学术争鸣：WTO法是模范国际法吗
回顾历史解剖现实体制的瑕疵与漏洞应予重视及修补
■ 冯雪薇[1]
【内容摘要】乌拉圭回合谈判的巨大成就尽人皆知，但此后二十年来WTO协定的运行实践揭示出原来条约起草当中的一些缺陷，例如《马拉喀什协定》第9条、第10条以及DSU中一些程序性条款的缺失。近年来DSU改革的谈判过程中，也收到了为数众多的具体条文修改建议。此外，WTO争端解决实践积累了较多数目的判例，这些判例本身涉及诸多适用协定的法律解释问题。特别是WTO目前有两个较大的体制性问题，上诉机构和专家组尚未在争端解决过程中予以澄清和解决：一是新加入成员的加入议定书与各个适用协定之间的法律关系；二是WTO协定与区域贸易协定之间的法律关系。笔者通过分析有关案例，提出了解决这两个体制性问题的基本思路。总之，回顾历史和解剖现实，WTO体制之中的缺失、瑕疵、漏洞不少，不宜笼统赞颂为“模范国际法”，而是应予重视、研究，努力加以修补和纠正。对专业人员特别是专门从事WTO理论研究或实务运作的专家学者来说，显然不宜只停留在歌颂WTO法律体系的先进性或“模范性”，而对其中明显存在和亟待改进的瑕疵和漏洞，却熟视无睹，袖手旁观，或避而不谈。秉持法律专业人员应有的正义感，理应做一名现行WTO制度运行的密切守望者、探究者、解剖者和开拓者，就像是一名专业的医生，发现一个法律系统的弊病，诊病、开方、治疗，使组织的机体健康生长，这就是专业人员对WTO能做的历史贡献，这也正是WTO目前所亟需的。
一、认识WTO、研究其运作是为了不断发现问题、弥补漏洞
（一）从关贸总协定到世界贸易组织的历史发展回顾
WTO究竟是一个什么性质的国际组织？她是模范国际法吗？回答这一问题的比较对象是什么？是其他国际组织吗？国际货币基金组织、世界银行、国际法院、世界知识产权组织、国际劳工组织、世界气象组织、世界卫生组织、世界动物卫生组织、联合国粮农组织等专门性国际组织的职能作用各有不同，它们互相补充，完成其他组织无法替代的特定功能。所以很难说某一条约是模范法，其他条约不是模范法。笔者以为，用简单的二分法来为WTO这个组织定性似乎没有太大必要。WTO和国内法相比较也不甚合适，二者规范的对象有区别：一个是调整成员政府间某一类行为（贸易相关措施）的国际公法；另一个规范的内容是包括宪法、行政法、民事刑事法律等部门法在内的国内法。诚然，作为国际贸易法律制度体系，WTO法在立法执法的透明度、争端解决的高效率、争端立案的低门槛、裁决说理的充分性、遵循先例等方面对于国内法确有不少借鉴意义；但由于两类法律规范所调整的实体内容不同，二者并无太多可比性。笔者认为，回顾历史和解剖现实，WTO瑕疵漏洞不少，不宜称其为模范法。
从历史的眼光来看，任何一个组织、一项制度都在永远渐进的发展完善过程之中成长。誉其为“模范”不意味着它不再需要改善和进步。20世纪40年代英美双方在第二次世界大战后启动双边援助谈判时认识到降低关税、自由贸易对于稳定贸易、维护世界和平的益处，为此进行了削减关税、制定自由和公平贸易规则的谈判。[2]从一开始，双方就期待有共同观点的其他国家最终会加入谈判中来。该谈判的特点是，通过要价还价确定究竟谈判方各自削减哪些产品的进口关税至何等水平。同时进行的还有贸易规则的谈判，包括最惠国待遇、国民待遇、市场准入约束、取消非关税的数量限制措施、一般例外、国家安全例外等。当时的谈判源于一种不同于第二次世界大战之前高关税壁垒的新理念，即通过降低壁垒来避免新的战争风险。在上述理念的推动之下，包括美国、英国、中国在内的23个谈判方于1947年签订了《关税和贸易总协定》（简称《关贸总协定》或GATT）。
作为第二次世界大战之后诞生的新制度，虽然GATT只是一个多边条约，但对于促进各国经济贸易交往、防止国家之间战争的爆发起到了公认的重要作用。GATT的缔结体现了当时人类对自由贸易的最新认识，是第二次世界大战后国际治理方面的重大改革。但GATT问世近七十年以来，世界科技、经济、贸易和国际法治都有了许多新发展。1994年乌拉圭回合谈判设立的世界贸易组织，是GATT历经四十多年后一次里程碑式的进步。谈判达成了一揽子的WTO协定，其中包括《设立世界贸易组织的马拉喀什协定》（以下简称“《马拉喀什协定》”）和《关于争端解决规则与程序的谅解》（简称DSU）。WTO的每个适用协定对所有WTO成员都适用。如此，当一个成员违约时，其他成员可以通过争端解决程序寻求救济。这样的安排大大提高了一揽子协定的可执行性，也使得依法制裁违约行为成为可能。由于一揽子协定涵盖的贸易领域范围较广，乌拉圭回合的谈判被视为GATT历史上的重大成果，受到各成员和学者们的普遍欢迎。
在《关贸总协定》的各轮谈判期间，随着加入GATT的发展中国家不断增多，发达国家分别给予各自前殖民地发展中国家的特殊优惠待遇造成了发展中国家之间的贸易不公平。这成为上世纪六七十年代很多国家关注的主要问题。[3]如何改善GATT，使得这个自由贸易体系适应原属殖民地的发展中国家的特殊发展状况，从而使所有发展中国家从中真正受益，成为一个备受关注的问题。发展中国家在联合国贸发组织论坛内发起了普惠制待遇（generalized system of preferences, GSP）的谈判与设计活动，推动发达国家在自愿基础上给发展中国家全体提供普遍的关税优惠待遇。经过若干年的谈判，普惠制设计完毕，各国在联合国贸发组织达成一致意见。[4]在此基础之上，GATT缔约方全体于1970年通过了一项豁免决定，将普惠制待遇作为全体成员所接纳的一个豁免条款纳入GATT体系中（有效期10年），使发达国家可以背离GATT第1条规定的最惠国原则对发展中国家提供普惠制待遇。普惠制待遇的具体内容是，发达国家缔约方可以在自愿基础上对发展中国家缔约方某些进口产品提供更低的进口关税，帮助缺少贸易优势却与别国竞争的发展中国家在国际贸易中能够获得实际利益。当然普惠制待遇要求发达国家对所有发展中国家在非歧视的原则下适用这一更低关税待遇（低于最惠国待遇的关税税率）。
此后，在豁免决定到期以前的1979年东京回合谈判中，GATT缔约方专门为普惠制待遇作了一个永久性的决定，即“授权条款”（enab-ling clause），授权缔约方可以对发展中国家缔约方实行普惠制的关税优惠待遇。这使得原本具有临时性质的豁免决定变成了可以长期实施普惠制待遇的法律依据。[5]在东京回合之后的乌拉圭回合谈判中，各国的关注中心不再是发展中国家的特殊问题及待遇，而是改革完善各种规则，特别是非关税的各种贸易壁垒规则，如农产品规则、纺织品贸易规则、反倾销、补贴与反补贴、保障措施、贸易的技术壁垒规则、卫生与植物卫生规则，等等。与此同时，谈判各方强化了争端解决过程的自动性质并且增加了两审制度。可以说，GATT每个回合谈判缔约方关注的主要问题不同，条约改善的内容就有所不同。正因如此，陈安教授提出的贸易谈判的“6C定律”，很能反映贸易谈判的基本和普遍的规律：贸易谈判永远在“矛盾—冲突—磋商—妥协—合作—协调—新矛盾”循环往复的过程中进行。[6]多哈回合虽被称为“发展”回合，但是成员们显然貌合神离，关注的重心各不相同，成员们的谈判目标也不一致，妥协的难度较大，这也是为什么这个回合的谈判久拖不决的原因之一。
（二）《马拉喀什协定》规定的条约解释和修订的决策程序有瑕疵
自乌拉圭回合以后，普遍适用于各成员的新规则增加，扩大了WTO法调整的贸易关系范围；争端解决机制得到了进一步的改善增强，自然推动争端解决实践有更大发展，争端解决也成为了WTO运作的亮点。相比之下，2001年启动的多哈回合谈判却举步维艰，WTO众多成员之间就范围广泛的议题达成一致的难度，比23个谈判方达成关贸总协定困难得多。特别是，发展中国家成员与发达国家成员之间对于谈判目标和可获得的利益有不同的诉求，成员之间的利益冲突很难平衡妥协。另外，多哈回合谈判十多年没有足够的进展，也表现出WTO在谈判达成共识方面的困难以及决策机制方面的效率低下。人们不禁要问：谈判的组织形式是否需要变化？哪些原因导致《马拉喀什协定》规定的很多决策程序都没有得到实际应用？事实上，WTO的各项谈判还是在遵守GATT时期协商一致的传统决策规则进行。这是否说明《马拉喀什协定》中设计的更新的决策程序不合理？
