第一章 民族法现象及其基本理论
第一节 民族法概论
一、“民族法”的语源
虽然中国古代并没有“民族法”一词的记载，但是民族法现象却至少可以追溯到奴隶制时期。大约在公元前21世纪，黄河流域各氏族部落先后告别了“天下为公”的时代，成为初具国家形态的邦国，建立了第一个国家共同体——夏朝。夏朝立国伊始就是一个多民族国家。夏朝建立后，有扈氏不服，为启所灭，于是“天下咸服。”所谓“天下咸服”，不仅是夏通过武力镇压使国家得到巩固，也是夏实施“民族法”调整国内民族关系的结果。可见，夏代就已经有了以民族法思维调整民族关系的先例。[31]
而成书于战国时期的《禹贡》，可以说是我国历史最早的、成文的有关民族法著作。它创造了以民族特点来确定管辖区域的政策，使“声教讫于四海”，用赋税多少来调整中央政府与周边少数民族的关系。它规定中原民族与周边少数民族是民族关系的主体，即承认各少数民族为国家的合法成员，在国家活动中享有合法的权利并承担应尽的义务，从而把民族关系纳入国家的一种法律关系。[32]
20世纪70年代在湖北云梦睡虎地出土的秦代竹简上记载了我国目前最早的成文民族法典《属邦律》。《属邦律》开创了中国封建社会民族立法的先河，对后来历代民族立法有着十分重大的影响。其中确定的诸多法律原则，如和亲通婚、民族自治、维护少数民族上层首领的特权与民族同化等，也成为日后封建王朝民族立法所遵循的基本原则。[33]
秦代以后，我国历朝历代都对民族法律规范做了相应的规定，如汉代以建立管辖少数民族的行政体制——属国制和边郡制为民族立法的核心。又如唐代在民族地方实施“羁縻府、州、县”制，《唐律疏议》中对“化外人”犯罪所做的详尽规定。再如元代以《至元新格》在民族地区设立行省制和土司制，等等。清代时我国古代民族法制发展的巅峰，不但在《大清律例》中明确了“化外人有犯条”的规定，而且针对一些风俗习惯不同的少数民族在不违背《大清律例》的原则下分别制订适合少数民族地区的单行法，形成了以《大清律例》为母法和适用于不同民族的单行法及《理藩院则例》为子法的民族法体系。[34]
可见，虽然没有明确的“民族法”称谓，但是我国古代却已创造了丰富多彩的民族法律制度。
根据学界的考证，“民族法”一词最早出现在马克思主义经典著作之中。恩格斯在1884年发表的《家庭、私有制和国家起源》一书中，对雅典国家最早的法律制度做了这样的描述：“相邻的各部落的单纯的联盟，已经由这些部落融合为统一的民族（Volk）所代替了，于是就产生了凌驾于各个部落和氏族的法的习惯之上的雅典普通适用的民族法[Volksrecht]；只要是雅典的公民，即使在非自己部落的地区，也取得了确定的权利和新的法律保护。但这样一来就跨出了摧毁氏族制度的第一步，因为这是后来容许不属于全阿提卡任何部落并且始终都完全处于雅典氏族制度以外的人也成为公民的第一步。”[35]
然而，不得不指出的是，恩格斯当时所谓的“民族法”是与我们今天所说的民族法具有本质区别的。原因在于对“民族”的理解不同。民族至少有广义和狭义两种解释。广义的民族是就国家整体的层面而言的，如所谓的“中华民族”“大和民族”“德意志民族”等，它在某种程度上指代整个国家；而狭义的民族却是针对国家内部的构成民族而言的，它在很多情况下构成广义民族的下位概念，如我国的汉族和55个少数民族共同构成了“中华民族”。据此，恩格斯所谓的“民族法”指的其实就是作为一个城邦的雅典国家法，“是相对于构成雅典国家民族的各氏族、部落的习惯法而立的国家法”。[36]而我们现在所说的民族法显然是针对于国家内部各民族之间相互关系的法律调整而言的，采用的是狭义的“民族”概念。
