结果避免可能性与过失犯的客观归责
徐 然[89]
Possibility of Avoiding Result and Objective Attribution Theory of the Negligent Crime
Xu Ran
一、问题的提出
传统理论一般认为，过失犯的不法源自于行为人违反客观注意义务，并造成法益侵害，亦即“过失不法=客观注意义务的违反+行为与结果间的事实因果关系”。然而，如果行为人即便履行了相应的注意义务，法益侵害的后果同样不可避免，过失不法的成立可否因此而被阻却？这在理论上属于“结果避免可能性”的范畴，是过失犯客观归责的下位判断规则。[90]对于不法的成立，现代过失不法理论在传统理论的基础上增加了第三种要素，即“在遵守规则的情况下危害结果具有避免可能性”。[91]换言之，“过失不法=客观注意义务的违反+行为与结果间的事实因果关系+结果本来可以避免”。
随着刑法理论的知识转型，过失犯客观归责中结果避免可能性的问题逐渐为国内学者所关注和讨论，学术立场与观点渐渐出现分野，围绕着假定因果关系和合义务替代行为的区别、结果避免可能性的体系性地位及结果并非确定可以避免场合的过失归责等问题，形成了明显对立的理论阵营。[92]在本文看来，上述三个方面的争论和分歧，实质上涉及和对应结果避免可能性理论的三个基础性问题：其一，结果避免可能性区别于其他相关概念的自身内涵；其二，结果避免可能性在客观归责体系中的判断顺序；其三，结果避免可能性阻却过失不法的程度标准。
本文的核心论证思路建立在对以上三个基础性问题的尝试性回答之上：首先是概念和内涵的厘清。一方面，结果避免可能性所要检验的行为与结果之间所存在的规范上的关联，同客观归责理论中的义务违反具有何种性质的关联？另一方面，界定结果避免可能性所使用的“合义务替代行为”方法与假定因果关系的判断思路，是否具有同一性？这涉及结果避免可能性与相类似概念的界分，旨在论证其作为特定法教义学概念的不可替代性。其次是判断的位序和体系的归属。结果避免可能性理论的作用究竟是检验行为的危险还是判断危险的实现？对该问题的不同回答意味着结果避免可能性在客观归责体系中的不同定位，即究竟隶属于“危险创设”层面还是“危险实现”层面，这会进一步影响其在过失不法判定中的功能与意义。最后是规范关联的程度标准与理论的辐射范围。在行为人实施符合注意义务行为的替代场合，结果介于“绝对不会产生”与“依然以同样形式产生”之间，具有不同程度的产生可能性。到底是要求结果100%得以避免，还是以其他某种程度的结果避免可能作为标准，直接决定了结果避免可能性理论的成立范围。
当然，在切入以上三个问题的讨论之前，有必要明晰结果避免可能性理论产生的背景，将其还原到过失犯构造和评价的学说演进之中，首先对“结果避免可能性是如何成为问题的”这一问题进行前提性的论述。
二、理论演变：避免义务的实质评价
对于过失犯的审查，早期理论将规范要素定位为纯粹罪责要素，认为过失与故意在不法层面上是完全一致的，所不同的只是罪责层面的检验。为将过失与无罪责事件相区分，无认识过失的责任基础在于对法益侵害具有预见可能性。[93]现代刑法奠基人、古典犯罪论体系缔造者之一的李斯特（Franz von Liszt）是该理论的集大成者。其认为，过失作为一种罪责形态，“除独立地存在于预见缺乏中的心理罪责因素外，还必须为过失规定一个双重的规范罪责要素”[94]，即过失系由心理层面的“预见缺乏”与规范层面的预见义务的违背、预见可能性组成的。换言之，过失是指行为人负有预见法益侵害可能性的义务，在有能力预见时未予预见，其罪责判断的依据为“应预见、能预见而未预见”。
然而，纯粹罪责要素理论不仅在故意与过失不法评价一致性方面饱受争议，更为重要的是，以预见可能性为核心建构的过失，会导致处罚的范围无边无际。因为伴随着工业革命所带来的科技进步，大量具有潜在危险的技术得以运用，人们可以预见的危险比比皆是，若仅从预见可能性的立场出发，过失犯的判定不过是坐等某个危险概率的实现。因而，即便行为人按照正常操作规程进行，只要结果发生，均可能成立过失犯。
在对这种不当的刑事政策导向批评的基础上，不法要素理论兴起[95]，其将过失要素从罪责形态剥离，强调过失是对客观注意义务所要求行为的逾越。恩吉施（Engisch Karl）反对将过失犯定义为预见的缺乏，而是强调从避免构成要件不法的角度来理解过失，创设了“内在注意”（innere Sorgfalt）和“外在注意”（äuβere Sorgfalt）的概念来描述过失中的认识义务和避免义务，前者属于预见义务的违反，系主观责任要素，而后者属于避免义务的违反，系客观不法要素。同时，恩吉施依据宾丁（Karl Lorenz Binding）首倡的规范论（Normentheorie），将避免义务的违反理解为对决定规范（Bestimmungsnorm）的侵害，因而不尽必要避免义务的行为，是过失不法评价的对象。[96]申言之，在恩吉施看来，过失不仅在罪责层面上区别于故意，而且更为重要的是，在初始的不法阶段，二者就存在显著的差异。
后起的目的行为论，则继续沿着过失不法要素理论的思路展开。其创始人威尔泽尔（Hans Welzel）重构了过失犯的目的性及其不法内涵，反对通过“潜在目的性”或“客观目的可能性”的方式来扩张行为的概念，否定将过失行为的结果视为不法本质的观点，转而强调过失犯的不法在于行为过程的方式：“不同于故意犯之行为意志导引结果，过失犯主要是以其目的的、特定的、具体的行为方式证实。”[97]在此，过失的目的性与故意表现出来的积极侵害法益的敌对态度并不相同，因而，试图以“潜在性”或“可能性”等要素解释过失行为，从而将其与故意行为作同样解释的思路并不妥当。事实上，在忘却犯的场合，过失行为人对其结果的发生，不仅没有目的性意志引导，反而存在对结果发生的反对心态。因而，过失犯的目的性只能通过其违反客观注意义务而非危害结果的指向性来加以界定。
