导论

第一节　研究背景和研究价值

一、研究背景

随着中国的崛起，中国加快知识产权强国建设的步伐，知识产权制度建设[1]成就受到国际社会的广泛赞誉。但是，知识产权侵权现象仍比较突出。从历史来看，中国知识产权制度发展主要是一种外部压力作用和法律移植的结果，换言之，是一种强制性制度变迁。与西方知识产权制度的诱致性制度变迁相比，我国知识产权制度建设与社会之间始终存在张力。

法律是一种地方性知识（local knowledge）。[2]历史法学派、社会法学派都认为法律的基础在于人心，它是民族精神的体现，只能自然地长成。[3]毋庸置疑，著作权（版权）制度作为一种文化现象，需要一定语境和条件。[4]作为舶来品，著作权制度在当今中国遇到了很多问题，甚至陷入了困境。例如，盗版现象在中国依然严重，公众的著作权观念还不强。发源于西方的著作权制度，移植到中国后，如何才能避免水土不服并扎根成长？

《中华人民共和国著作权法》自1990年通过以来已经进行了两次修正，其中第二次发生在2010年2月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议决定将其原第4条修改为：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”[5]删除了原第4条第1款“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”的规定。此次修改的直接原因在于外部的发难，即：美国于2007年4月10日就中国知识产权保护与执法措施提起世界贸易组织（World Trade Organization, WTO）争端解决机制项下的磋商请求。2009年1月26日，专家组就此散发了最终报告（案号：WT/DS362）。同年3月20日，WTO争端解决机构通过了专家组报告。专家组报告认定《中华人民共和国著作权法》原第4条第1款违反了《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works，以下简称“《伯尔尼公约》”）和《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on TradeRelated Aspects of Intellectual Property Rights，以下简称“TRIPs协议”）的规定。虽然学界对该款规定一直存在争议，但是，如果没有美国的发难，该款可能还将长期存在。这反映出外部压力对包括《著作权法》在内的中国知识产权制度建设的深刻影响。该款条文表面上是对禁止出版、传播的作品是否享有著作权保护所做的规定，但更深含义是折射出中国对作品传播的一种控制，而这种控制意识在中国社会一直存在且根深蒂固。虽然其他国家也或多或少对出版、传播作出不同程度的控制，但在中国，思想控制相对严格，并体现为目前著作权法的一种价值取向，表现为行政许可和/或行政执法的制度设计，这与著作权的私权性质存在紧张关系。

著作权制度在它的起源国——英国，自1710年《安娜法令》[6]生效后，其所依赖的资本主义政治、经济和文化并没有根本的改变。但是，对中国而言，自宋代的著作权观念开始萌芽，到1910年颁布《大清著作权律》，再到2010年修改《中华人民共和国著作权法》，以及正在进行的第三次《著作权法》的修改，中国社会在经历了漫长的封建社会后沦为半殖民地半封建社会，后向资本主义过渡，最后建立社会主义国家，并正在努力建设社会主义市场经济。如何使源于完全不同社会结构下的著作权制度在中国社会顺畅运转，这是一个值得研究的重要课题。

著作权制度在中国的运行，必须要考虑如何植入和运行的问题。一位社会学者指出：

任何一种制度总是要嵌入到特定的社会结构和社会文化之中去。再好的制度创新如果不能成功地嵌入到那个社会的社会结构中去的话，或者说，这种制度创新在现存的社会结构中长期产生和具有强烈的“排异反应”，那么，这种制度的创新与变迁最终不可能带来效益，最终也不可能造成这个社会的发展和稳定。[7]

研究还表明，一种制度进入某种特定路径之后，就会产生路径依赖，从而具有抗拒变迁的品格，包括著作权制度在内的知识产权制度也不例外。正如美国著名中国法专家安守廉（William P.Alford）教授所言，中国著作权乃至整个知识产权法不能达到预想的目标，是因为所预设的法律结构（实际上是指法律意识）在中国根本就不存在，并且在当时也不太可能得到培植。[8]那么，是否可以将当今知识产权法在中国运行不畅理解为法律意识或者法律观念的缺失？梁启超曾指出：“历史的目的在将过去的真事实予以新意义或新价值，以供现代人活动之资鉴。”[9]答案可能就隐藏在历史之中。

因此，本书基于这样的背景，在中国语境下，结合著作权制度的变迁，梳理中国著作权观念的演进历史，厘清和解释著作权制度在当今中国运行所面临的症结，探讨著作权观念的未来变革。

二、研究价值

制度史与观念史是两个不同的范畴。目前，在著作权制度史之外，对著作权观念史的全面研究还付诸阙如。

本书以历史资料为依据，从系统论的角度出发，结合中国著作权制度的发展历程，分析社会各层面的著作权观念，总结政治、经济、文化因素对其的影响。以往有关这方面的研究只是泛泛地提及社会公众的法律观念，没有再做进一步的细分。事实上，著作权观念的主体，既有作者，又有传播者，还有使用者；既有立法者，又有管理者，还有实施者；既包括政府官员，又包括学界精英，还包括一般民众。本书将以政府、传播者、作者和使用者为主线[10]，分析他们在不同时期的著作权观念，寻找制度与观念脱节的历史原因，探求观念未来变革方向。这是本论题的理论价值。

另外，通过对比研究，了解中西著作权制度背后所秉持的不同观念，摒弃西方中心主义，发现促进著作权制度运行的因素，扬弃传统文化和政治文化中不适于著作权制度发展的因素，利用本土资源构建适于我国著作权制度发展的著作权观念。这是本论题的现实价值。