要回答上述问题应分析《马拉喀什协定》第9条和第10条。其中第9.2条规定一项解释的决定应由成员四分之三多数通过；第10.1条规定，除部分协定或条款外，修订条约条款应当采用部长级会议三分之二多数票通过的办法，此项修订待三分之二多数成员接受以后即生效，但对于未接受修订的成员不能生效（第10.3条）。相比之下，修订条约比解释条约还容易，因为修订需要三分之二的WTO成员同意，而解释需要四分之三的WTO成员同意。但修订条约的适用问题却不那么简单：在都接受修订的成员之间能适用修订后的条约，但在未接受修订的部分成员和接受修订的部分成员之间是适用旧法还是新法？如果未接受修订的成员适用旧法而接受修订的成员适用新法，就会出现不同成员之间的立法真空。虽然1969年《维也纳条约法公约》第39条至第41条对此有相关的规则，但WTO并未明确作出规定，这带来了很大的不确定性。
另外，对于非关键条款的修订，那些在三分之二以外没有接受修订的成员，经过部长会议四分之三多数票的表决还可以退出WTO（第10.3条、第10.5条）。这就意味着，成员退出WTO以后，所有的协定对该成员都不适用，其也就失去了基本的最惠国待遇，这样的安排是否太极端而不符合成员们的实际需求？只有第10.2条和第10.8条特别规定，多边贸易协定中的最重要原则条款和DSU条款的修订，需要全体成员接受才能生效。总之，这套决策程序缺乏实用性，有导致立法真空和成员退出整个世贸组织使贸易关系退步的风险。如此缺乏确定性（security）和可预测性（predictability）的决策规则，难怪成员们二十年来也未敢轻易试用；一旦使用，很可能发生不可预测的情况，如同打开一只潘多拉盒子。笔者认为，这样的决策程序规则，可能归因于当时《马拉喀什协定》谈判时时间急迫，容不得反复进行可行性研究；也可能归因于以前没有一个国际贸易组织，成员们对于解释条约和修订条约没有实践经验可以借鉴。如此不完善的决策程序及不能被成员信任和使用的条文，如何能成为模范法？笔者认为，学者从条约法的角度进行充分研究上述条款，在条件成熟时应该予以改革，使之更为切合实际需要，至少应避免立法真空，减少不确定性。多哈回合谈判多年无进展的困境，固然与WTO成员增多有关系，但笔者认为，《马拉喀什协定》中不合理的条约解释和修订程序也难辞其咎，这些规定没有能对成员们提高决策效率作出任何贡献。这样的规则应该尽早列入改革的范围。
（三）争端解决中若干重大问题的解释尚未确定、DSU程序规则存在漏洞
从争端解决实践来看，WTO争端解决制度运行了20年，虽然被誉为是“皇冠上的明珠”，得到成员们的信任和充分利用，专家组和上诉机构裁定的案件数目年年增多，但在一些重要法律问题的解释上也产生了新问题，对很多成员都有影响：
第一，对于新加入成员，加入议定书和多边协定的关系究竟如何，多边协定的法定例外可否适用于议定书中的承诺条款？经过出版物案、原材料案和稀土案，专家组和上诉机构仍然没有理出一个可以清晰引导成员们理解二者关系的思路来。
第二，面对方兴未艾的区域贸易协定与WTO义务冲突的情况，专家组和上诉机构尚未在判例中建立一种冲突规则，以妥善处理区域贸易协定与WTO之间的关系，使它们之间避免互相冲突，而是作为国际法的不同组成部分互相协调互相补充。
第三，专家组和上诉机构以前作出的解释如果有错误，什么情况下应该纠正？如何纠正？什么条件构成强有力的理由（cogent reasons）？
第四，DSU经过20年的实践检验，也发现了当初本身的起草中存在的一些明显漏洞和缺陷：比如在请求设立执行专家组（第21.5条）和请求报复授权（第22.2条）之间没有一个清晰的程序顺序；在授权报复以后缺乏一个终止报复措施的决策程序；在进行报复水平仲裁时（第22.6条），没有明确是否仲裁员可以同时作出新措施合法与否的裁决；在上诉机构推翻专家组裁决后需要更多事实的认定来完成上诉问题法律分析时，没有发回重审的程序，导致很多案件无法得到最后结果，降低了争端解决的效率。此外，是否建立常设专家组成员名单，是否增加上诉机构成员的人数等问题也值得关注。
实际上，WTO的DSU改革谈判也一直在讨论如何修补这些问题。乌拉圭回合谈判的缔约方还是比较务实的，他们最初就在部长会议决定中设定了《马拉喀什协定》生效四年以后对DSU进行审查的规则[7]，因此成员们早就意识到，DSU并非一个已经完美的程序规则，还会在实践中发现漏洞需要及时修补。笔者所提出的上述第四个问题是成员们在判案实践中已经发现的程序规则瑕疵问题，亟待弥补，目前DSU谈判中也正对此进行讨论。其余三个问题都是在判案当中出现的对于WTO整个体制的发展至关重要的新问题，也有待逐一认真解决。正确地处理这些体制性的问题，才能使WTO法律体系本身以及WTO法与其他国际法领域的关系臻于和谐。
有鉴于此，我们似乎不该只停留在歌颂WTO的规则和判例是“模范国际法”上，更应该作一个探究者、解剖者和开拓者，通过实证研究来考察这些规则的合理性或者漏洞，制定参与谈判的方案。同时，密切跟踪研究争端解决的个案解释，帮助专家组和上诉机构思考如何应对一些难题，保证作出对全体成员利益最佳的解释，以此作为中国这个主要成员对于WTO的实在贡献。在当前的新一轮多哈回合贸易协定谈判中，对于实体协定的谈判也有纠正既有规则中缺陷的必要。比如，乌拉圭回合达成的《农业协定》，其规则要求谈判基期（1986～1990年）没有农产品出口补贴的成员，不得提供补贴[8]，但在乌拉圭回合谈判基期存在大量农业出口补贴的成员，只要求他们在实施期内削减三分之一左右的农产品出口补贴量。[9]这对于当时因为财政困难而没有出口补贴的发展中国家是公平的农产品国际贸易条件吗？答案当然是否定的。因此，发展中成员在多哈回合中要求发达国家取消所有的农产品出口补贴，改进乌拉圭回合《农业协定》不公平的方面，使规则更为公平，正是符合陈安教授所提出的关于贸易谈判的“6C定律”。
（四）小结
综上，我们可以看出WTO的法律体系尽管是先进的，但也显然存在不容漠视、亟待改进的种种瑕疵和漏洞。成员们以及专家学者们理应通过认真研究，找出瑕疵所在，提出修补漏洞的合理可行建议，才能够对这个体系作出我们的实在贡献。尤其是，中国作为全球最大的发展中国家以及最重要的贸易大国之一，责无旁贷，更应该积极参与谈判进一步完善DSU以及提出其他协定的修改完善建议，同时对专家组和上诉机构的判案持续进行跟踪分析评论，保证判案解释公平地考虑所有类型成员的利益。这就需要在判案实践中密切关注和发现系统漏洞，研究如何修补漏洞，这才能维护WTO的良好运行，使其适应各成员之间贸易关系不断发展的需要。特别是，WTO的判案实践正在不断形成一些先例规则，这些规则是否都能经得起实践的检验，需要持久深入的跟踪研究。对专业人员来说，特别是对专门从事WTO理论研究或实务运作的专家学者来说，显然不宜只停留在歌颂WTO法律体系的先进性或“模范性”，而对其中明显存在和亟待改进的瑕疵和漏洞，却熟视无睹，袖手旁观，或避而不谈。秉持法律专业人员应有的正义感，理应做一名现行WTO制度运行的密切守望者、探究者、解剖者和开拓者，就像是一名专业的医生，发现一个法律系统的弊病，诊病、开方、治疗，使组织的机体健康生长，这就是专业人员对WTO能做的历史贡献，这也正是WTO目前所亟需的。
二、认识WTO成员之间互相监督、讨价还价的文化与交往方式
WTO各成员之间礼貌性的赞誉是一种文明的外交辞令，表面上的温文有礼和思想深处的怀疑防范同时并行并不奇怪。记得当年加入谈判工作组会议茶歇期间，中方谈判团一位领导和工作组主席瑞士大使吉拉德谈天，询问主席先生，为什么西方人对于中国在会上口头承诺的一些事项并不信任？吉拉德大使笑答说，西方人不仅仅是不信任中国人，他们对任何人都不信任，只信任真实的制度保证，这是他们的文化。
今天看来，这种不信任来自于对于人性的基本认识。孟德斯鸠在《论法的精神》里提出：“自古以来的经验表明，所有拥有权力的人，都倾向于滥用权力，而且不用到极限决不罢休……为了防止滥用权力，必须通过事务的统筹协调，以权力制止权力。我们可以有这样一种政治体制，不强迫任何人去做法律不强制他做的事，也不强迫任何人不去做法律允许他做的事。”[10]由此可见，西方人认为任何权力都是一件危险的事情，永远都需要别的权力来监督制衡。另外，因为除了法律，没有人能强迫别人去做任何事，所以西方成员的要价、要求中国承诺的事项，一定要白纸黑字写在书面上，成为有拘束力的法律条文，才使他们觉得有安全保障。因此西方成员会站在各自的立场上，互不信任、彼此监督制衡、讨价还价，对于申请加入的成员就讨价更高。