要之，过失犯的规范要素经历了从罪责要素到不法要素的转变，作为核心评价要素的主观预见可能性为客观注意义务所取代。尽管由于过失犯构成要件具有开放性的特征，客观注意义务的确定在个案中并非易事，但通过确定某种通常人在此情形下会采取的结果回避行为作为基准，不仅消除了预见可能性理论扩张处罚的风险，也有利于实现一般性预防目标。同时，由于不法阶层是法秩序对侵害法益行为的评价阶层，因而，将过失的规范要素定位为客观注意义务，并把评价重心前移到构成要件之中，在某种程度上便为回避义务（客观注意义务）与法益保护的关联性提供了体系上的依据。
过失犯规范要素的行为基准化，促使过失犯评价重心朝着客观构成要件的方向移动。然而，过失犯不法评价的重构则源于客观归责理论的兴起，具体而言，则是违反客观注意义务与法益损害之间的关联性判断。通过上述由过失纯粹罪责要素理论向过失不法要素理论的转变，作为回避结果发生的基准行为——客观注意义务，被赋予了保护法益的任务。在这种意义上，客观构成要件的判断不再仅仅是行为与法益侵害之间的条件关系，而必须纳入违反客观注意义务的行为与法益损害之间的关联性，否则便无法证立客观注意义务作为过失犯不法要素的必要性。
强调违反客观注意义务的行为与法益侵害的关联判断，以确定刑法所要规制的过失行为，与20世纪以来的法学实质化思潮有关，具体于刑法而言，与客观归责理论的兴起有密切联系。“客观归责理论企图从法秩序的目的定出确定构成要件行为的范围，是想替构成要件行为找出实质的判断依据”[98]，即透过客观归责理论的下位规则，试图将法秩序的规范要求予以具体化，实质性地划定不法行为的边界。因此，自20世纪70年代罗克辛（Claus Roxin）系统发展客观归责理论之后，作为结果发生条件的归因与作为客观目的性检验的归责被体系化地区分开来。[99]其中，客观归责的判断是以存在条件因果关系为前提的，但对结果犯之构成要件的检验，还需要判断在规范的价值评价上可否将结果判定为该行为人的杰作。
在客观归责理论的阵营之中，并不存在统一的审查模式，因学者的不同，具体规则有所不同。[100]但一般而言，过失犯的客观归责往往由以下要素构成：其一，法益侵害结果的造成；其二，注意义务的客观预见可能性；其三，注意义务的履行；其四，条件因果关系；其五，义务违反与保护目的的关联。其中，对归责的规范判断至关重要的是义务违反与保护目的之间的关联。然而，这种关联具有多义性，既包括本文讨论的“结果避免可能性”，也包括“注意规范的保护目的”，还包括“构成要件的作用范围”，本文第三部分将对三者加以界定。
对于即使履行合法义务也无法避免法益侵害的行为人之出罪，传统教义学大致存在四种代表性方案：其一，因果关系否定说。“（上述场合）已然否定了实行行为所创设出的危险性对引起结果的作用（现实化），因此此时想来也能够否定因果关系本身。”[101]该说所主张的所谓因果关系，系以“危险之现实化”为标准的。在结果不可避免的场合，过失行为并不具备使危险现实发生作用的功效，从而不具有因果关系。其二，相当因果关系否定说。该说基于一般预防的考虑，认为因不存在其他人对因果进程加以利用的可能性，故而这种罕见的危险和罕见的因果关系就不具有相当性，应当以“不可抗力”排除被告人的责任。[102]其三，过失实行行为否定说。该学说认为与其否定这种场合中的条件关系，倒不如直接否定因果关系之前的实行行为。[103]换言之，在结果不可避免时，不仅不成立条件关系，而且作为其前提的过失实行行为亦不存在。其四，归责否定说。该说认为，过失犯的构成要件不是法益侵害结果与违反注意义务的要素简单相加，而是以构成要件实现的可避免性（Vermeidbarkeit der Tatbes-tandsverwirklichung）为前提。因此，如果结果是客观上不可避免的（objective Unvermeidbarkeit），就在构成要件层面排除了义务违反的关联性，进而排除了对结果的归责（Zurechnung des Erfolgs）。[104]
基于过失犯规范要素的行为基准化，过失犯的不法在于关于基准行为注意义务的违反，其实行行为便是未妥当履行结果回避义务；而基于过失犯评价重心的客观归责化，过失犯的成立，应当区分因果关系判断和客观归责判断。由此观之，因果关系否定说、相当因果关系否定说及过失实行行为否定说显然属于早期学说，而不再是适应当前理论的妥当处理方案；只有归责否定说契合了过失犯判断演进历史，是结果避免可能性理论得以发展的前提和基础。
申言之，根据归责否定说，结果不可避免时排除归责的理由主要包括以下三个方面：其一，既然过失不法的内涵侧重于基准行为——避免结果发生的合义务行为，而此种避免义务的设定必然与保护法益、防止某种结果相关联，那么只有当结果是该规范设定所力图避免的时，才可以进行不法归责。因而，如果个案中存在遵守注意义务也无法回避法益侵害的事实，则注意义务的要求被具体地判断为无效，进而也就不存在所谓客观注意义务违反的行为与结果间的规范关联性。其二，尽管对结果不可避免时违反义务的行为进行不法评价具有一般预防价值，但该思路无异于将侵害结果与过失行为要素进行简单相加，与其说是归责，不如说是自然主义刑法观下的简单归因，这与客观归责的思路是相背离的。其三，经由恩吉施引入构成要件的“结果归责”，意味着必须判断结果在刑法上是否重要。而在结果不可避免的场合，刑法特定的归责评价就必须权衡行为人行动自由的利益和保护法益的利益，“当刑法的禁止规范无法达到防止法益受害的目的时，就应该否定客观归责”[105]。因而，排除结果不可避免场合下的行为人之不法同样具有刑事政策上的意义。
