民族法学(第二版)
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绪论

一、民族法学的性质

民族法学是什么?这是每一个初学民族法学的人首先会遇到的问题。事实上,民族法学的定义科学与否,直接关系到整个民族法学学科的基础与发展——至少本学科内绝大多数重要学术问题的回答要以此为基础,当然也包括回答“民族法学性质为何”的问题。对于民族法学的定义,学界的观点大同小异。有学者认为:“民族法学是研究一切多民族国家内部如何用法律手段处理和调整民族关系的学科。”[1]也有学者认为:“民族法学是以调整民族关系的法律现象为研究对象的科学。”[2]简言之,一国以法律的手段对民族关系及其相关问题进行调整,以这一现象为研究对象的法学学科就是民族法学。[3]

对于民族法学的性质,与其进行通常的语言描述,不如通过学界一个著名的争论来呈现更为生动。长久以来,学界对于民族法学的独立性问题展开了旷日持久的争鸣,从学科耆宿到术业新兵,许多人都曾加入到这场大讨论之中。有学者认为:“民族法仅是一个法域范畴,而并非调整某一特定性质的社会关系的部门法。”[4]也有学者认为民族法是一个独立的部门法。“民族法以一个独立的部门法的面貌出现,使它在我国社会主义法律体系中占有一席之位,从而一门以民族法为研究对象的新兴学科民族法学即应运而生。”[5]“民族法是以民族关系为主要调整对象的法律部门。”[6]

从民族法学发展的角度而言,我们可以深切体会民族法学者对于民族法作为一个独立法律部门、民族法学作为一门独立法学学科的渴望。但是,抛开狭隘学科门户视角来看,民族法或者民族法学独立性的争论的关键在于厘清对法律部门和法学学科两个基本概念的认知。有学者认为:“在法学体系之中,有在部门法基础之上建立的法学学科,也有在其他部门法的法域范畴基础之上建立的法学学科,如经济法、民族法、军事法等,或是在其他法学范畴基础之上建立的法学学科,或边缘学科,如法理学、法史学、证据学、法医学等。我们应当将法律体系与法学体系、法律部门与法学学科等区分开来,使法律体系、法学体系、法律部门与法学学科遵从各自的内在发展规律。”[7]这可以说是对民族法学性质问题极为客观的描述。因为就法律部门与法学学科的关系而言,主要有如下几点:其一,法律部门的存在是以制定法规范的存在为前提的,对法律关系加以规制的法律规范共同构成统一的法律部门,而法学学科是对于特定法律关系进行深入研究的理论集合,其划分虽然在许多时候与特定的法律部门相对应,但却并非完全的一一对应关系。例如,与作为法律部门的民法(在我国以《民法通则》为代表)相对应的是民法学,而所谓的经济法学所研究的经济法律关系,其法律规范则散见于民商法和行政法规范的序列之中。其二,法律部门的独立性和法学学科的独立性是两个不同的概念。法律部门的划分除了以所调整的法律关系的区分为要素之外,还常常与一国的法制框架和法律传统有关。而法学学科的独立性则更多地由学科发展规律所决定,只要具备了共同的理论基础、法域范畴等基本要素,并经过严密的论证,作为法学学科的独立就能够基本实现。民族法学的研究虽然起步较晚,但是早在20世纪90年代初就成立了国家级的学术研究团体——中国法学会民族法学研究会,随后获得了国务院的正式承认,明确载入《中国法律年鉴》的法学学科目录之中,并于2003年创建了博士授权点,可见,民族法学事实上已经成为一个独立法学学科而客观存在了。其三,我国一直沿用大陆法系的法理传统,而大陆法系之所以又被称之为法典法系,其根本原因就在于依据不同的调整对象、分析框架将不同的法律关系及其调整规范明晰化、类型化,从而形成了较为严格的法律部门的划分。这种划分进行了长期的法学实践而逐渐被确定下来,具有极强的稳定性。其民法、刑法、行政法三大实体法律部门的分野,在可以预见的相当长的一段时期内是不会发生改变的。因此,法学学科可以随着实践的发展逐渐形成,然而却未必能够由此导致与之相对应的法律部门的出现。经济法学的发展史就是这一论断的生动注脚。反言之,没有独立的法律部门相对应,并不影响相关法学学科的独立性的证成。综上,民族法学是一门独立的法学学科,而非独立的法律部门。

探索思考

法学学科一定与法律部门相对应吗?