笔者本人曾有幸参与中国加入WTO谈判最后几年的多边谈判过程。其时正值中美和中欧都分别达成双边协议以后，中国加入WTO的漫长过程忽然似乎有了曙光在前的局面。多边谈判是在WTO设立的中国加入工作组里进行。1999～2001年期间，中国加入WTO的多边谈判紧锣密鼓地进行，笔者当时作为国务院法制办WTO小组的成员参加中国谈判代表团的部分谈判工作，主要承担国际法和国内法的协调，为此进行专题研究与谈判，并研究如何修改国内法律法规及规章使其符合条约和承诺的义务。在当时的谈判中，美欧着重要求中国在与贸易有关的措施方面应有透明度、要对贸易措施提供司法审查的机制、要统一实施所有贸易方面的法律法规和措施，还要求WTO协定在中国国内法院直接适用。在工作组报告中美欧还有其他过分要求，比如要求国营贸易企业向WTO通报其进口采购的条款。这些问题经过讨价还价的谈判，我们接受了与条约义务一致的要求，比如透明度、司法审查、统一实施；拒绝了超过WTO条约义务的要求，比如条约在国内法院的直接适用，因为主要成员都没有承担此类义务。出于保护企业的商业秘密的考虑，我们也拒绝了通报国家贸易采购合同条款的要求。这些都经过了艰苦的讨论过程。有些特别的条款，比如反倾销的非市场经济条款和产品特别保障措施条款，都是中美双边协议中已经确定的要价和条款，但是有时限性。这是为了换来美国同意中国加入WTO而自动给予中国最惠国待遇的条件。[11]在谈判中，发达成员非常关注中国修改国内法的过程，要求我们提供包括时间进度在内的修改国内法律法规的书面计划。成员们并不满足于中国代表的口头承诺，无论多么确定也无用。因此，中国在谈判期间就提交了国内法律法规修改的具体计划和进度，并且按照时间计划完成了国内立法的修订工作。
在西方文化里，虽然谈判的共同目标是双赢，但实际过程需要每个成员代表自己的利益进行讨价还价，直到确保自己的要价对方能够予以承诺并且有切实的书面协议来保障。他们认为对方并不会站在自己的利益上为自己服务，否则就会构成利益冲突。一个人只能扮演一个角色，而每个人都把自己的角色演好了，双赢才有可能实现。因此，期待对方轻易同意自己的看法和做法，是不切实际的幻想。这就是西方的现实主义。这种思想根植于《圣经》中。《圣经》中说世上没有一个完全的义人[12]，任何人都需要别人来监督。孟德斯鸠因而在《论法的精神》中提出国家机关也应该三权分立、相互制衡，各自在划定的权力范围内运作，才能实现良治。[13]在这样的文化中，如果我们只看到WTO规则是模范法，对我们自己在其中的利益关注不够，那就没有人会为中国的利益着想；如果不研究中国是否受到了其他成员不法行为的损害以及有什么办法可以减少损害，其他成员也不会保护我国的合法利益。即使是WTO的争端解决机制具有被动性，只是提供一个解决争端的途径，如果中国自身不起诉其他成员的违法行为，WTO不会主动为中国主持公道。
保护自己的权益，首先是权利人自己的事；同样，保护我国企业和消费者的利益，首先是我国政府自己的任务。WTO的规则再先进，也需要每个成员自己来使用谈判权利和争端解决权利来维护自身利益。每个成员承担自己的角色而行动才能维护这个体制的公平和良好运作。WTO的国际贸易法体系只提供一个法律框架，具体的运行要靠各成员采取具体行为来实现，这是一个动态的过程，而非静止不变的静态状态。我国近年来积极参与争端解决，不论是应诉还是起诉，采取积极行动保护自身利益就是一个可喜的历史进步。
在争端解决的实践当中，我们也不断发现WTO这个系统存在的问题，思考解决的方法，这就是我们官员、学者、律师面临的任务。面对问题不是坏事，发现问题是解决问题的第一步。历史往往会把问题交给能够解决问题的人来承担，所以我们面对问题，不应该逃避，而是应该积极研究思考，成为推动解决问题的人（成员）。特别是，鉴于中国的贸易额不断增长，已经成为一个重要成员，我们肩负着这个历史使命。通过积极参与来帮助WTO解决目前面临的一些问题来维护其良性运作，体现了主人翁的态度。正视问题、研究问题、解决问题，如果我们能够积极看待自己在WTO中的作用，秉持一种使命感，就会不回避遇到的问题，而是为解决问题尽心尽力研究思考并实践。法国作家圣埃克苏佩里在《小王子》中说，只有我们亲手浇灌过的玫瑰才和我们有真正重要的关系。发现瑕疵、修补漏洞就是浇灌一朵玫瑰花。那些最初推动和参与GATT谈判的英美外交官们何尝不是面对了很多艰难时刻，研究问题、出谋划策、坚持不懈，才使得GATT能够问世？任何时候，总有人需要为了制度的不断完善推进而背负十字架前行，WTO在目前运作中产生的新问题，亟须我们及时发现、研究、解决。
三、原材料案和稀土案中对《中国加入议定书》的解释未能澄清议定书与WTO有关协定之间的法律关系
（一）原材料案专家组对于是否可以援引GATT第20条为出口税措施抗辩的推理瑕疵
在《中国加入议定书》第11.3段中作了84种产品以外的产品不征收出口税的承诺，这是一般情况下的义务。但如果是为了GATT 1994第20条所列举的健康、环保、资源保护等目的，中国是否有权采取违反第11.3段承诺的措施而能被GATT 1994第20条所允许？是否像违反GATT 1994任何条款时一样，中国有权引用GATT 1994第20条为此抗辩？
对于上述问题，原材料案的专家组已经裁定中国无权引用第20条抗辩。主要理由为：第一，第11.3段的语言以及上下文排除了中国援引GATT 1994第20条抗辩违反《中国加入议定书》第11.3段的行为正当合法的可能性。第二，《中国加入议定书》中没有适用第20条例外的基础。当没有明确的语言允许适用第20条例外时，如果援引第20条抗辩将会改变《中国加入议定书》谈判中所实现的利益平衡，并破坏国际贸易体系的可预见性和稳定性。第三，适用第20条例外为中国所采取的背离其《加入议定书》第11.3段中义务的相关措施抗辩违反中国与其他WTO成员的谈判意图。[14]
专家组也认为，对于解决GATT 1994第20条例外条款的可适用性问题，首先应澄清《中国加入议定书》在WTO协定中的法律地位和WTO法律体系中不同法律文件之间的关系。特别是，《中国加入议定书》第11.3段和WTO协定的其他组成部分之间的关系。[15]
该专家组注意到：此前上诉机构曾在两个案件中解释过《中国加入议定书》，并在出版物案中处理过能否援引GATT 1994第20条证明违反《中国加入议定书》的行为正当合法这一问题。但是上诉机构并没有在该案中讨论《中国加入议定书》条款和GATT 1994条款之间的关系，只是审查了《议定书》的相关条款文本以及上下文和整体结构。上诉机构认为《中国加入议定书》第5.1段中明确援引了GATT 1994第20条，所以中国可以适用第20条作为抗辩理由。而在本案（原材料案）中，专家组必须解释的条文是《中国加入议定书》第11.3段。[16]
专家组继续指出，《中国加入议定书》第11.3段没有明确援引GATT 1994第20条或GATT 1994，也没有类似于第5.1段“在不损害中国以与符合WTO协定的方式管理贸易的权利的情况下”的条款。[17]这是专家组区别原材料案与出版物案的不同结果的理由。但是笔者认为上述推理并不够充分。这一点是否足够区分两个案件的不同？第5.1段的文字仅仅提及WTO协定，并未提及GATT 1994这个协定，为何GATT 1994第20条可以用来为违反第5.1段的措施抗辩而不可以用来为违反第11.3段的措施抗辩？专家组没有进行详细充分的分析。