三、基本内涵：规范实效的个案检验
义务违反关联性是客观上可归责性（objektive Zurechenbarkeit）的规范性标准，系指“谨慎不足（注意义务之违反）与结果之间存在一定的义务违反性和保护目的关联（Pflichtwidrigkeits-und Schutzzweckzusammenhang）”[106]，也即在当法所不允许的风险是由规范目的所意图加以避免的行为人的行为所实现的场合中时，便认为存在义务违反的关联性，而这种关联性指向的是结果意义上的“归责关联”（Zurechnungszusammenhang）。由于义务违反的关联性只是客观归责的概括性标准，其下位的判断规则，依罗克辛的体系，包括“注意规范的保护目的”“构成要件的保护目的”“合义务的替代行为”，其中，“合义务的替代行为”是结果避免可能性的具体判断方法。
尽管理论上将“注意规范的保护目的”与“构成要件的保护目的”作为相对独立的类型分别论述，但二者的区别往往比较细微，在过失犯的归责中尤其难以区分。由于过失犯的构成要件具有开放性特征，法官通常需要确认客观注意义务是否存在，并借此填充过失犯的构成要件内容。在这个意义上，“注意规范的保护目的”与“构成要件的保护目的”事实上是难以区分的。以过失犯中讨论的所谓震惊性损害（Schockschaden）和结果性损害（Folgeschaden）为例[107]，在被害人因车祸残疾并在某日拄拐行走时因拐杖断裂而脑部受损而死的案件里，我们既可以说这样的死亡结果并不在车祸肇事者所违反的注意义务范围之内，也可以说在交通肇事的构成要件中自始就不包括这样的结果。这是因为，过失犯归责中，客观注意义务的要求通常与构成要件具体化的保护目的具有同一指向。
正因为如此，本文将“注意规范的保护目的”与“构成要件的保护目的”作为义务违反关联性中的同一类型，并将其运作机制理解为通过对注意规范或构成要件进行目的论解释，为风险实现的判断划定一条预期的路径，从而将法规范不欲保护的情形（如被害人自我危害）从归责路径清除出去。这里所用到的判断方法是目的论的解释，即“根据法律规定的目的、‘理性’（Ratio）、‘理由思想’”[108]来考察规范所规限的范围。在这个意义上，“注意规范的保护目的”与“构成要件的保护目的”属于过失犯归责关联判断的第一步，即阻却对完全不具有规范关联可能性的行为的归责。
结果避免可能性尽管也是义务违反关联性项下的规则，但明显不同于“注意规范的保护目的”与“构成要件的保护目的”。结果避免可能性所要检验的是规范在个案中有无发挥实际效用的问题，即纵然行为人履行合法义务行为，结果依然会发生时，注意规范便是无效的，从而可以排除违反注意义务行为与结果间的规范关联性。因此，其属于过失犯归责关联判断的第二步，即通过结果不可避免性的认定，将具有规范关联可能性，但在个案中规范失效的行为排除归责。换言之，所谓结果避免可能性，并非质疑规范目的的一般效力及风险实现路径的典型性，而是对典型风险实现路径中是否存在影响结果回避基准行为发生效力之障碍的判断。
举例而言，甲夜间开着灯具损坏的汽车上路，结果前车的驾驶员乙因为缺乏照明而撞上行人，事后查明若甲车灯具完好，则事故可以避免。尽管如此，我们并不能对甲做出这样的义务要求，原因在于避免义务对车灯完好的要求，仅仅旨在避免本车而非他车出现类似的事故，在此，相应的结果并不处在“注意规范的保护目的”之内。而若情形不再是他人事故，而是甲造成了危害结果，则由于缺乏照明是事故发生的典型原因，危害结果与避免义务之间存在常态的关联性。然而，若事后查明，由于夜间大雾，即使车灯完好，事故也在所难免，则此处不再是否定上述的常态关联，而仅是否定了本案中结果避免义务的违反（驾驶不合格车辆上路）与事故结果的关联，也即结果避免可能性所针对的“个案中的规范实效”。
在具体判断方法上，结果避免可能性理论也不同于“注意规范保护目的”与“构成要件的保护目的”。如前所述，后者更多地采用的是目的论的解释方法，为规范的制裁范围确定边界；前者则采用的是“合义务替代行为”的判断方法[109]，运用假设性思维，假定行为人履行了注意义务，判断在此替代情形中，同样的法益侵害是否仍会出现。当然，由于因果关系判断中的“假定因果关系”同样涉及这种假设性替代思维，因而下文将对“合义务替代行为”与“假定因果关系”的区别展开论述。
所谓假定因果关系（hypothetische Kausalverlaufe），是指在假定行为人现实行为不存在的场合，法益依然会经由其他人或其他事件而不可避免地受到侵害。例如，在集中营案（KZ-Fall）中，时任纳粹德国某警察局局长的被告人，因其申请使三名犹太商人被送进集中营，被控以严重剥夺自由罪。被告人辩称，其行为并非结果的原因，因为即使其没有申请，被害人也会因其他人的申请被送进集中营，遭遇同样的命运。[110]该案中，被告人辩称的事由，即属于假定因果关系。