对于“民族法因何而产生”的问题，学者们有不同的观点。比较一致的看法是，民族法首先作为法，它是阶级矛盾不可调和之产物，这说明民族法的产生与阶级、国家相关。其次作为民族法，它又是多民族国家民族矛盾不可调和之产物。只有阶级矛盾而没有民族矛盾，就不会有民族法的出现。这说明民族法的产生与民族问题的存在具有内在的必然联系，调整民族关系的特殊需求，是民族法产生的主要动力和价值基础。[37]
二、民族法的含义
虽然民族法学在近年来获得了飞速的发展，但是正如前文所指出的，许多基础性的理论问题尚存在争议。民族法的定义问题也是如此。下面列举几种具有代表性的定义，以对学界的观点做一整体的梳理和把握。
定义一：民族法是指多民族国家内部调整民族关系的法律。[38]
定义二：民族法是指国家或其授权机关制定和认可的，调整民族之间以及国家与民族地区之间的权利义务关系的法律规范的总和。[39]
定义三：民族法是指专门调整和处理国内民族关系的法律规范的总和，是多民族国家调整国内民族关系、管理民族事务的普遍而又重要的方式。[40]
定义四：民族法是国家权力机关和管理机关在对民族关系、民族问题进行调整、处理等活动中的法律规范的总和。[41]
定义五：还有学者针对社会主义民族法专门做了定义，认为社会主义民族法是体现无产阶级领导下的全国各族人民共同意志和根本利益，由社会主义国家制定和认可的，并由国家强制力保障实施的，专门调整民族关系的社会行为规范体系。其目的是建立、维护和发展平等、团结、互助的社会主义民族关系，促进全国各民族的共同繁荣。[42]
定义六：民族法是社会主义民族发展的结果，是专指按照民族平等的原则调整民族关系的法律规范的总和。[43]
定义七：民族法是国家有关民族关系，少数民族权利、义务的法律规范的总称。[44]
通过上述概念的罗列可以看出，虽然学界对于民族法概念中的一些基本行问题已经初步达成了共识，但是在切入角度、表述技巧、侧重点等许多方面仍是见仁见智。初步归纳一下，得出较为科学、严谨的民族法定义至少需要注意如下几个方面的问题：
首先，定义内容上的问题。主要有二：第一，民族法的调整对象究竟是什么？上述定义中体现出民族关系、国家与民族地区之间关系、民族问题等多种理解。但民族关系是学者普遍给予认可的，由于下文将对这一问题作进一步的探讨，故此处不予展开。简单来说，民族问题的归纳涵盖范围过广，且在很大程度上僭越了政策手段的调整领域，因此不予采纳。而民族关系和国家与民族地区之间关系在内涵上互不交叉、外延上互为补充，应是民族法调整的对象。第二，民族法是否全是由国家立法机关制定的？总的说来，绝大多述民族法确是如此，但是近年来随着国际性公约的大量签署，众多国际公认的民族法规定已逐渐进入到我国的民族法范畴之中，它们的确立包括国家立法机关的立法转化和直接确认两种方式。此外，大量的民族习惯法在地区纠纷结果过程中依然占有重要的地位，其性质更加近似于行政法中所谓的“软法”，既非国家立法机关制定，亦非依靠国家强制力保障实施。综上，仅仅表述为“由国家立法机关制定”是不够完整的。
其次，表述技巧上的问题。第一，对于法的一般特征是否需要重复？如定义五中提到的“全国各族人民共同意志和根本利益，由社会主义国家制定和认可的，并由国家强制力保障实施”，即属于这一类。我们认为，出于定义精炼的考虑，对于这种法的一般特征的描述，可以省略。第二，对于民族法的原则问题，是否应该在定义中提及？若是提及，应该怎样表述？定义六中提到的“民族平等原则”是民族法的最为重要的原则之一，但并非唯一的原则。根据我们的归纳，除平等原则外至少还有国家统一原则、团结互助原则、各民族共同繁荣原则等等。因此，大可以不在定义中涉及原则问题，以突出那些最为基本的定义要素。第三，定义五中“其目的是建立、维护和发展平等、团结、互助的社会主义民族关系，促进全国各民族的共同繁荣”的补充说明是否必要？我们认为，定义应是一句完整的陈述，添加过多的补充说明会影响整个表述的完整与统一。因此，倘若补充的内容不具有根本重要性或者不能将其很好地与定义主干融为一体的，应舍弃。