专家组还认为，议定书第11.3段只明确援引了GATT 1994第8条，而没有援引其他任何条款，包括第20条。在本可以援引GATT 1994全部或GATT 1994第20条的情况下，WTO成员很明确地决定不这么做。这说明了中国和其他WTO成员并不想把GATT 1994第20条例外条款纳入到第11.3段中。[18]笔者认为，需要特别关注的是，原材料案中的原告并没有提出肯定性证据（positive evidence）证明成员们的意图是排除GATT 1994第20条的适用，只是用第11.3段提及GATT 1994第8条的事实推定这样一个意图的存在，专家组的推测实在过于大胆和跳跃。出口税和GATT 1994第8条的进口行政程序费用在性质上是有区别的，这一点已经明确在GATT 1994第8条的条文中，议定书第11.3段不过是强调这一点，第11.3段提及GATT 1994第8条也不是为了使之适用于第11.3段，而是明确使之不适用，明确第11.3段调整的出口税不包括进口行政程序费用而已。如何能够因此推断出成员们未提及GATT 1994第20条，便是排除了第20条的适用性呢？专家组的推理逻辑十分缺乏关联性。另外，按照谁主张谁举证的原则，上述论点的肯定性证据举证责任应该在原告方，专家组却并未要求原告承担任何实在证据的举证责任，证据标准要求之低显示出专家组有失公允。
专家组还注意到，《马拉喀什协定》下没有普遍适用的例外条款，每一个WTO协定有适用于自身协定的例外条款规定。GATT 1994的其他条款可能与出口税相关，但它们并没有规定适用于出口税的规则，也没有援引GATT 1994第20条。由此带来的问题是：是否可以援引GATT 1994第20条来抗辩违反GATT 1994之外条款的措施。对此，专家组指出，GATT 1994第20条规定：“本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施……”“本协定”表明其中规定的例外只与GATT 1994相关。仅在少数情况下，WTO成员可以通过交叉援引的方式，将GATT 1994第20条纳入到其他WTO协定中。比如，《与贸易有关的投资措施协定》（《TRIMs协定》）明确规定了援引GATT 1994第20条的权利。专家组认为对《TRIMs协定》下的义务适用第20条的法律基础在于《TRIMs协定》相关的文本本身，而非GATT 1994第20条的文本。比如，《服务贸易总协定》（GATS）第14条规定了针对GATS义务违反的一般例外。其他的WTO协定，如《与贸易有关的知识产权协定》（《TRIPS协定》）、《技术性贸易壁垒协定》（《TBT协定》）和《实施卫生与植物卫生措施协定》（《SPS协定》），都规定了自己的例外规定。所以，如果GATT 1994第20条意图适用于《中国加入议定书》第11.3段，会在条文中作出明确规定。但是《中国加入议定书》第11.3段中没有这样的语言。[19]
原材料案专家组上述严格的文本主义解读，事实上要求议定书的任何条款若想引用GATT 1994第20条进行抗辩，就必须在每个条款中明确规定可以援引GATT 1994第20条，舍此之外别无他法。但这是合理的推论吗？第11.3段的出口税承诺完全没有提及GATT第1条最惠国待遇，中国是否可以在适用符合第11.3段的出口税时，违反最惠国待遇原则？后来稀土案专家组就此问题询问过稀土案的各个当事方。包括第三方在内的所有各方都认为最惠国待遇应该适用于出口税，虽然第11.3段并未提及GATT 1994第1条。同理，GATT 1994第20条对第11.3段是否适用不仅仅取决于议定书第11.3段的文字对第20条有所明确提及，因为《维也纳条约法公约》第31条、第32条提供了许多的解释考虑要素，文字只是条约解释中考虑的因素之一而已。
原材料案上诉阶段，上诉机构基本认同了专家组的以上分析，认定中国无权引用GATT 1994第20条对出口税措施进行抗辩，而没有纠正其推理的瑕疵、推敲其中的问题。作为“二审”机构，对“一审”的推理瑕疵不予纠正，反而予以认同和支持，是否失之草率？如何能冠之以“模范”的美誉？
（二）稀土案专家组程序中各方观点的分析
稀土案专家组面临着与原材料案相同的上述问题。中方挑战了原材料专家组的纯粹文本主义解释方法，提出了更多的新观点支持自己的诉求。原材料案之后，WTO成员也进行了更多的研究反思。稀土案中作为第三方参与争端解决的各成员纷纷提出了各自的具体分析，虽然其侧重点各有不同。第三方的观点很有独到之处，值得认真研究分析。
澳大利亚认为，即使原材料案的专家组和上诉机构已经认定GATT 1994第20条不适用于违反《中国加入议定书》第11.3条的出口税措施，在存在强有力的理由时，本案专家组不一定要遵循这一裁决。澳大利亚引用了美国不锈钢案中上诉机构的认定，认为上诉机构（专家组）报告对自身案件以外的问题不具备约束力。当然，这不意味着在之后的案件中裁决机构可以随意无视之前专家组或上诉机构的法律解释和判决。只有当具备强有力的理由时，裁决机构才能背离之前的法律解释和判决。[20]
稀土案另一个第三方——巴西也在其第一次书面陈述中讨论了原材料案关于第20条可适用性的判决。巴西认为，文本沉默不一定是决定性的，并引用加拿大汽车产业措施案的上诉机构报告来支持其观点。[21]
在加拿大汽车产业措施案中，上诉机构推翻了专家组关于《补贴与反补贴措施协定》（《SCM协定》）第3.1（b）条是否适用于事实上的（in fact）进口替代补贴的判决。专家组通过比较第3.1（a）款和第3.1（b）条的用语指出，由于第3.1（b）条并未如第3.1（a）条一般明确地包含“法律上的或事实上的”（in law or in fact）这一用语，这种在相邻且密切联系的条款中的差异表明了立法者仅将法律上的补贴（subsidies in law）涵盖于第3.1（b）条的意图。[22]但上诉机构对此并不认同。上诉机构认为，虽然文本沉默应当有某些意义，但在不同语境中的文本沉默可能有着不同的意义，且文本沉默并不具有决定性意义。[23]最终，上诉机构通过分析上下文、《SCM协定》的宗旨和意图等因素，认定第3.1（b）条也应当同时适用于事实上的（in fact）进口替代补贴。[24]
巴西还进一步指出：在文本沉默不是决定性的情况下，专家组应考虑其他上下文因素来辨析条文的意思，这符合《维也纳条约法公约》第31、32条的规定。巴西认为，《维也纳条约法公约》第31、32条规定的条约解释方法是整体解释方法。针对稀土案具体情况，在解释《中国加入议定书》第11.3段时，鉴于议定书是WTO协定固有的一部分，WTO协定的原则是需要考虑的上下文因素之一。在巴西看来，原材料案的判决过分关注于文本主义，忽略了GATT 1994第20条的法律性质及其与第11.3段的关系。因此，稀土案专家组应对此事项进行更为细致的考量。[25]
巴西举例称：虽然第11.3条中没有明确的相关文字表述，但GATT 1994第1.1条（最惠国待遇条款）以及第8条仍然适用于第11.3条所规定的情况。GATT 1994第1.1条以及第8条实际上规定了除第11.3条之规定以外额外或者说平行地适用于相关情况的义务，因此第11.3条无需明确提及GATT 1994第1.1条以及第8条；这样的明确提及是多余的，仅仅起到了确认第1.1条和第8条之适用性的作用。由此可见，文本沉默不一定是决定性的，不同语境中的文本沉默可能有着不同的意义。条约解释应当考量其他上下文因素来辨析条文的意思。[26]
最后，巴西还指出：GATT 1994第20条并不是一味地有利于非贸易政策，而应被视为确保WTO规则下贸易与非贸易相关目标之平衡的手段。为防止成员国假借非贸易政策之名实施保护主义，第20条提供了必要的保障，使得只有确实是为了第20条下各非贸易政策目标所实施的、非歧视非任意的措施才是合法的。据此，巴西认为：不能仅仅由于《中国加入议定书》第11.3段没有明确提及GATT 1994就认为GATT 1994第20条这一WTO基本条款不能适用于中国的出口税措施。[27]
阿根廷在第一次听证会的口头陈述中表达了如下观点：虽然中国根据其《加入议定书》承担了第11.3段等GATT附加（GATT-plus）义务，但这不意味着在缺乏明确引用或表述的情况下，GATT 1994的规则就不能适用。阿根廷注意到：在《中国加入议定书》第7.3段也承诺了GATT附加义务条款。第7.3条在贸易有关的投资措施方面规定了中国不得援用《TRIMs协定》第5条（通报与过渡安排条款）。[28]这说明，当中国要明确放弃在其《加入议定书》某项义务下援引相关WTO多边贸易协定相关条款的权利时，中国会将这一意图明确表述在其文字中，而不是在条文中对此保持沉默。