刑法理论上多数意见认为，在一般情形下，假定因果关系既不影响因果关系认定，也不影响客观归责。日本对假定因果关系的排除，是通过所谓的“不得考虑假定的因果关系”这样一种“附加禁止说”来实现的。[111]德国则依据相关判例认为，真实的发生过程（wirkliche Geschehensablauf）与具体的结果（konkreter Erfolg）之间的原因联系，是唯一的关键。通过追加一些可以在稍后时间同样产生损害后果的其他事件或方式，来忽略现实存在的行为人的行为是不允许，因为“真实的存在不因可能的替代而无效”。[112]因此，在判断因果关系时正确的做法，是以“具体结果的现实化”为核心，无须考虑可能的替代行为，而仅需根据我们所已知的经验知识和因果法则，查明行为是否确实导致了结果的产生。
否定假定因果关系的更深层次理由，主要是来自规范层面：其一，“法律制度不能由于另外一个人已经准备好违反法律就应当收回自己的禁令”[113]，规范所能判断的只是行为人行为的合法与否，而非被害人命运是否应当遭受损害。因而，即便被害人注定不幸，但刑法规范却“并不允许某种法益因为是不可挽救的而成为犯罪的牺牲品”[114]。其二，由于“一切社会生活都存在于对‘法益’
的投入与消耗之中，正如所有的生命归根结底也同样是对生命的消耗一样”[115]，从动态角度审视刑法所保护的法益，则其终不免有消耗、丧失的时刻。对假定因果关系推演，必然可以合逻辑地以“法益损害终不可避免”为由否定所有现存的具体因果关系，从而无法实现刑法的归因与归责。这无异于否定了刑法所评价对象的确定性，进而导致无法就该对象展开刑法评价，刑法所保护的生活秩序将荡然无存。
由此可见，假定因果关系和结果避免可能性既存在显著的相似，又有明显的区别：在论证思路上，二者均采取了某种假定性思路，即先假定现有的不法行为不存在，后检视法益损害发生之可能性的论证思路；但在不法评价上，假定因果关系并不阻却行为不法的成立，而结果避免可能性则影响行为的不法归责。然而，这种区别是这两种概念作为不同类型本来就有的区别，还是作为同一类型下“原则—例外”的区别？对此，学界存在相互对立的两种观点：
多数见解认为，结果避免可能性理论与假定因果关系是相区别的类型，二者不应混淆。从日本教科书的体例来看，通说是在条件关系的认定中，分别讨论假定因果关系和合义务替代行为的。[116]受到客观归责理论的影响，新近的观点认为：“就过失犯而言，在偶然地存在这种‘替代条件’的场合，有时就否定‘过失与结果之间的因果关系’。但是，一般认为，在严格意义上，并非是作为举动的作用的条件关系的问题，而是作为归责前提的‘结果的物理的回避的可能性’的不存在。”[117]从德国的教科书叙述看来，罗克辛是在危险创设的概念下讨论假定因果关系问题，而将合义务的替代行为置于风险实现之中讨论[118]；韦塞尔斯则将假定因果关系与合义务替代行为分别置于“行为与结果间的因果联系”与“行为结果的客观归责”中论述[119]。
就假定因果关系和结果避免可能性的区别而言，主要存在五个方面的区别[120]：首要区别是体系上的，因而也是形式性的。假定因果关系属于危险创设的前提问题，是对可能或潜在的因果关系之判断；而结果避免可能性则属于危险实现的认定问题，即就已经确定之原因进行规范关联的考察。简言之，前者属于“事实的关联”的认定，后者则是“规范的关联”的考察。其二，借以比照的假设情形有所不同。假定因果关系所借以参照的往往是第三人之行为、与行为人无关的事件等，例如，集中营案行为人的辩称中所谓的“即使自己不申请，他人也会申请”的他人行为，便是典型地以潜在第三人行为为假定情形；而结果避免可能性的判断方法则是合义务的替代行为，即以行为人为合法行为时的因果关系作假定之参照物。其三，二者所涉及的法益侵害也非同一层面。由于假定因果关系指向的是他人之行为或事件，因而法益只不过是在“（因为任何原因）最终不可避免地受到损害”的抽象意义上相同；而结果避免可能性针对的则并非抽象意义的法益侵害，而是在“个案中同一行为人因为未履行回避义务的行为而导致的结果”意义上的法益侵害。其四，假定因果关系中“假定行为”的原因力是真实存在的，没有行为人之行为，所谓的假定因果关系便会真实地实现，而结果避免可能性中的“合义务行为”则是基于检验规范有效性的目的而设计的一个彻头彻尾的假定。其五，因第四点，故假定因果关系涉及两个原因力，而结果不可避免中只有一个原因力。
相反的观点则认为，由于在检验注意义务的结果可能性时运用的方法根本无法跳脱假定因果关系的思维模式，因此，毋宁说结果避免可能性是根据规范目的的要求对漫无边界的假定因果关系进行了一定的限制，而这种限制本身即构成结果避免可能性作为归责判断思路的合法资格。[121]在这种立场上，该说认为由于合义务替代行为能够决定过失犯的成立与否，所以，合义务替代行为属于假定因果关系不影响归责的原则之例外。[122]
限制说对区别说提出了以下质疑：其一，假定因果关系往往是“替代行为人或事件”，而结果不可避免是“合义务替代行为”的观点并不妥当。因为无论是在假定因果关系还是结果不可避免中，作为替代者的都是行为人的假定合法行为，而被替代者都是行为人的现实违法行为，二者是相通的。其二，区别说认为假定因果关系不阻却不法，而结果不可避免时则可以消解不法，因而认为二者存在效果上的差别。在此，区别说是陷入了将不同的判断结论当成思考方法本身的误区，以结论的不同反推二者结构本身的不同是不妥当的。其三，区别说认为假定因果关系的“假定”中的原因力是真实存在的，而结果避免可能性中的“合义务替代”则是一种完全的假定，用以检验规范的有效性问题。然而，由于二者都需要以行为人自身行为的合义务要求为前提去观察其他客观事实因素对于因果流程的影响，因此，即便是结果避免可能性的假设里，行为人行为之外的客观事实因素的原因力也是真实存在的。[123]