综上，我们认为，定义二的表述是较为科学的，即民族法是指国家或其授权机关制定和认可的，调整民族之间以及国家与民族地区之间的权利义务关系的法律规范的总和。
三、民族法调整对象
从上文对学界关于民族法定义的列举可知，当前理解民族法调整对象的通说是民族关系。[45]这是具有一定合理性的，但又不完整。我们认为，传统认知上的民族关系仅是民族法调整的主要对象，而非全部。原因如下。
首先，民族关系在当前历史条件下体现为少数民族与汉族之间、少数民族与少数民族之间以及特定少数民族内部的权利义务关系。这种关系的调整手段主要是政策手段和法律手段，前者一般是指国家有关部门制定、颁布的民族政策，而后者就是指民族法律规范，亦即民族法。因此，民族法的主要任务就在于调整各类民族关系中所体现出的权利义务关系。其次，民族法在产生之初就是以调整民族关系为己任的。前文所述对我国古代民族法的起源之所以可以追溯到《属邦律》甚至《禹贡》，其重要原因就在于这些古代典籍中所记述的规范是以调整民族关系为主要目的的，这与现代民族法的价值与意义在本质上别无二致。最后，法治社会建设需要以民族法作为调整民族关系的主要手段。法治的前提是法制，而法制在民族关系调整领域的具体要求即在于以民族法成为调整民族关系的制度基础和主要手段。目前我国的民族法制初具雏形，而民族法治仍任重道远，因此就需要进一步将民族关系明确为民族法的主要调整对象，这是法治社会建设对民族关系处理的基本要求。
以民族关系作为民族法的主要调整对象，就要求民族立法、民族执法、民族司法等民族法各个实施环节都应以在法律框架下调整协调民族关系、解决民族纠纷为主要出发点和归宿点。
民族关系是民族法的主要调整对象，但绝不是唯一调整对象。根据前文对民族法的定义，我们认为，国家与民族地区之间的关系也是民族法调整的重要对象之一。其依据有三：
第一，从制度上来看，虽然我国民族法是以民族关系为主要调整对象，但作为当前民族法律制度核心部分的民族区域自治法却是兼有调整国家与自治地方民族关系和国家与自治地方关系两方面的内容。这是由于民族区域自治地方既是一级地方政府机关，又是当地民族实施区域自治的自治机关。因此，民族关系的归纳并不能完全包容民族区域自治制度，自然也就无法周延整个民族法的调整对象问题。
第二，从理论上来说，有学者认为“国家与民族区域自治地方的关系”可以包容到“国家与民族区域自治地方民族的关系”之中，这是有失偏颇的。民族区域自治地方的民族成分至少可以分为三种：汉族、实施区域自治的少数民族以及不实施民族区域自治的少数民族。“国家与民族区域自治地方民族的关系”正是在国家与这三种少数民族关系的层面上而言的，属于“国家与民族”的关系。但是，“民族区域自治地方”和“民族区域自治地方的民族”两个概念却是不能等同的。正如民族区域自治法中规定的国家的帮扶义务，其对象是民族区域自治地方整体，而非该地方各类少数民族的简单叠加。因此，“国家与民族区域自治地方的关系”实质上属于一类特殊的“中央与地方关系”，与“国家与民族关系”具有本质的区别。
第三，从现实案例来看讲，诸如2008年拉萨“3·14”事件、2009年乌鲁木齐“7·5”事件、2014年“3·1”乌鲁木齐火车站事件之类的引发民族关系紧张的案例，虽然其中夹杂了汉族与少数民族，以及各少数民族之间的冲突的成分，但是在使用民族法规范加以解决时，却都额外体现出了国家与受害民族群众的安抚救助关系、国家对违法犯罪人员的惩处与被惩处关系，中央对特定地方局势的控制关系等不具有民族关系性质的法律关系因素。这些因素在实际处理一些现实案例的时候往往发挥了重要的作用。因此，仅以“民族关系”作为民族法的调整对象是不科学的，更是不符合实践的。
