四、语意限定
(一)网络、互联网和因特网
事实上,从技术研究的角度出发,网络、互联网和因特网是三个有着不同所指的、位阶不同的概念。
网络原本只是一个描述性的概念,按照《现代汉语词典》的解释指的是“网状的东西”。但随着计算机技术的发展,网络已有特定涵义。从广义上讲,网络包括“三网”,即电信网络、广播电视网络和计算机网络。[44]这三种网络向用户提供的服务不同。电信网络的用户可得到电话、电报以及传真等服务。广播电视网络的用户能收听、观看各种广播电视节目。计算机网络则使用户能够迅速传送数据文件以及从网络上查找并获取各种有用资料,包括图像和视频文件等。这三种网络中发展最快并起到核心作用的是计算机网络,特别是通过一定的通信协议(通信规则)将若干个计算机网络互联而形成的“计算机网络的网络”(network of networks)。
对于基于通信协议所形成的“计算机网络的网络”,英文中有两个对应的语词:internet和Internet;对于以上两个语词,中文的对应译名是互联网和因特网。[45]以小写字母i开始的internet(互联网)是一个通用名词,指由若干计算机网络相互连接而成的网络[46],在这些网络之间的通信协议可以是任意的。以大写字母I开始的Internet(因特网)则是一个专用名词,它特指目前全球最大的一个计算机互联网,是由美国的阿帕网(ARPA)发展演变而来的。[47]因特网是采用传输控制协议/网际协议(TCP/IP协议)作为通讯规则的互联网络。[48]但是,因特网并不是全球唯一的互联网络。例如在欧洲,跨国的互联网络就有“欧盟网”(Euronet),“欧洲学术与研究网”(EARN),“欧洲信息网”(EIN),在美国还有“国际学术网”(BITNET),世界范围的还有“飞多网”(全球性的BBS系统)等。可以简单地用下图表示三个概念的位阶关系:
图0-1 网络、互联网、因特网位阶图
虽然在技术层面对于网络、互联网、因特网有严格的界分,但在网络技术的发展过程中,因特网因其发展速度和规模已逐步成为互联网、网络的典型代表,所以在语词的实际使用过程中,三者已经通用,均代表者以特定的TCP/IP协议的互联网络。本书亦遵循以上惯例,在书中不对三者进行区分,主要使用互联网一词,并对“互联网”作出如下说明:
互联网是网络时代信息传播的主要媒介,本质上属于计算机网络。互联网是由美国的阿帕网(ARPANET)发展演变而来的,1995年10月24日,由美国国家科学技术委员会所属计算、信息与通信委员会设立的“联邦网络委员会”(The Federal Networking Council, FNC)[49]通过了一项关于“互联网定义”的决议,这项决议概括了互联网的基础技术特征:
由于互联网的产生和发展,现代社会中作品传播的技术环境呈现多元化的趋势:作品不仅可选择通过传统的传播方式,如印刷、录音、录像等,进行传播,而且也可以选择以数字化的形式在互联网中进行快速、实时地传播。
(二)著作权和版权
著作权制度作为一种文化产权制度,首先发端于西方国家。各国基于政治、社会、经济和文化意识的差异,在法律制度的构建方面形成了功能趋同但风格迥异的法律传统。[51]其一,是以英美为代表的普通法系国家奉行“商业著作权”学说,认为著作权的实质乃是为商业目的而复制作品的权利,创作者的权利在这里被表述为Copyright(即版权)。版权对应的英文单词可以拆分为“复制”(copy)和“权利”(right),字面含义是指复制的权利。因此普通法系国家在版权立法中通常涉及权利人对于作品复制和使用行为的控制,以经济权利保护为核心。其二,是大陆法系国家强调对于作者精神权利的保护,将创作者的权利称为author's right[52],该英文语词的直译为“作者权”,立法中一般称之为“著作权”。除英语外,在大陆法系传统的欧陆各国语文中,著作权一般都是由“作者”与“权利”联合而成,如法语Droitd'auteur、德语Urheberrecht、意大利语Dirittod'autore。采著作权的立法模式下作者的权益得到普遍的强调,大多突出著作权是天赋的权利,是一种人权。在著作权体系下,创作者——自然人——的利益得到彰显;传播者的利益虽得到重视,但被认为是源自著作权,一般被称为相关权。综上,版权(copyright)与著作权(author's right)是在不同法系下生长而成的对于智力创造物进行保护的法律术语,各自均根源于特定的历史因素和人文因素。照常理,两者不可等同。
中国自清末变法以来一直遵循大陆法系传统,本应一以贯之地在立法中使用“著作权”这一法律术语。但情况并非如此,中国在20世纪80年代以降的民事基本立法及著作权专门立法中人为地将二者视为同义语:《民法通则》(1986)的篇章题目中在著作权后括注版权;《著作权法》自1990年以来均明确规定,“本法所称的著作权即版权”。立法上采取的等同模式也客观上影响了法学理论研究,在大多数的学术著作中均交替使用“版权”和“著作权”两语词。本书在论述过程中为保证行文的连续性和一致性将原则上统一使用“著作权”一词,但在如下特殊语境下将使用“版权”一词:第一,对英美法系国家法域内问题进行讨论,如依据《美国版权法》对避风港(safe harbor)法律制度进行讨论;第二,所引用文献中作者使用的“版权”中文或对应外文语词在非必要时不作更动。
(三)网络服务提供者
网络服务提供者(Internet Service Provider, ISP)是因应技术发展而出现的参与作品传播的新类型主体,是指通过互联网络为公众获取信息提供技术服务的机构。[53]在中国,最早关于ISP的法律定义可以参见2005年由国家版权局和信息产业部颁布的《互联网著作权行政保护办法》,其中第2条规定,“本办法适用于互联网信息服务中根据互联网内容提供者的指令,通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索服务等功能,且对存储和传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的行为”。该办法的保护对象限于互联网信息服务提供者,所提供的服务类型是上载、存储、链接或搜索。2006年《信息网络传播权保护条例》中规制的ISP范围广于《互联网著作权行政保护办法》,包括指提供自动接入服务或自动传输服务的ISP、提供系统缓存服务的ISP、提供信息存储空间的ISP和提供搜索或链接服务的ISP。2010年《侵权责任法》特设专条对网络侵权行为进行规制,但是没有对ISP作出法律定义,亦没有列举该法规制的ISP范围。
由于其在作品传播过程中的关键作用,世界各国立法的趋势是要求ISP须在一定情况下为他人利用网络实施的行为承担责任。ISP在互联网环境中为公众获取信息提供技术服务,包括接入服务、系统缓存服务、信息存储空间服务、搜索或链接服务等。在提供服务的过程中,ISP对信息不进行具体的选择、编辑和加工。由于ISP其对于网络中传输的内容不进行任何的编辑、选择、加工,因此其可以“技术中立”原则进行侵权抗辩,并仅在有过错的情况下方对用户利用网络实施的著作权侵权行为承担损害赔偿的法律责任。[54]