法学学科是以特定的法律部门或法现象为研究对象的法社会科学的分支,一般存在两种情形:

第一,同特定的法律部门相对应的法学学科。如前面提到的民法、刑法、行政法和诉讼法,对应的学科分别是民法学、刑法学、行政法学和诉讼法学(一般指民诉法学和刑诉法学)。这也是我们耳熟能详的法学传统学科。

第二,以特定的法现象为研究对象而形成的法学学科。这类法学学科的特点是不与特定的法律部门相对应,因此一般具有基础理论性、横向综合性以及边缘交叉性的特点。如,民族法学所研究的民族法律关系,其法律规范则散见于宪法、行政法、刑法等规范的序列之中。

显然,从学科发展的趋势来看,第二类法学学科的地位正不断提升,它可以再进一步分为三种类型。

其一,基本理论型。指对于法学一般理论的抽象研究,如法理学(法哲学)、法史学(中/外制度史、思想史)等。

其二,横向交叉型。指基于政治、经济、文化、民族等社会分类法而产生的综合性法学学科,这些学科一般会对应数个法律部门,故具有横向交叉性。如经济法学、文化法学,以及本书所聚焦的民族法学。

其三,外部交叉型(边缘学科)。指法学同其他科学门类交叉而成的边缘学科,如法社会学(法学和社会学)、法人类学(法学和人类学)、法医学(法学和医学)、军事法学(法学和军事学)、法律经济学(法学和经济学)等。

就民族法学而言,否认其作为一个独立的法律部门存在恰恰能够使之摆脱不必要的束缚,充分发挥其作为具有开放式理论框架的交叉学科的综合性优势。作为民族法学主要研究对象的民族关系,在实践中几乎同所有法律关系都具有交叉存在的可能,因此,不论是民法、刑法、行政法还是诉讼法,其中都或多或少地包含了一些调整民族关系的法律规范。这些法律规范虽然分属不同的法律部门,却无一例外地都属于民族法学的研究对象。可见,作为一个独立法学部门的民族法学,其研究的样本除了通常意义上理解的以民族区域自治法为代表的民族法律规范之外,还包括其他各法律部门中涉及民族关系调整的法律规范,因而是一个宏大的、开放的综合性学科体系。倘若出于狭隘的立场强调民族法学作为一门独立的法律部门而与既有的各法律部门并行存在,势必将在民族法与其他部门法之间划出一道明确界分的鸿沟,这反而限制了民族法学对相当一部分寄身于其他部门法中的民族关系调整规范的研究,不论是对于民族法学本身还是其他部门法而言,都是有百害而无一利的。

因此,本书的结论是,民族法学的性质在于:民族法学是一门综合性的法学学科。

二、民族法学的理论体系

(一)现有观点列举

由于学科建立时间不长,许多基本问题共识的达成还需要研究的进一步拓展和深化。因此,目前学界对于民族法学理论体系的总结归纳都不尽相同。

观点一:民族法学应注重研究我国边疆、闭塞山区、牧区的少数民族特点与现代化法制之间的相互对立与统一,民族法学应把民族区域自治、民族自治地方的法制建设以及各民族的成文法和习惯法作为一个整体进行认识和研究。[8]

观点二:民族法学的研究既包括特殊群体和区域的法律问题,又要研究涉及法律的民族问题。

观点三:民族法学既是应用学科又是民族法文化学科,应在学科研究中把应用服务与传统法文化的整理服务功能结合起来。因此包括应用的民族法学科和文化的民族大学科。前者又可细分为民族法律法规、民族法律制度、民族法律规范、民族法律实施、民族纠纷处理、民族法律关系、民族法制原则等;后者则可包括民族习惯法学和民族法律史学两个部分。

观点四:民族法学学科包括三个方面的研究范围:一是原始社会的法;二是中国特色的民族区域自治法律制度;三是中国法律在少数民族地区的实施。[9]

观点五:民族法学是关于多民族国家调整国内民族关系法律规范的学说,其研究核心是民族区域自治法学建设,民族法学应以民族关系的法律现象为其主要研究对象。[10]