1.对于民族法的主要调整对象——民族关系
有学者将民族关系进一步解释为：“（1）国家和民族自治地方主体民族之间的社会关系；（2）各民族自治地方之间的民族关系；（3）汉族和少数民族之间的民族关系；（4）民族自治地方内各民族之间的民族关系；（5）杂散居少数民族的民族权益关系；（6）民族乡境内各民族之间的民族关系等等。”[46]这种细化分析的思路是好的，但是在具体归纳时却存在一些瑕疵，如散杂居少数民族分为城市散杂居少数民族和农村散杂居少数民族（又可细分为民族乡散杂居少数民族和狭义的农村散杂居少数民族）[47]，因此最后两种归纳在范围上是存在交叉的。又如，汉族和少数民族之间的民族关系几乎可以具体化为其他任何一种民族关系的范围中去，其划分层次存在差异。
事实上，对民族关系的细分可以根据不同的标准来操作，并无统一的定式。但是在标准的选择上应当兼顾体系的完整性和内部的协调性，前者主要指分类应当穷尽民族关系的所有类型，后者指各细类之间应当互不交叉、彼此协调。本书只以汉族和少数民族两大民族分类对民族关系做一细分。
第一，汉族与少数民族之间的关系。汉族是我国的主体民族，其人口数量、分布、整体经济文化水平等各方面都相对于55个少数民族而言具有较大的优势。因此，汉族与少数民族的关系就成为民族关系的重要类型之一。调整这一关系的主要方面如下：其一，坚决贯彻民族平等原则，杜绝大汉族主义，在政治、经济、文化等各个方面适当向少数民族倾斜，通过合理差别的制度给予少数民族以更为平等的发展平台和更为宽阔的发展空间。这在宪法序言以及相关条文中有明确的依据。当然，也应对地方民族主义保持时刻的警惕。其二，坚决贯彻各民族共同繁荣的原则，利用汉族的各种优势对少数民族的发展给予大力帮助、扶持，牢固树立只有各民族共同繁荣、共同发展才能从根本上实现中华民族繁荣发展的正确观念。其三，充分关注与尊重少数民族在传统、风俗、文化等方面的特殊性，不能用汉族的标尺对少数民族的相关事项加以简单衡量，要帮助少数民族维持、发展本民族的特点，防止过激的汉化趋势，确保民族文化多元性的格局进一步巩固和完善。
第二，少数民族与少数民族之间的关系。我国有55个少数民族，各民族之间在诸多方面存在重大的差异性。人口多寡、是否实施区域自治、分布地域、风俗文化传统等方面都是这种差异性产生的重要原因。调整这一关系的主要方面如下：其一，各少数民族要遵循团结互助、共同繁荣的原则，与兄弟民族和谐相处，共同发展。既不能把自己的文化、价值、理念、风俗强加给其他民族，也不能拒绝同其他民族之间的有机互动与交流，促进少数民族之间关系的和谐发展。其二，较大的少数民族要适当帮助、扶持较小的少数民族，防止个别少数民族的发展差距过于巨大。其三，国家对待各个少数民族一视同仁，不能因人口、发展程度等方面的差异而亲疏有别——不论差异多大，各少数民族在政治地位上是完全平等的，都有从国家获得同样的照顾、帮扶的权利。
