜梁县公安局行政赔偿案

（一）案情梗概[99]

某日下午2时许，铜梁县公安局城南派出所所长粟连友一行在该县城山居大酒楼用餐。因服务员报称有人在酒楼楼下打架，粟连友等人前往现场。粟表明身份、出示工作证，要求纠纷双方停止打架。参与打架的农民罗成刚不听劝阻，还把粟按倒在地，致使粟双手手肘擦伤。粟挣脱后又与罗拉扯到酒楼外，罗站在距离粟约两米远的斜对面争吵，并伸手欲上前打粟。粟连友掏出手枪，射中罗的左大腿，罗侧身倒地。十秒钟左右，粟又向罗右背开了一枪。之后，罗成刚被送往县中医院抢救无效死亡。

本案由该县人民检察院以故意伤害罪向法院提起公诉。法院判决认为，粟连友在执行职务中，违反《人民警察使用武器和警械的规定》，在不应使用武器的情况下，向罗成刚连开两枪，其行为是故意的，犯了故意伤害罪，判处有期徒刑5年。粟不服上诉后，二审法院改判有期徒刑3年。

根据法院判决结果，罗成刚的法定继承人请求国家赔偿。铜梁县公安局决定赔偿罗成刚遗孀和与其具有扶养关系的人共计人民币10万余元。公安局作出赔偿决定后，当事人未向法院起诉。公安局履行赔偿义务后，依法向粟连友进行了追偿。

（二）思考与讨论

1.假设受害人家属在刑事诉讼过程中，提起附带民事诉讼的请求，法院应该如何处理？

2.假设受害人家属认为国家赔偿数额不足以填补其损失，又以《民法通则》第121条为据，向法院提出要求粟连友进行赔偿的民事诉讼请求，法院应该如何处理？

3.当前，有学者主张：公务人员的职务侵权行为若是出于一般过错，或者是没有任何过错，那就应该依照国家赔偿法由国家对受害人进行赔偿；但是，公务人员若是在行使职权过程中，因故意或重大过失而造成侵害的，那么，应该按《民法通则》第121条的规定，由公务人员直接向受害人负责赔偿，国家不予赔付。[100]此主张显然不仅仅是一种法律解释，而是要对现行国家赔偿制度进行改革。你是否同意这一主张？该主张有哪些合理之处、又隐藏着什么问题？