作为稀土案的第三方，刚加入WTO不久的俄罗斯在第一次听证会上的口头陈述中，对原材料案上诉机构认定中国无权援引GATT 1994第20条为其出口税抗辩，表达了严重的忧虑。俄罗斯称，在其加入WTO的谈判过程中，曾多次讨论WTO协定例外条款对其加入承诺的适用性问题。为此，俄罗斯曾主张在其入世议定书中加入一段文字，来表明俄罗斯仍然有权援引WTO协定所提供的各种例外抗辩权利，包括GATT 1994第20条、第21条等。对此提议，成员国称：根据WTO实践惯例以及成员国共识，这样的文字是多余的，因为所有成员都有平等援引WTO协定所提供的例外抗辩的权利——即使在成员国的加入议定书中没有明确相关表述。最终，俄罗斯放弃了在其《加入议定书》中加入其提议的文字。对于稀土案中一些成员国持有与俄罗斯加入WTO谈判过程中完全相反的观点，俄罗斯表示惊讶和忧虑。[29]
俄罗斯进一步指称：根据《维也纳条约法公约》，对WTO多边贸易协定以及入世议定书任何条文的解释都不能脱离WTO协定的上下文，应当遵循善意解释原则。考虑到WTO一般例外旨在保护成员内部的人类和动植物的生命与健康、公共道德等重要价值，在判定一个成员是否放弃了援引一般例外的权利时应进行严格的审查。俄罗斯认为，如果成员国确有放弃援引一般例外之权利的意图，应当将此意图明确清晰地表述出来；在没有这类表述的情况下，成员不应被剥夺援引一般例外为其措施抗辩、保护其核心价值的权利。相反的解释不仅违反了善意解释原则，也违背了WTO协定的精神与原则。以GATT 1994第21条安全例外条款为例：相反的解释会使成员国在没有明确表述的情况下丧失保护其最基本的安全利益的权利，也可能会阻碍联合国要求的国际和平和安全相关措施、使得成员国违背其联合国义务。这显然是不合理的。[30]
值得注意的是，《中国加入议定书》第18段规定了特有的过渡性审议机制。该审议机制是专门针对中国的临时性机制，其中规定：在加入世界贸易组织后8年内，世界贸易组织每年都将对中国履行加入世贸组织承诺的情况进行审议，并在第10年或总理事会决定的较早日期进行最终审议。在第18段没有就WTO正常审议机制是否适用于中国进行明确表述的情况下，实践证明，WTO正常审议机制仍然适用于中国。该情况说明，条文文字不是决定性的，文字沉默并不代表相关规则就不适用。
在稀土案中，中国认为，按照《马拉喀什协定》第12条的规定，加入议定书不是一个完全独立的协定，其仅仅规定了新成员国加入WTO的条件。《中国加入议定书》只是为了明确和细化中国在WTO协定及其附属多边贸易协定下的义务，包括超出多边贸易协定以外的义务。换言之，1994年后的入世议定书旨在明确新加入成员国如何履行WTO协定及其附属多边贸易协定的义务。这体现出加入议定书与WTO协定之间具备总体的本质联系，该本质联系是新成员国入世的重要特征。因此，WTO协定第12条为专家组在考量入世议定书条款（包括WTO-plus条款）与哪个适用协定本质相关提供了依据。如果此类本质联系确实存在，那么议定书该条款应被视为该适用协定的组成部分。在此情况下，除非加入议定书有明确相反规定，与议定书中某条款本质相关的适用协定的例外规则可以适用于该条款。[31]中国认为，议定书第11.3段与GATT 1994的第2条、第11条有本质相关的内在联系，是GATT的组成部分，因此GATT 1994第20条适用于议定书第11.3段。
而稀土案专家组的主要裁决思路是，认为议定书第1.2段中的WTO协定是指狭义的《马拉喀什协定》，不包括后附的多边贸易协定；议定书的某一条款也不会自动成为后附协定的组成部分。议定书某个条款成为某一多变贸易协定组成部分的条件是该条款有明确的文字指明如是联系。因为第11.3段没有明确文字指向GATT 1994，专家组甚至拒绝考虑中国提出的第11.3段出口税义务与GATT 1994第2.1条以及第11条有内在联系的论点，更否认第11.3段与GATT 1994之间有内在联系、前者是后者组成部分的论点。所以，稀土案和原材料专家组采取的都是狭隘的文本主义解释方法，得出的结论也完全相同。然而，这一结论与出版物案中上诉机构作出的GATT 1994第20条可以适用于议定书第5.1段的裁决互相矛盾。如此便无法达到WTO判例体系的和谐。
（三）稀土案裁决留下诸多不确定性
原材料案专家组简单认定第5.1段中的“不损害中国以与符合WTO协定的方式管理贸易的权利”这一表述并未见于第11.3段，因此上诉机构在出版物案中所作的GATT 1994第20条适用于第5.1条义务的论断，不能表明中国可以把GATT 1994第20条适用于第11.3段下的出口税义务。[32]
有意思的是，稀土案专家组判定议定书第11.3段是否GATT 1994组成部分时，仅仅看第11.3段条文是否明确写明有如此联系；而上诉机构却认为，议定书条文是否明确提及GATT 1994不具有决定性，二者之间联系的性质需要考虑各种因素进行整体分析来确定。显然，上诉机构的解释方法比原材料案和稀土案专家组都进了一大步。值得注意的是，出版物案中，第5.1段提及WTO协定，并未明确提及GATT 1994，上诉机构裁决GATT 1994第20条可以适用于议定书第5.1段的依据事实上也是来源于整体解释。这样一来，上诉机构在稀土案中否定了原材料专家组和稀土案专家组的文本主义解释方法，回归了更为客观理性的整体性解释方法。[33]
稀土案中，中方没有完整上诉这个法律问题，特别是没有上诉第11.3段与GATT 1994的法律关系，因此上诉机构没有推翻专家组的结论。尽管如此，按照上诉机构提出的新思路，原材料案中上诉机构支持的结论事实上已经被否决，那么议定书的条款与GATT 1994之间究竟是什么样的关系？这个问题至今仍无肯定性回答，即使是出口税义务与GATT第2条之间的密切关系已经被俄罗斯加入时将其出口税承诺纳入货物减让表而证明，且东京回合的多边谈判文件也已证明成员们对出口税义务与GATT若干条款均密切相关达成共识。[34]这是WTO争端解决不告不理的性质决定的。遗憾的是，经历三个案件，上诉机构仍然未能确定《加入议定书》的一个条款与GATT 1994之间的法律关系。这样一个重大的法律问题不能快速解决，其效率令人不无遗憾。
此外，这一法律问题涉及一个基本的法律原则：WTO成员未明文放弃的基本条约权利如何能够被解释为默示弃权？如此解释议定书条文是否具有无故减损新加入成员能享有的条约基本权利的危险？权利如此重要，怎可默示放弃？在《中国加入议定书》中，解释议定书第11.3段中国默示弃权，直接与第7.3段明示弃权的例证相矛盾。这是一个悬而未决的问题，有待上诉机构未来的深思和明确澄清。这不仅是中国、也是所有新加入成员关注的问题。若不予澄清，新加入成员在条约下的基本权利不能确保不被加入议定书中模糊的承诺所减损。
关于加入议定书承诺与多边贸易协定关系的问题，学者也有不少关注。例如，秦娅认为议定书的内容贯穿了各个多边贸易协定，因此其条款应该与各个有关协定相结合共同解读。[35]原材料案件将议定书中国的出口税义务与GATT中有内在联系的条款分割解读，很不合理。[36]除了强调议定书与多边贸易协定不可分割的关系，秦娅对上诉机构在原材料案中解读议定书第11.3段的沉默的方法也提出了异议。[37]Mat-thew Kennedy认为，只要按照出版物案中上诉机构的裁决确定议定书某条文与某多边贸易协定之间存在客观联系，就应该共同解读以取得整个体制的和谐一致性。[38]Joost Paywelyn在评论出版物案中上诉机构作出的关于GATT第20条可以用来为违反议定书第5.1段抗辩的裁决时也指出，上诉机构对第5.1段的推理意味着，即使没有第5.1段引言那句话，只要被诉违反议定书的贸易措施与GATT 1994第20条所包含的合法规制的目的之间存在客观联系，则GATT 1994第20条即可被援引。[39]笔者赞同这些观点，并且进一步认为，若加入议定书某一条款所涉及事项与一揽子协定中的某一个贸易协定密切相关（管辖事项和义务性质相似），则无需议定书条文有明确的指示，就可以确定前者为后者之组成部分（integral part）。正因为各个议定书条款（至少大多数）都能在某个贸易协定中找到归属，成为其组成部分，议定书第1.2段所说议定书整体成为《马拉喀什协定》（指一揽子协定，包括附件中的所有多边贸易协定）的组成部分才真正有实际意义。这样理解加入议定书与一揽子协定之间的关系，才是符合逻辑和常识的。