正所谓“有一千个观众就有一千个哈姆雷特”,这一现象也是学科发展过程中的必经阶段,无须过分苛求。但是,对既有的观点进行分析,找出它们的优劣得失,无疑对我们科学归纳民族法学的学科体系具有重要的价值。

(二)民族法学理论体系构建应当注意的问题——兼评既有观点

对一门学科体系的归纳其实是一个见仁见智的问题,特别是在学科的初创时期。本书认为,对民族法学学科体系的归纳应当注意如下几个方面的问题:

第一,从范围的概括上,应当准确描述民族法学的研究领域与学科边界,既不能过大,又不能过小,这是构建民族法学学科体系的首要目标。从这一角度而言,一方面,观点四对于“原始社会的法”的表述有将民族法学科体系边界人为扩大之嫌。我们知道,中国的第一部民族法规范《属邦律》出现在秦代,在此之前甚至连存在民族法的证据都尚未找到,又何来民族法学的研究?另一方面,观点一对民族法学包括“民族区域自治”“民族自治地方的法制建设”和“各民族的成文法和习惯法”的表述则远不能周延民族法学的应然范畴,因为将民族法学基本理论、民族法律史等作为学科基础研究范畴的重要内容就被排斥在外,很难称得上是科学的结论。

第二,从内在组成部分的相互逻辑上,应当彼此间具有严密的关联和相对清晰的界分,即各组成要素之间避免内涵上的交叉。从学科体系构建而言,各构成要素之间的内在关联也是我们必须严加考量的问题。要素之间应当是既紧密联系又明显区别。一方面,各个构成要素之所以都被纳入到民族法学的框架之下,说明它们之间具有紧密的内在关联;另一方面,各个要素又是彼此独立的,因此它们各具独特的内涵和相对明晰的边界。而观点三就没有很好地体现这一要求,原因如下:其一,民族法律法规与民族法律规范两者之间并无本质的区别。其二,民族法律法规与民族法律规范事实上同属于民族法律制度的二次细分,而吴宗金研究员却将三者并列处理。同理,民族纠纷处理和民族法制原则的表述也存在类似问题。其三,民族法律关系是整个民族法的直接调整对象,即其他并列要素的共同作用对象,显然不能简单地将其与别的要素简单并列。此外,观点四将“中国特色的民族区域自治法律制度”和“中国法律在少数民族地区的实施”的并列处理亦为不妥。因为这两种表述存在一定理论和制度上的交叉,如“全国性法律在民族自治地方的变通适用”问题。

第三,每一个构成民族法学理论体系的要素都应当有自身明确的内涵和概念。民族法学体系是由不同的要素有机结合而成的,因此,从某种意义上说,只有明确了各个要素的内涵,才有可能对整个民族法学体系进行准确、深入的了解。基于此,观点二就值得推敲。“特殊群体和区域的法律问题”和“涉及法律的民族问题”两点归纳充其量只是指出了一个大概的方向和轮廓,却没有对其进行准确的进一步表述,使得读者极易对如下问题产生迷惑:“特殊群体和区域”是否是指少数民族和民族区域?除此外有无其他的指代?“涉及法律的民族问题”究竟有哪些?判断是否属于这类问题的标准为何?其与“特殊群体和区域的法律问题”又有何内在关联?等等。

第四,体系的归纳应当具备一定的开放性。随着研究的深入和国际交流的加深,民族法学的学科体系应当体现为一种动态的稳定,即一方面能够保持自身学科构架的相对稳定,另一方面又不排斥对新兴研究领域和新研究成果的随时吸纳。上述几种观点中,除了观点二之外,其他表述都或多或少地将民族法学的体系严格限定了,并无明显的开放性处理的痕迹。然而,根据上文的论证,观点二的“开放性”却又是以牺牲了概念的明确性为代价的。从目前看来,国际民族法、比较民族法、外国民族法等研究视角的加入无疑对民族法学理论体系产生了新的影响。

(三)应然的民族法学体系

本书认为,民族法学的理论体系主要由三大部分组成,即民族法学理论、民族法律制度和民族法文化。

1.民族法学理论

我们认为,民族法学理论主要是指构成民族法学的学科基础、阐释学科特点、描述学科发展路径等相关内容。这主要包括民族法学的基本理论问题和民族法律史。

第一,民族法学的基本理论问题。民族法学的基本理论问题是关于民族法学作为一门法学学科所必备的客观存在要素,既是民族法学研究的起点,又是民族法学研究的最高升华;既是对民族法现象的理论回应,又是对民族法制度发展的基础指导。一般说来,本书在绪论部分探讨的民族法学的内涵、性质、理论体系、发展历程、同其他学科的关系以及研究方法等,都属于民族法学基本理论的范畴。[11]