本文认为，限制说以假设性思维方法的相同进而得出结果避免可能性是假设因果关系在归责领域的限制适用的结论，并不能让人信服。的确，假定因果关系与结果避免可能性的思维起点均始自于对行为人违反义务行为的“忽略”，以便进一步考察在没有行为人行为的情形下法益侵害结果是否依然产生，然而，可否因此就认为结果避免可能性从属于假定因果关系呢？答案是否定的。试想，若限制说的逻辑成立，我们可否说假定因果关系和结果避免可能性属于条件理论的限制性适用呢？因为根据条件理论“没有前者即无后者”的公式，同样可以发现其采取了忽略某一行为的存在的假定思路，就此而言，三者思维起点是一致的，然而，其并不存在所谓的从属关系。
更进一步而言，尽管假定因果关系、结果避免可能性及条件理论都是基于某种假设性思维，但它们在思维构造上并非完全一致。在心理学研究中，假设性思维存在三种类型，即加法式（Additive）、减法式（Subtractive）和替代式（Sub-stitutional）。[124]将之对应归类，条件理论属于减法式思维，即假定行为人之行为不存在；假定因果关系则属于加法式思维，即在不考虑行为人之行为的同时，增加了当时尚未发生的行为作为假定检验的对象；而合义务替代行为则属于替代式思维，即并非不考虑行为人的行为，而是将其行为替代成假定的合法行为进行检验。也因此，以假定性思维的共通来否定假定因果关系与结果避免可能性之间的区别，并不恰当。
其实，假定因果关系与结果避免可能性的区别是由于替代因子的选择和判断目的的取向的差异决定的。假定因果关系理论是作为对条件理论的质疑而被提出的：因为条件理论以“非A则非B”为标准，而假定因果关系关注的是“非A亦有B”，寻找的是不同于A的他人的行为或事件作为替代因素，经此假设性判断的目的是只要同样的结果会出现，不论因果流程的样态如何，均可否定行为A作为结果B的原因力。正因为对现实因果力的无视（其理论缺陷见上文），在因果关系的判断中原则上禁止考虑假设因果关系理论。[125]简言之，假定因果关系不影响归责，其通常指向的是一种不可避免遭受损害的“宿命”，而这既非刑法规范的保护内容，也超出了刑法规范的处理能力。
而结果避免可能性的判断方法是“合义务替代行为”，作为A的替代因子的是行为人为符合注意义务规定的行为，并非是处在行为与结果之外的第三人或其他事件，其判断目的旨在确证法规范在该个案中是否具有效力。由于过失犯中的危险复杂多样，规制过失犯的规范相对而言更为抽象。因此，若要确证规范是否失效，就必须将规范投置于个案之中，以合义务的行为替代违反义务的行为，基于法益有效保护的立场，来检验在个案中规范所要求的结果回避的基准行为对结果的产生是否果真无能为力，以至于使规范保护目的落空。在此，结果避免可能性便与确定事实关联的假定因果关系不同，它的旨趣是在现实因果关系的基础上的规范关联检验。
事实上，持反对意见的学者通过对注意义务违反与结果之间关联的严格限制，如将考察范围限定在处于行为人的控制领域之内、控制可能影响规范效力发挥的事实因素以及将合义务替代行为限定为与现实违法行为属于同一类型、可供选择的最低限度合法替代行为等，来论证其“原则—例外”的立场。[126]这种经过重重限制的理论，与其说认为结果避免可能性仍属于假定因果关系，还不如径行承认二者存在明显不同。再考虑到两种理论适用阶段不同，若坚持反对意见，则总会给人一种假定因果关系在经验性的归因判断中“死去”，又在规范性的归责判断中“复活”的荒谬感。
将结果避免可能性中的合义务替代行为与假定因果关系相区分，在共同过失的实务案例的判断中具有实益：以我国台湾地区阿里山火车车祸案为例：一辆满载游客的森林小火车在行经坡道过程中，因刹车失灵导致火车出轨翻覆，造成17人死亡、173人受伤的惨剧。肇事原因为四个车厢的角旋塞未打开，致刹车系统无法发挥作用。经查，检车员A、正驾驶员B、副驾驶员C及列车长D均未按行车规定对列车进行检查或确认检查。[127]就因果关系的判定而言，负有检车或确认行车安全义务的四名被告人，均未履行各自的注意义务而致使因角旋塞未打开而刹车失灵酿成惨祸。B、C、D均不能以若A依规定检修便不会发生车祸为由否定因果关系的成立，这里排除的是假定因果关系。而若事故是由于角旋塞存在无法通过人工检查的方式发现的瑕疵所致，即使四人履行打开角旋塞的义务，结果也不可避免，则否定的便不是因果关系，而是注意规范在该案的效力，从而认为违反义务的行为与法益损害后果之间并无规范要求的特别关联。
四、体系定位：事后立场的危险实现
尽管客观归责理论并非是一个逻辑缜密、自洽一体的单一理论，而是属于各种判断规则的种类集合（Ensemble von Topoi）[128]，客观归责的各判断规则的定位因学者的不同主张而各带有个体性特征，但较无争议的是，客观归责理论是围绕着“创设法所不容许的风险”（危险创设）和“实现法所不容许的风险”（危险实现）这两大支柱建立起来的。[129]结果避免可能性的判断，归根到底是在谈论危险创设还是危险实现？从罗克辛教科书的体系性安排来看，结果避免可能性属于“实现法所不容风险”判断的下位规则。
然而，有学者就罗克辛的体系性安排提出了质疑和反驳：第一，多数理论认为，创设危险的判断，应采取“一般人能够认识和行为人特别认识的事实为基础、站在行为当时的一般理性人的立场来加以判断”的标准，因此，一般而言，行为一旦违反注意义务，就认为已经创设危险。进而，在危险实现的判断上，引入事后获知的全部客观事实作为判断义务违反与超越容许风险间关系的标准。论者认为，分别设置两套判断标准不仅无法解释两种危险之间的关系，而且显得多此一举、重复判断。第二，结果避免可能性问题属于检验自身危险性的判断，因而，应当对应危险创设而非危险实现。第三，过失犯必须与故意犯一致，只有当违背注意义务规范的举动在实质上提升了法益侵害的可能性时，才具备被视为构成要件行为的资格，即被认定为创设风险。[130]归纳而言，第一点质疑的是分别从事中和事后两个视角判断客观归责的妥当性，而第二、三点均指向过失犯中危险判断与注意义务违反关联性的关系问题，其实质在于对过失行为的危险判断是否需要与故意行为采统一标准。