第三，少数民族内部的关系。在某一少数民族内部也可能因为某些原因而存在不同的利益共同体，使得少数民族内部关系也成为民族法所调整的民族关系的重要组成部分之一。如，许多少数民族内部按照聚居地点不同分为不同的支系，又如许多少数民族可以因居住形式的不同分为聚居和散居两种，而散居中又可以分为城市散居和农村散居等等。调整这一关系的主要方面如下：其一，要根据具体特点的不同制定具有针对性的调整规范。如特定少数民族不同支系间由于居住地域、环境的不同而在许多方面体现出差异，应当重点关注这些差异的作用，实现同一民族内部不同支系的协调发展。其二，要对相对处于劣势的特定少数民族内部的某一群体给予更多的关照，以提高全民族的整体发展水平。其三，要从整体上对特定少数民族进行考量，在本民族共同性和内部不同群体差异性中寻找科学的制度平衡，确保该少数民族的民族根本特色能在确保完整传承的前提下实现多样化发展。
2.民族法的重要调整对象——国家与民族地区间的关系
前文已经指出，国家与民族地区之间的关系主要体现在我国的民族区域自治制度之中。我国宪法、民族区域自治法对这一关系做了较为完整的规定。其思路主要是，对于民族区域自治地方首先视为一类地方层级，对其基本的组织、职权等加以明确；同时，融入民族性色彩，对于某些方面给予不同于一般地方主体的、特殊的规定。由于民族区域自治地方兼具不同地方层级和民族性双重特征，因此为国家与民族地区间的关系作为民族法调整对象的判断提供了坚实的实践基础和制度基础。
当然，国家与民族地区间的关系并非仅仅体现在民族区域自治制度之中。我国宪法还明确规定了“民族乡”的基层建制，虽然它并不属于民族区域自治制度的序列，但是作为民族区域自治制度的补充形式，它在很多方面也同国家之间构成了直接的法律关系。国务院于1993年颁布的《民族乡行政工作条例》就对这一关系做了集中的调整。对于此，本书第十四章将有较为系统的论述。
四、民族法的性质——从法域范畴的视角
本书在绪论部分已经对民族法学的性质做了相应的探讨，而民族法的性质从一定程度上来说是在同民族法学的性质的比较之中凸显的。我们的基本认知是，民族法并不是一个独立的法律部门。
所谓法律部门，是指一个国家根据一定的原则和标准划分的本国同类法律规范的总和。其主要特征有三：第一，部门法作为一国法律体系的组成部分，各个部门法之间应当是相互协调，相互统一的，以宪法为基础和前提，在宪法的根本原则下共同构成一国法律体系的有机整体。那种用“交叉渗透”来解释民族法作为一个法律部门的独立性的观点未免牵强，因为“交叉渗透”学说是科学范畴中划分新型学科的理论，而能适用于法律规范范畴中法律部门的形成和划分。第二，各个部门法之间是相互独立的，不能设想在法制统一的国家里，同一性质的法律关系可以被若干法律重叠交叉调整。因为各个法律部门适用的原则和制裁方式不同，这种重叠交叉势必会导致各法律规范之间的冲突、重复甚至相互矛盾。第三，部门法产生的基础既有其客观基础，又有其主观因素。作为社会关系的调整工具，法律的制定和实施是社会关系发挥到一定历史阶段的客观产物，社会关系的形成、演变和分类，也是法律形成、演变和法律部门形成的客观依据。在人类生活中，由于人类本身主观意志的能动作用，法律在另一方面又表现为立法者主观活动的产物，法律部门的产生也带有主观因素的印记。[48]但是在部门法划分的问题上，必须坚持主观服从客观的原则。
因此，民族法“部门法说”的观点引发了法学部门分类的理论危机。因为民族关系以及国家与民族地区间的关系均是按照社会关系的部类来划分的，而任何一个部类的社会关系的性质都不是单一的。因此，我们不可能采用某一部门的法律原则和方法去调整纷繁复杂的各种民族关系以及国家与民族地区间的关系，反过来说，调整这种关系的法律规范也不是任何一个部门法所能周延的。因此，我们应当这样理解民族法的性质：民族法是宪法、刑法、民法、行政法等部门法在调整性质各异的民族关系以及国家与民族地区间的关系的过程中所形成的各种法律规范的总和，是一个法域范畴，而非调整某一特定社会关系的部门法。传统部门法与民族法的划分标准是不一致的，我们不能用狭隘的部门法观念来看待民族法问题。[49]