第二,民族法律史的研究目的在于归纳、描述和总结民族法现象、民族法制度乃至于民族法学科产生、发展的基本历史脉络,一方面为民族法学研究提供历史上的参照与借鉴,另一方面使得我们能够较为科学地总结过去的发展规律最终预测未来的发展趋势。对于民族法律史,首先,从时间上可以分为古代民族法、近代民族法和现代民族法。本书第四章内容将对此做一相对清晰的梳理。其次,从研究视角上可以将民族法律史分为国家制定法、地区制定法和民族习惯法。国家制定法是指由国家中央机关对全国范围的民族法制度所做的确认和规定,我国最早的关于民族法律制度的国家制定法可以追溯到秦代的《属邦律》;地区制定法是指国家内部某一区域内实施的民族法律制度;而民族习惯法是指某个民族内部根据本民族的生产、生活特点所总结并代代流传的处理特定法律问题的习惯性制度,习惯法具有悠久的历史,迄今仍在许多民族聚居区扮演着重要的定纷止争的角色。值得一提的是,许多人对于民族法律史研究的重要性认识不足。事实上,当前许多面临实践困境的制度空白在民族法律史中都具有可资借鉴的珍贵样本。[12]

2.民族法律制度

民族法律制度指的是现行的民族法律规范有机结合而成的统一的框架体系,主要指向我们通常所说的民族类“实定法”。鉴于其重大的时间作用,这是使它也成为当前我国民族法学的主要研究对象。[13]

第一,从纵向的角度来说,主要包括宪法、基本法律、法律、行政规章、地方性法规、地方政府规章以及自治法规等。[14]这一体系是与我国当前的法制体系完全对应的。也就是说,当前的民族法律制度规范已经呈现出完整的层级性特征。根据宪法和立法法的规定,这些民族法律规范层级有异,侧重有别,彼此间互相配合、协调,共同构成了今天我们看到的框架较为完整的民族法律制度体系。

第二,从横向的角度来说,包括民族区域自治法律制度和散居少数民族权益保障法律制度。有学者认为与以上两点相并列的类型至少还包括少数民族经济法律制度、少数民族干部法律制度等[15],我们认为是有问题的。首先,从我国当前少数民族的分布状态而言,主要有聚居和散居[16]两种类型,与之分别对应的民族法律制度就是民族区域自治制度和散居少数民族权益保障制度。其中前者已经于20世纪80年代就出台了全国性的基本法律《民族区域自治法》,而后者目前仅表现为以国务院相关条例为首的法律规范汇总,统一的立法尚在酝酿之中。其次,所谓的少数民族经济法律制度和少数民族干部法律制度等专项法律制度无论是在民族区域自治制度中还是散居少数民族权益保障制度中均有涉及,因此它们属于民族区域自治法律制度和散居少数民族权益保障法律制度分类项下的综合分类细目,不宜与前两种主要的横向分类相并列。

第三,从载体形式的角度来说,民族法律规范主要由专门的民族法律规范和散见于其他法律规范之中的民族法律规范组成。所谓专门的民族法律规范,是指专门针对民族法律问题的规制所制定的法律规范,虽然形式上统一,但是数量不多,通常立法位阶也不高;而所谓散见于其他法律规范之中的民族法律规范,是指没有统一、完整的立法形式,只是不同的部门法中对所涉及的民族性法律制度进行部分规制的法律规范,形式上非常分散,但是数量众多。截至2011年底,除宪法和民族区域自治法外,其他227件现行有效的法律中涉及民族区域自治制度及其相关规定的为69件;近600件现行有效的行政法规中涉及民族问题规定的为67件;民族自治地方已制定了139个自治条例,777个单行条例、76个变通和补充法律法规的规定;辖有自治州、自治县的省和直辖市也制定了22个实施民族区域自治法的地方性法规和规章。其中,民族区域自治法、自治条例、单行条例和变通规定属于专门的民族法律规范,其他规定则属于散见于其他法律规范之中的民族法律规范。