本文认为，结果避免可能性的体系性定位有赖于对过失犯客观归责中的“危险创设”和“危险实现”所指向的规范意义的考察。无论是“危险创设”还是“危险实现”，都属于不法评价的范畴，然而，其赖以作出判断的刑法规范的属性并不明确，即指示行为不法的刑法规范，是评价规范（Bewertungsnorm），还是决定规范（Bestimmungsnorm），抑或兼而有之？早期，以梅茨格（Edmund Mezger）为代表的理论认为，测量行为违法性的法规范只能是评价规范。这与古典犯罪论体系中“不法是客观的”这一格言相呼应，由于所有的法规范均是客观的评价规范，因而不法评价的内涵在于行为是否属于法秩序所期望的。相反，晚近以来主流的理论见解认为，立法者为刑法秩序而创立的规范，应当被理解为是每一个人的应当规范（Sollenssätze），是立法者通过立法对人们下达的“命令”。这是决定规范，通过决定规范，人们可以事前地形成正确的意志并进而行为，这将实现规范维护法秩序的目的；同时，法也具有事后评价行为人之行为的任务，因而，也具有评价规范的性质。因此，“作为命令它（法规范）是决定规范，作为对行为进行法律评价的标准，它是评价规范。”[131]
如何将理论通说的二元规范见解对应于不法构成要件之中？本文认为：作为制造法所不容许的风险的“危险创设”属于决定规范的范畴，相应地，实现法所不容许的风险及被害人或第三人介入下的构成要件效力范围则属于评价规范的范畴。因为在过失犯中，注意义务划定的通常是允许的风险和不允许的风险的规范边界，指示着行为的危险性，这与确定行为基准行为的决定规范不谋而合，人们在基准行为的范围内行为，是决然不能被评价为危险创设之行为的，决定规范承担着确保人们行为预期的作用。然而，行为一旦违背注意义务，则一般性逾越了立法者所给予行为人行动自由的边界，此时，则被认为创设了法所不允许的风险，而判断法所不容许的风险是否被实现在具体的构成要件之中，则属于评价规范。如果说决定规范通过事先行为基准化来实现对法益保护的导向，评价规范则是通过对违反行为规范的行为进行事后的规范效力及范围的确认来保护法益。
基于这样一种规范论立场，所谓的结果避免可能性判断存在事前的结果回避可能性与事后的结果回避可能性：前者是就行为时而言，即是否存在行为人采取必要的结果回避措施的可能性的判断；后者则是就裁判时而言，即行为人采取结果回避措施对法益保护是否有效的判断。[132]就事前的结果回避可能性而言，采取结果回避措施实际上指的就是履行注意义务，若行为人因突然的昏厥失去对车辆的控制，显然并不存在为注意义务要求之行为的可能性，不属于创设法所不容许风险的行为，而是意外事件。本文所讨论的结果回避可能性则属于后者，即不容许危险实现的判断阶段，该阶段主要是在个案中具体地考察规范作用的范围和发挥的实效。当行为人即使为合法行为结果依然发生时，属于规范失去效力的情形。
由此，可以基于决定规范和评价规范的统一性，来回应反对意见所质疑的两套标准的实益问题。设置事中和事后两套危险判断标准，并非多此一举：首先，两套标准分别对应着决定规范和评价规范，其中，决定规范承载着法的指引功能和预测功能，而评价规范则承载着评价功能与强制功能，这使得法规范的作用和功能完整地被表现出来。其次，在过失犯中，由于规范要素的行为基准化，使决定规范成为了保护法益的指引，进而，评价规范只有在确认决定规范违反的基础上才能发挥作用。简言之，评价规范的合法性来源于决定规范。最后，结果避免可能性理论作为对行为与结果间特殊规范关联的考察，具有回溯性特征，其必然是对个案事后的考察，而非一般性风险创设的认定。
过失犯是否应当与故意犯在评价行为危险时适用同一标准——实质性危险的判断？本文持否定立场。首先，过失犯与故意犯的规范构造本就不同，将过失犯行为危险与故意犯等同评价的要求本就并非不证自明。德国主流理论就是将故意犯与过失犯归责分别加以论述的。[133]事实上，不同于故意犯，过失犯在危险没有实现的场合是没有被讨论的必要的。换言之，过失犯的不法判断中，对风险实现的判断，重于对自身行为危险的判断。其次，于故意犯而言，对创设行为危险进行实质性评价，可以有效地解决不法行为着手的问题，从而对未遂的判断产生决定性影响；而过失犯并不存在着手、未遂等问题，因而这种实质性评价在过失犯中几乎没有意义。最后，同样重要的是，若将规范关联性的考察纳入“危险创设”之中对行为风险作一次性和实质性的判断，则根本无法对上文所述的缺乏合义务行为可能性的“事前结果回避可能性”与以合法替代行为为假设的“事后结果回避可能性”进行区分，从而使得体系性的说理空间被人为地压缩。
基于决定规范和评价规范调和论的立场，本文反对将规范义务的关联性判断作为行为自身风险判断而纳入到风险创设之中。相反立场则坚持排除归责的关键是否定行为的危险或实行行为性，其最可质疑之处在于对一种违反注意义务的行为作出了与法所允许的行为相同的评价。然而，正常驾驶机动车的行为，果真能与一个即便遵守交通规则但结果依然会发生的超速行为作同一评价（前者并未创设法所不允许的风险）？对于事中判断的危险创设而言，发挥作用的是决定规范，其划定了法律允许的边界，指示着不法的方向；而对于事后判断的危险实现而言，发挥作用的是评价规范，其决定着最终的不法评价。即便违反注意义务的行为未造成结果，其也不同于合法行为，根据决定规范，应当对其作出不同于合法行为的评价。因此，过失犯行为危险的判断与义务违反关联性的判断，系属不同阶段的不同问题，不应混淆。