四、如何解决WTO法与其他FTA/CU之间的冲突
WTO争端解决中另一个有待妥善解决的体制性问题，是如何理顺WTO多边协定与自由贸易协定或关税同盟（FTA/CU）之间的法律关系，解决二者之间存在的法律冲突。迄今为止，上诉机构在土耳其纺织品案、墨西哥软饮料案、巴西轮胎案、秘鲁农产品附加税案等案件中已经有所涉及多边条约之间的冲突的问题。被告方或引用FTA为由反对专家组的管辖权，或者引用GATT第24条证明自己的措施合法。
（一）有关案例中的裁决
土耳其纺织品案中，土耳其为与欧盟协调政策而对关税同盟之外的成员采取纺织品进口数量限制，被印度申诉，认为土耳其的措施违反GATT 1994第11条以及《纺织品协定》第2.4条。上诉机构采用援引例外需负举证责任的规则，要求土耳其证明：符合GATT 1994第24.8条的关税同盟确实存在；并且，不采取（违反WTO义务的）涉案措施便无法与欧盟建立关税同盟。土耳其未能证明后面一点，也未能反驳上诉机构提出的不违反WTO义务的替代措施，因此上诉机构裁定其措施不能被GATT 1994第24条合法化。[40]
巴西轮胎案中，巴西禁止进口欧盟的翻新轮胎，同时却因为南方共同市场（简称MURCOSUR）的仲裁裁决而允许进口来自MURCOSUR成员的翻新轮胎。专家组把这一例外的适用归入巴西在GATT 1994第20（b）条抗辩中考虑（主要在第20条的引言条款中衡量），认为这一例外虽然给MURCOSUR提供优惠待遇，造成了对欧盟的歧视，但是从效果上看，其进口数量极小，因此不构成“不合理的歧视”，也不构成“对贸易的变相限制”。不违反GATT 1994第20条的引言。[41]违反引言的是巴西法院一个允许国内产业使用旧轮胎制作翻新轮胎的裁决令。
但上诉机构认为，是否构成“不合理的歧视”，不能仅从效果上分析，还要从歧视措施与第20条项下各目标有无合理联系来审查。上诉机构认为，巴西实施例外允许MURCOSUR成员的翻新轮胎进口是为了执行MURCOSUR的裁决，这与第20条下的目标没有合理联系，因此该歧视构成“不合理歧视”，违反第20条引言。[42]
上述裁决是否会引起WTO与MURCOSUR条约之间的冲突？上诉机构指出：巴西在MURCOSUR仲裁当中并未引用《蒙得维的亚公约》第50（d）条中规定的保护人类和动物植物健康的理由，而这条和GATT第20条的作用类似。上诉机构认为，巴西未引用该条款，依据MURCOSUR的裁决所采取的措施就与GATT 1994第20条的目的无关，因此巴西不能证明这项歧视措施是源于WTO协定与MURCOSUR的冲突。[43]笔者认为，上诉机构把两个多边条约是否构成冲突的判断标准作了过于狭义的理解。在上诉机构看来，必须是两个作用性质相似的条款之间互相抵触才构成冲突，执行MURCOSUR的合法裁决直接导致巴西无法符合WTO的GATT 1994第20条这一事实并不构成两者之间的冲突。这一解释似乎过于局限。即使巴西没有在仲裁中引用《蒙得维的亚公约》第50（d）条，但这毕竟是一个区域贸易协定作出的有拘束力的裁决，WTO专家组无权审查该裁决在MURCOSUR的《蒙得维的亚公约》之下的合法性，只能考虑如何把该项裁决与WTO目前争端裁决进行协调，从而得出不否定另外一个法庭裁决的合法性的结果。但上诉机构采用了非常简单化的“关联性”判断方法，以不关联为由对另一个国际法庭的裁决不予考虑，这种做法是否妥当？还是隐藏着导致国际法未来的碎片化更为严重的危险？这是一个非常值得关注的问题。
在墨西哥软饮料案当中，墨西哥首先在北美自由贸易区（NAFTA）提起设立仲裁委员会，审查美国是否未能履行NAFTA之下就糖类产品对墨西哥的市场准入义务。由于美国拒绝合作，仲裁委员会未能设立。墨西哥为了迫使美国守约，对来自美国的糖类产品采取了提高征税的措施，美国于是在WTO起诉墨西哥的报复措施违反GATT 1994第3条。墨西哥认为，专家组应该行使固有的自由裁量权，拒绝管辖并不予审查美国的请求。但同时墨西哥只是认为WTO专家组行使管辖权是不合适的，并未直接声称NAFTA协定下的义务会造成法律障碍（legal impediment）妨碍墨西哥接受WTO专家组管辖。[44]而专家组认为自己无权拒绝管辖此案，墨西哥也没有提供足够事实材料说服专家组应该拒绝管辖。[45]专家组认为WTO与NAFTA所管辖的争端事项并不相同。
上诉机构的分析似乎仅仅按照DSU第7条、第11条、第3.3条和第23条来确定专家组的管辖权是否有效确立（validly established）。上诉机构认为，第3.3条规定了起诉权（the right to bring a dispute），第23条规定了寻求救济权（the right to seek redress of a violation of obliga-tions），专家组对WTO适用协定下事项不予以管辖便会减损成员在适用协定下的权利。分析过程似乎标明，一开始完全可以不考虑是否和其他FTA的争端解决程序存在管辖冲突的因素，直接按照DSU来确定专家组的管辖权是否可以有效确立。作为补充，上诉机构又指出墨西哥同意专家组作出的WTO与NAFTA所管辖的争端事项并不相同的裁定。另外，墨西哥并没有引用NAFTA协定第2005.6条中的排除其他法庭管辖的条款，因此本案不存在法律障碍可以阻碍WTO专家组的管辖权。[46]
假设墨西哥提交NAFTA和美国提交WTO审查的是同一事项，而墨西哥引用了NAFTA的排他管辖条款（第2005.6条），仲裁委员会已经设立。此时若美国将同一事项提交WTO审查，则WTO专家组在确定自己对此争端有无管辖权之时，能够只考虑DSU相关条款而不考虑NAFTA的排他管辖条款吗？笔者认为，在此情况下，专家组应该考虑NAFTA的排他管辖和WTO的无条件管辖之间确实存在冲突，这个时候，两者都应该予以考虑再决定是否行使管辖礼让（judicial comity）[47]，并且在墨西哥引用排他管辖条件下支持NAFTA的管辖权。如此，才能在国际贸易法的不同部分之间形成和谐的国际管制体系。上诉机构在本案中停留在不存在法律障碍而终止了分析，或许体现了普通法中不告不理和司法节制的精神；但同时，如何处理管辖权的冲突，行使管辖礼让的问题尚待将来在实践中解决。上诉机构既然很早已经宣告，WTO法不能“孤立于国际公法予以解读”[48]，如何处理和FTA争端解决机制之间的管辖冲突就是必然会遇到的问题。上诉机构在具体的个案中需要给未来指出一个思考的路径，如何协调国际法不同部分之间的关系，使得WTO法作为整个国际法的一部分，不是孤立地而是和谐地与其他部分共存成为一套完整的体系。
又如秘鲁农产品附加税案。2011年12月6日，秘鲁和危地马拉签署了《秘鲁—危地马拉双边自由贸易协定》（以下简称《双边自贸协定》）。在谈判过程中，双方同意，秘鲁给予若干危地马拉产品零税率关税配额[包括实施价格幅度制度（price range system, PRS）导致的税收]，但双方就产品范围是否包括糖类产品产生了分歧。换言之，双方未能就秘鲁能否继续对危地马拉糖类产品的进口实施PRS达成一致。此外，《双边自贸协定》第15.3条规定，如果双方在本协定或双方缔结的其他FTA或WTO协定下产生争议，申诉方可以选择争端解决机构。第19.5条规定，本协定于缔约方交换书面通知确认各自已经完成相应法律程序之日起第60日生效，或者于缔约方共同协商之日生效。2014年3月5日，秘鲁收到了危地马拉的通知，危地马拉表示它已满足《双边自贸协定》生效的法律要求。但截至本案开庭之日，没有证据表明秘鲁已经批准该协定，也没有证据表明双方已共同商定生效日期，因此秘鲁和危地马拉之间的《双边自贸协定》尚未生效。[49]
在专家组阶段，秘鲁认为专家组应该拒绝受理危地马拉的诉请。秘鲁援引《维也纳条约法公约》第41条和GATT 1994第24条，论证多边条约的部分缔约方在不影响其他缔约方的情况下，可以修改条约在相互间的适用。本案中，秘鲁认为危地马拉在《双边自贸协定》附件第2.3条第9段同意秘鲁保留PRS机制，且承诺该协定与WTO冲突时，该协定规定优先适用。因此秘鲁认为，即使专家组决定受理危地马拉的诉请，也应当考虑到《双边自贸协定》修改了双方的WTO权利义务，以本协定规定为准。[50]专家组的处理很简洁：由于《双边自贸协定》尚未生效，专家组认为无需判断双方是否通过该协定修改了WTO条约下的权利义务，也无需判断该协定是否与WTO条约存在规则冲突及冲突的后果。专家组只能按照WTO的有关协定判案。[51]
上诉过程中，秘鲁认为，根据《维也纳条约法》第31.（3）条（a）款和（c）款，专家组在解释《农业协定》第4.2条和GATT 1994第2.1（b）条时应当考虑《双边自贸协定》以及《国家责任条款草案》这些有关因素。秘鲁认为，《双边自贸协定》属于《维也纳条约法》第31.（3）条（a）款规定的“适用于当事国间的有关国际法规则”和（c）款规定的“嗣后协定”；《国家责任条款草案》第20条和第45条属于上述（a）款规定的“有关国际法规则”。具体而言，《双边自贸协定》附件2.3第9段规定“秘鲁可以保留PRS机制”，危地马拉也批准了该协定，这构成《国家责任条款草案》第20条所指的对秘鲁保留PRS这一违法行为的“同意”，以及第45条所指的“放弃”追究秘鲁国家责任的权利。因此，专家组在解释《农业协定》第4.2条的“should not maintain”和GATT 1994第2.1（b）条时应当考虑以上因素。[52]
上诉机构认为，构成《维也纳条约法》第31.（3）条（a）款和（c）款的“有关国际法规则”，和“嗣后协定”都需要该规则或者嗣后协定与被解释的GATT第2.1（b）条和《农业协定》第4.2条注脚1中的若干概念（可变进口关税、最低进口价格、类似边境措施）有“相关性”，须是关于相同主题的（concerning the same subject matter）规则，二者之间须有专门的联系（bearing specifically upon the interpretation of a treaty）。[53]
上诉机构认为，本案需要解决的问题是秘鲁的进口附加税是否构成GATT 1994第2.1（b）条所指的“普通关税”（ordinary custom duties）或“其他税费”（other duties or charges），或是《农业协定》第4.2条脚注1所指的“可变进口关税”（variable import levies）、“最低进口价”（mini-mum import prices）和“类似边境措施”（similar border measures）。为此，专家组需要解释上述概念。但《双边自贸协定》附件2.3第9段允许秘鲁保留PRS价格机制，该协定和《国家责任条款草案》第20条和第45条规定了一国对他国国际不法行为所作的同意的效力。以上条款与本案所要解释的WTO条款既无相同的主要内容，也没有专门的联系，因此它们不是GATT 1994第2.1（b）条和《农业协定》第4.2条的“有关”解释因素。[54]
鉴于《双边自贸协定》和《国家责任条款草案》第20条和第45条与本案涉及的WTO条款无关，上诉机构认为没有必要再考虑双边的自贸协定能否构成《维也纳条约法》第31.（3）条（a）款所指的“嗣后协定”，也没有必要考虑这些条款是否属于第31.（3）条（c）款所指的“适用于当事国间的国际法规则”。[55]
笔者特别关注上诉机构审查是否《双边自贸协定》附件2.3第9段以及《国家责任条款草案》第20条和第45条与“普通关税”或“其他税费”以及“可变进口关税”、“最低进口价”和“类似边境措施”有专门的联系采用的仅仅是表面的理解。实际上，保留PRS制度本身就是“普通关税”或者“其他税费”的一个例外，其形式与《农业协定》第4.2条中的“可变进口关税”也无区别，为什么上诉机构却认定二者之间没有联系呢？联系是明显存在的，只是《双边自贸协定》与WTO的规则不同而已。规则不同被作为认定二者没有联系的证据似乎并不十分合理。
当然秘鲁的论点不无瑕疵：主要是《双边自贸协定》并未生效，秘鲁也并未依据GATT 1994第24条提出诉请，双方对该协定是否允许秘鲁保留违反WTO规定的PRS制度有分歧，上诉机构没有审查该协定是否符合GATT 1994第24条。[56]笔者认为，与其裁定秘鲁的PRS制度与GATT 1994第2.1（b）条和《农业协定》第4.2条注释1没有关系，因此不适用于这两项条款的解释，不如换一个分析方法，认定这二者虽然相关，但是GATT的结构是专家组须先裁定PRS制度是否违反GATT 1994第2.1（b）条和《农业协定》第4.2条。若违反，再考察秘鲁的抗辩。秘鲁若援引GATT 1994第24条，需要沿用土耳其纺织品案中上诉机构的分析方法，审查措施是否符合GATT 1994第24条关于自由贸易区的定义。若符合24条，则可以引用来证明措施合法。这样的分析方法与土耳其纺织品案件中的方法是一致的。
假设《双边自贸协定》已经生效，秘鲁引用了其中附件的内容证明违反WTO的措施可以被该协定合法化，那么即使秘鲁的措施违反GATT 1994第2.1（b）条和《农业协定》第4.2条，但如果符合GATT第24条关于自由贸易区的例外条款，相关措施也是合法的。然而本案中，与WTO相关且可能存在冲突的《双边自贸协定》中的规则被上诉机构解读为不相关，或许反应了上诉机构尽量以各种原因避免裁决两个规则之间构成法律障碍的心理，因为发现冲突就必然要面对和解决冲突。笔者认为，这不是一种承担挑战的思想。因为或早或晚，一定会有真实的法律冲突出现。上诉机构应该勇于思考，不回避冲突，而是研究发生冲突后，什么样的处理办法最为妥当。比如，双方若就FTA中的某一规定有分歧，而WTO专家组不能审理，该案件的核心又取决于FTA中的某规定究竟准确含义为何，而且FTA有自己的争端解决机制，专家组会否要求双方首先诉诸FTA的争端解决机制先解决FTA有关规定的具体含义，然后再来行使自己的管辖权审查该措施是否符合GATT第24条的例外？这样在不同国际法庭之间的合理协调有序运作，或许才能避免不同法庭之间管辖权的冲突和法律解释的碎片化。
（二）GATT第24条本身的立法缺陷以及应对FTA/CU的政策缺失
GATT第24条作为一个例外条款含有彼此矛盾的两个目标：在区域贸易伙伴之间创造更多贸易，同时又不得对非区域内的WTO贸易伙伴提高贸易障碍或壁垒。[57]由于这类协定只在区域贸易伙伴之间创造更多贸易，这必然侵蚀其他WTO贸易伙伴的最惠国待遇。2004年WTO总干事素帕猜委托一个顾问委员会进行未来形势评估，该委员会提交了一份“萨瑟兰报告”，其中一章分析了区域贸易协定的蓬勃发展几乎使WTO的最惠国待遇（most-favored-nation）沦为最低优惠国（least-favored-nation）待遇，并对此表达了深切关注。[58]近年来，区域性的多边贸易协定更是取得了长足的发展。例如，《跨太平洋伙伴关系协定》（Trans-Pacific Partnership Agreement, TPP）的内容不仅涉及市场准入、边境措施，还包括知识产权保护、环境、金融服务、投资、劳工等问题，并规定了加入程序和争端解决机制。[59]在WTO的多哈回合数年谈判进展寥寥的情况下，美国贸易官员宣称TPP为“具有里程碑意义的下一代贸易协定蓝本”，放弃拯救多哈谈判就成为了美国的新策略。[60]有鉴于此，加之考虑到谈判的难度差异，很有可能TPP会比多哈先达成协议。由此带来的问题是：这两个多边贸易协定之间保持何种关系？这是WTO目前面临的形势。至少在WTO尚未将TPP的实体内容纳入自身范围以前，二者之间一定会有实体内容的冲突，也会发生争端解决程序上的重叠。有学者认为WTO被FTA/CU的发展所侵蚀是暂时的，一定时间之后FTA/CU中增加的新内容将被纳入WTO多边体制当中[61]；WTO秘书处的年度报告也如此预测。[62]但笔者认为，即使假以时日，区域贸易协定内容将被WTO接纳，这个过程也会相当漫长，因为WTO成员的情况相差较多，各个成员的需求差异也较大。比如，NAF-TA已经生效多年（自1994年生效），其内容并没有因此被WTO都吸收进来；欧共体的条约也已经施行并且改进多次，其内容也并未成为WTO协定的内容。即使有这种转移和传递的历史趋势，其发展过程也可能是相当漫长的。