总之，在过失犯客观归责之中，决定规范承担着法益保护的功能，而评价规范的法根据则来自于决定规范的违反。换言之，决定规范判断的危险创设，为作为评价规范的危险实现提供了前提性的判断素材，二者存在明显的位阶递进关系。这种双层次判断，尽管无法达到一次性判断那样的简明，但在体系化说理上具有优势。在创设危险阶段以行为时作为判断时点，向一般人传达了“必须加以注意”的法规范吁求，有利于遵守注意义务的刑法秩序的形成；而当行为人由于违反行为规范，从行为时一般看来具有法益侵害的可能时，评价规范就需要发挥作用，具体而言，就是检视规范的保护范围（包括构成要件保护目的和注意规范保护目的）及个案中的规范效力（结果避免可能性）。
五、过失不法：危险显著升高时归责
由于结果避免可能性存在程度高低的区别，因而在结果完全不可避免和完全可以避免之间，存在不同程度的避免可能性。其中，结果确定不可能避免的，理论上几无争议地否定过失犯的归责；而结果确定可以避免的，则违反义务的行为与结果间必然存在规范关联。唯有疑问的是，在结果可能避免、也可能无法避免时的过失犯归责问题。
多数观点认为，只有在合义务替代行为的假设下结果能够确定地被防止的场合，才可以认定违反义务行为与结果发生之间存在特别关联，因而可以归责。换言之，只有在能够查明若履行注意义务则法益侵害结果绝不可能出现的情况下，即唯结果确实能在合义务替代的场合下得以避免时，才能将过失的客观责任归属于行为人。[134]
确定能够避免理论的基本理由是从诉讼法罪疑唯轻（in dubio pro reo）的原则中推导而来的。由于归责所要检验的是规范在个案中的效力问题，因而要查明的事实必然是当合法履行客观注意义务时，结果是否发生，也即验证规范在具体情形下有无避免法益侵害的实效。当无法查明此一实效时，就属于事实存有疑点，进而根据“疑点利益归被告”，径直否定过失犯的归责。例如，德国联邦最高法院就认为：“一个违反交通的举止行为，只能在符合交通规则的举止行为肯定不会造成这种结果时，才允许作为一个造成损害的结果的原因。”[135]
与通说针锋相对的是罗克辛倡导的所谓的危险升高理论。该理论认为，过失犯不法的核心在于逾越了法允许的风险，即提升了法益被侵害的危险。因此，在违反注意义务的行为提高了法益侵害风险的场合，只要可以查明在个案中，注意义务的遵守与结果的发生并不是毫不相关的，就应当肯定注意义务违反与结果损害之间的规范关联，也即注意规范在个案中并未失效。
危险升高理论的基本理由是从注意规范的法益保护目的与刑事政策的权衡中推导而来的。“因为可忍受风险的最大界限是由法律规定的安全距离划定的”[136]，对注意规范的违反便超越了允许性风险，这是以一种在法律上具有重大意义的方式提高了致命性事故的可能。若非如此，刑法便是在放弃立法所确定的提高法益保护的机会，这将导致在特殊或专门领域（如医疗、交通等）法益的普遍危殆化。
支持危险升高理论必须回应反对意见的两点质疑：其一，由于危险升高指向的法益侵害可能性程度提升，而这种提升并不是百分之百的确定，是否违背了罪疑唯轻原则？其二，是否存在主流见解所提出的“风险提高理论在违背法律的情况下把结果犯转变为危险犯罪”[137]的担忧？
以罪疑唯轻来攻讦危险升高理论，是犯了“大战风车”的对象错误。罪疑唯轻，系指关于实体犯罪事实之认定，若法院已经穷尽证据方法而仍存在无法排除的疑问时，应当作对被告有利之认定；反过来说，法院为不利被告之犯罪事实认定，以经过证明并获得确信（Überzeugung）者为前提。[138]也因此，罪疑唯轻适用的场合是对于案件事实无法形成内心确信的情形，在可能的各种案件事实解读中，摘取最有利被告人的事实作为定案基础。当仅仅是规范判断存有争议，而并非事实存疑的场合，显然不处于罪疑唯轻原则的射程范围内。
事实上，这里存有疑问的是，违反义务的行为与法益损害结果之间的关联性到底达到何种程度才能够被认为应当归责。[139]换言之，危险升高理论与确定可避免理论所系争的是，在合义务替代行为的检验下，较之于现实的因果关系而言，结果产生的可能性是仅仅减少了还是确定不可能了？[140]这种争议是关于归责标准的解释学方案的争议，就如同在盗窃罪的既遂判断中有接触说、转移说、失控说、控制说、失控加控制说等标准之争一样，危险升高理论较之于确定避免可能性理论，的确存在扩大过失犯入罪范围的倾向，但这与事实存疑无涉。换言之，反对立场的质疑，源于对“合义务行为的结果避免可能性程度”实体性标准与针对这种结果避免可能性的程序性证明的混淆。正如耶赛克所言：“只有对违反注意义务的行为是否导致危险显著增加存在疑问时，始可适用罪疑唯轻原则。”[141]危险升高理论所要检验的就是假定行为人为合法行为之时，会否提高法益保护的可能性。只要确定存在（事实层面的危险增加），不论可能性高低（规范层面的程度标准），均可归责。而当对事实在诉讼上难以证明是否增加危险时，则必须“从无”。