在此新形势下，WTO需要解决GATT第24条的适用问题，即该条中包含的内部条件和外部条件的含糊内容由谁进行准确界定。WTO前总干事拉米在2012年的一篇讲话中曾经提出，回应区域贸易协定繁荣而多边谈判萧条的方法之一，是修改细化GATT第24条的规则[63]，可惜这未能成为WTO成员的优先选项。WTO的立法无力是多年来不争的事实，争端解决机构因此有必要主动发挥作用，这在一定程度上可以弥补立法的不足。上诉机构在土耳其纺织品案中明确说明，自己有权审查成员为其贸易措施抗辩的理由，即措施是否符合GATT第24条的要求。[64]抗辩一方必须能证明其关税同盟或者关税同盟的临时协定符合GATT第24.8（a）条和第24.5（a）条规定的条件。
GATT第24.8（a）（i）条要求关税同盟取消在其成员之间的“大部分贸易”（substantially all the trade）方面的“关税以及限制性商业法规”（duties and other restrictive regulations of commerce）。上诉机构认为这里的“大部分贸易”不等于“全部贸易”但是显著多于“部分贸易”。[65]GATT第24.8（a）（i）条文字括号中还有个例外“except, where necessa-ry, those permitted under Articles XI, XII, XIII, XIV, XV, and XX”，即括号所列种类的限制若有必要时是可以保留的，其中包括的GATT第11条的数量限制措施。这似乎给该条的范围提供了灵活性，但灵活到什么程度尚属未知。有意思的是，虽然这个例外清单不包括GATT第19条保障措施在内，但在WTO保障措施案件中，上诉机构认可了成员可以在保障措施当中不对区域贸易伙伴的适用只适用于非区域贸易的伙伴的做法为合法，只要在损害调查中也同时排除来自区域贸易伙伴的进口造成的损害即可。[66]上诉机构并未细分析GATT第24.8（a）（i）条文字为何允许不对内只对外实施保障措施。笔者认为，虽然例外清单上没有GATT第19条，但是有GATT第11条数量限制措施，这和保障措施采取的形式是相同的。据此可以解释为上诉机构用了这条的明示例外作了延伸解释，为了接纳成员们在若干区域贸易协定中已经制定了关于保障措施对外不对内实施的现状，但同时给其实施加上一些限制，即在对外部成员实施保障措施时，其因果关系的分析上仍然要合理，符合WTO保障措施的要求。笔者认为，上诉机构在GATT第24条立法不完整的情况下自行根据情况造法的行为是可以理解的。
此外，GATT 1994第24.8（a）（ii）条要求，关税同盟内的每个成员与外部贸易伙伴（第三国）之间要保持“大部分相同”（substantially the same）的“关税以及限制性商业法规”。上诉机构对于“大部分相同”的解释是，每个关税同盟成员对第三国不必实施“完全相同”（same）的关税与限制措施。虽然这一解释具有一定的灵活性，但这种灵活性是有限的，要求非常接近于“相同”。[67]在土耳其纺织品案中，土耳其引入了与欧盟相同的、先前在本国不存在的纺织品数量限制，形式上与欧盟的外部贸易壁垒一致起来了。但本案中外部壁垒的相同性却违反了第24条的其他规定，即引言中的“若不采取涉案措施则关税同盟无法建立”的事实未能予以证明。[68]
GATT第24.5（a）条是对关税同盟成员的外部要求，每个内部成员对外部贸易伙伴的“关税以及限制性商业法规”在关税同盟结成以后整体上不得比此前该成员对外部贸易伙伴的“关税以及限制性商业法规”的一般水平（general incidence）更高或者限制性更多。所谓“此前的‘关税以及限制性商业法规’的一般水平”，按照上诉机构的解释，本质上是一个经济测试[69]，但上诉机构并未对此予以细致分析。上诉机构裁决被告措施不合GATT第24条的原因主要是，土耳其未能证明不采取纺织品进口数量限制措施，关税同盟便无法达成。因为土耳其可以采取制定适当的原产地规则来区分本国对欧盟的纺织品出口和第三国通过土耳其对欧盟的再出口纺织品，便于欧盟实施其不同于土耳其的纺织品数量限制措施，本案被告输在举证责任上。
问题是，GATT第24条的引言存在与第24条第5款和第8款不同的举证责任吗？还是只要证明了符合这两款，便足以满足第24条引言的要求？第24条的解读是按照各个部分文字表面规定还是按照各个部分的不同功能作用整体来解读？另一种观点认为，只要满足了第5款和第8款的要求，也就满足了第24条引言的举证责任；引言只是一个说明，符合相关条件的关税同盟，都可以成立，不可以阻挡。若采取这个观点，土耳其的核心是要证明其关税同盟之后，对外的整体关税和限制水平不得高于此前对外关税和限制的一般水平。当然，这取决于一个经济评估。土耳其论证说，第三国进口土耳其的纺织品再出口欧盟的占土耳其对欧盟纺织品出口总额的40%。若不改变土方的纺织品政策，则无法满足第24.8条有关规定的要求，因为进入土耳其又出口欧洲的40%会被欧洲排除而不得进入。这会违反在关税同盟伙伴之间取消“大部分贸易限制”的要求。[70]上诉机构没有直接回应上述观点，而是援引第24条引言的规定来裁定土耳其未完成举证责任。但可以看到，土耳其提出的是一个虽然极为特殊却十分值得关注和研究的问题。因为本案中，欧盟没有降低其对外纺织品进口限制，土耳其提高了本国的限制，由于专家组假定（arguendo）双方结成的是关税同盟，并在此基础上审查关税同盟是否允许土耳其实施纺织品出口配额限制，双方没有上诉专家组的这一假定。上诉机构因此认为自己也无义务裁决关税同盟是否符合GATT第24条的要求，因此不必审查本案中的关税同盟是否满足了GATT 1994第24.8条和第24.5条的要求。[71]争端解决机制不告不理或者司法节制的原则使得上诉机构没有正面回答土方这个观点。
综上分析可以看到，WTO成立二十年来，专家组和上诉机构对GATT 1994第24条的具体解释内容有限：虽然在土耳其纺织品案和美国钢管保障措施案中上诉机构给出了一些具体的解释和界定，但在2006年以后的案件中，上诉机构很谨慎地回避了对GATT 1994第24条的含义作出进一步明确。综合考虑，若WTO的立法失灵和缺陷短时期内无法补救，争端解决机构再趋向保守不言，GATT 1994第24条如何能给WTO成员提供有指导性的信号，使其在进行区域贸易协定谈判时明确何为可以，何为不可以，从而避免区域贸易协定对WTO义务的严重蚕食呢？未来WTO与区域贸易协定共存的漫长过程中，WTO应该何时行使司法礼让，允许区域贸易争端解决机制先期作出相关认定？WTO与区域贸易协定之间实体法规则冲突时如何处理？若WTO的立法、司法机构不在当前的案件中作出一些方向性的解释，按照《维也纳条约法公约》第30.3条之规定，同一事项上后制定的条约效力高于先制定的条约，类似TPP协定的区域贸易协定的规则就有优先适用的效力。因此，WTO的多边贸易协定被蚕食的危险是真实存在的，蚕食多少取决于这些区域贸易协定的内容范围和权利义务的深度。笔者认为，上诉机构于此历史阶段中在GATT第24条的解释方面采取较为主动的态度对于WTO的发展更为有益。
综上，笔者认为，目前WTO争端解决机构所面临亟需解决的问题是进一步澄清加入议定书和WTO各个协定的关系，以及妥善解决WTO与FTA/CU管辖权和法律规则之间的冲突问题。在争端解决机制良好运作的同时，关注当前阶段的主要问题是WTO成员以及争端解决机构的责任。本文的叙述与分析意在抛砖引玉，提出问题和讨论问题，以便引发同行们更多的思考以贡献真知灼见。愿我们的法律共同体为维护WTO争端解决机制的良好运行与发展多多尽力。
（编辑：李冬冬）
Reflecting on the History and Examining the Reality：The Systemic Defects and Loopholes of the WTO should be Highlighted and Mended
Feng Xuewei