真正成为问题的是来自于主流立场的“将实害犯变成了危险犯”的批评。问题的源头始自于风险升高理论对注意义务规范的指引或行为规制效果的重视，即哪怕在合义务替代行为的检验中，只要存在回避结果的一线可能性时，依然要肯认注意规范的效力。批评意见认为，这将导致注意义务的“确实保全法益”功能的落空：一方面，透过刑罚强制贯彻注意义务的功能，使得注意义务不再是确保法益，而是减低法益风险，过失犯进而转化为过失致法益危险罪了[142]；另一方面，这必然导致归责范围的增大，“人们太容易倾向于，从结果的实现反推到风险提高的结论上去”[143]。同时，风险升高理论所强调的刑事政策上确保规范效力的目标，并不会因为适用罪疑唯轻而受到影响，“因为没有一个驾驶者会存在侥幸心理，期望自己正好撞到的是一个醉酒的骑车者……（从而）躲避处罚”[144]。所以，在此，注意义务的一般预防功能并未因此失效。
本文认为，应当从危险之于实害犯与危险犯的关系及法所容许的风险之意义这两个方面来回应质疑。
第一，应当明确的是，借由危险的创设作为判断行为客观归责的中介，并非危险犯的专利，实害犯同样需要借助此等危险加以判断。所不同的是，实害犯是指在既遂时行为客体必须真实地受到了损害，而危险犯则是对行为客体或具体（konkret）或普遍（generell）的威胁。[145]在运用合义务替代行为的案件中，法益侵害的结果并非是仅仅受到威胁，而是已经成为实害性后果。简言之，危险升高理论并非脱离实害结果发生前提的“危险犯”理论，而是在此前提下降低结果避免可能性程度的理论。
第二，作为决定规范的注意义务是划定容许风险和法不允许风险的指针，“仅仅从有容许风险存在，就可显示出注意规定从来没有是以百分之百防止结果发生为目的，而是仅以明显地降低结果发生的风险为目的”[146]。换言之，立法者在设定注意义务的时候，就已经在风险防控、法益保护及社会发展间进行了权衡。法益并不是以百分之百的被保护形象面世的，立法者从一开始就认允了部分合义务行为造成法益侵害的可能性，因而，在这样一种立法妥协下，注意义务划定的边界是减轻法益损害结果发生几率的最优选择。因此，当违反注意义务的行为经由法所不允许的风险的路径侵害了法益时，这里便不存在危险犯，而只有实害犯。
当然，笔者并不同意只要遵守注意义务即存在规避法益侵害后果的一线可能性，便承认行为与结果间的规范关联的观点。反对风险升高理论的重要原因，可能就在于其肯定了某种过低程度的规范关联，而这种关联使得规范实效判断的意义相当模糊。其实，若采取这种最低程度关联性的标准，会使得法益损害与违反义务之间的规范关联判断形同虚设，这与客观归责所欲的规范关联限缩的初衷相悖。因此，本文采取风险显著升高作为判断标准。
正如韦塞尔斯所指出的那样，“谨慎义务的违反只是在这样的情形下才为构成要件上重要，即它恰恰是死亡结果的关键性原因时”[147]。本文赞同以法益侵害危险的优势性升高来判断这里的“关键性”，即在合义务替代行为的检验中，结果得以避免的可能确定在50%以上时[148]，才可以认定相关违反义务的行为是损害结果的关键性原因，由此可以进行不法归责。换言之，只有在行为人不服从法律避免义务的呼吁，且该避免义务在本案中对回避结果的发生具有显著效果的场合，才能够对行为人给予过失不法的评价。
六、基本结论
1.义务违反关联性的基本内涵，是将回避义务的行为与结果的发生之间的事实关联关系，置于规范的保护目的和实质范围中进行判断，因而属于过失犯客观归责中的一项重要的规范性检验。在这个意义上，义务违反的关联性是刑法基于归责需要而形成的特有的概念工具，与判断事实关联关系的条件理论相区别，从而在过失不法的评价中，形成自然意义下的归因和刑法规范上的归责的递进的二元关系。
2.义务违反关联性的下位操作标准，既包括注意规范的保护目的和构成要件的保护目的，也包括本文所述的结果避免可能性等。其中，前者属于一般关联性检验，即通过对构成要件进行目的论解释，以划定归责的范围与边界；后者则属于特别关联性检验，即将处在归责路径上具有典型危险的违反义务行为，以假定的合义务的行为加以替代，以判断旨在保护法益的规范是否在个案中失效。
3.结果避免可能性与假定因果关系，其逻辑起点都是假定具有事实因果关联的不法行为不存在，然而，结果避免可能性并非是假定因果关系的例外和限缩：其一，思维类型上，前者属于替代式假定性思维，后者属于加法式假定性思维；其二，替代因子的选择上，前者仅限于“行为人为符合义务之行为”，后者既不限于行为人之行为，也不限于符合义务之行为，其通常的假定因子是“他人之不法行为”；其三，判断的目的上，前者是对规范的具体要求能否发挥效力的规范性判断，后者主张的则是在“若无前者”的场合，“亦有后者”，是不涉及规范效力的事实性问题。
4.过失犯的客观归责，可以借由“危险创设”到“危险实现”来加以认定。“危险创设”背后是决定规范，因而判断上采取了事中标准；“危险实现”则由评价规范加以承载，判断上采取的是事后标准。过失犯与故意犯不同的构造，决定了二者对“危险创设”和“危险实现”的不同侧重。没有结果的不法，则必然不会成立过失的不法，“危险实现”于过失犯客观归责而言举足轻重，需要结合注意义务的要求和效力作具体判断。相反，为了实现一般预防之目的，强化注意义务规范对公民行动的指引，过失犯中的“危险创设”仅需要作形式判断即可。因此，结果避免可能性的体系性地位，归属于“危险实现”而非“危险创设”。
5.在合义务行为加以替代的假设中，存在三种可能的结果：法益侵害几近确定地可以避免、法益侵害不能避免以及法益侵害可能避免。在第一种情形中，完全确证了规范所要求的注意义务的个案效力，从而可以归责；第二种情形恰好相反，完全否定了义务要求在回避结果方面的效力；第三种情形则存在争议。在结果可能得以避免的事例中，所争议者并非事实有无之问题，而是规范程度性标准的问题。当符合义务的行为显著地提升了结果避免可能性时，应当肯认规范的个案效力，从而认定行为与结果之间的规范关联性，行为成立过失不法。
（初审编辑 汤岩）