3.民族法文化

民族法文化主要是民族法意识和民族习惯法。第一,民族法意识是指人们在民族法律体系中对于民族法本身的理解、认知等主观印象的综合。它涉及民族法的权威、价值、内核等较为根本性的要素。和其他文化现象一样,民族法文化对于特定区域内人们关于民族法律制度的思维、行为都产生了深远的影响。其一般是由外在的氛围逐步内化为内心的一种确认乃至于信仰。如许多早期的民族法现象反映出的其实是特定民族传统道德的制度化并以外在强制为实施方式的、不同于传统道德作用发生机理的质变过程。第二,民族习惯法是少数民族在发展过程中逐渐将一些风俗、习惯以法律的形式(不一定是成文法的方式)固定下来,并在实践中发挥法律规范作用的民族法现象。如纳西族的《东巴经》、彝族的老彝文经典中有习惯法规范的记录,傣族的《奴隶法规》《司法文簿》《民刑法规》《孟连宣抚司法规》等。[17]正如法国著名思想家卢梭所说:“除了根本法、公民法和刑事法之外,还存在着第四种法,而且是最重要的法;它既没有铭刻在大理石上,也没有铭刻在铜表上,而是铭刻在公民们的内心里;它是国家真正的宪法;它每天都在获得新的力量;当其他法律过时或消亡时,它会使它们恢复活力或代替他们,它会维持人民的法律意识,逐渐用习惯的力量取代权威的力量。我们说的就是风俗、习惯,尤其是舆论;这是我们的政治家所不认识的部分,但其他所有部分的成功却又依赖于它。它正是伟大的立法家似乎局限于制定具体规章时内心所注意到的部分。具体的规章不过是拱顶上的拱梁,而缓慢诞生的风俗习惯才是拱顶上难以撼动的基石。”[18]

值得一提的是,国际民族法的逐渐兴起已经引起了学界的关注。[19]一方面,由于改革开放的需要,外国民族法制、比较民族法制的研究开始进入我们的视野;另一方面,由于民族问题的国际化趋势的发展,加之我国先后加入了《消除一切形式种族歧视国际公约》《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》等一系列有民族问题和人权保障规定的公约,承担了有关国际人权保护、反对种族歧视的义务,而且我国民族法学界已有一些学者加入了国际人类学协会,参加该协会组织的一些学术活动,由此逐渐对域外民族法有了一定的认知。因此,国际民族法、外国民族法、域外民族法、比较民族法等概念也逐渐为学界所接受。由于这类研究成果往往兼涉基本理论、法律制度、文化等多方面的领域,因此特将其与以上三类并列表述。但在事实上,其与以上三类的类型化基础是截然不同的。

根据上述分析,本书将编章安排如下:绪论主要介绍民族法学的前提性问题,作为全书的导言。第一编民族法理论将为全书的分析介绍提供理论基础。第二编和第三编分别为民族区域自治制度和少数民族人权保障,是民族法制度内容的主干。第四编安排介绍少数民族习惯法的问题。最后第五编为比较民族法的内容。因此,全书的结构基本按照应然的民族法学体系编排,但是考虑到一些章节容量的基本均衡等具体的技术性因素,在细节上做了略微调整。

三、民族法学的发展历程

虽然我国最早的民族法可以追溯到秦代的《属邦律》,而“民族法”的正式称谓则是源于恩格斯1884年在《家庭、私有制和国家的起源》一文中提及的“英雄时代”的“雅典民族立法”[20],但是与民族法相对悠久的历史不同,民族法学作为一门学科出现则只有短短几十年的历史,而且“民族法学”的学科概念也是在我国最早产生的。

这里读者或许有个疑问,本书第四章专章探讨了“中国历史上的民族法”的问题,这和本章的部分有何区别呢?归根结底,其区别就在于“民族法”和“民族法学”两个概念的关系。所谓民族法,大致是指关于民族问题的法律规范与法律制度的总称,属于国家立法的层面。因此可以说,只要有了相关民族关系的国家立法(即使只是一个条文)出现,民族法的发展历程也就展开了。而民族法学是以民族法律规范和法律制度为研究对象的法学学科,属于社会科学的门类,它的开端要远晚于作为其研究对象的民族法。这是由于,法学作为一门具有深刻理论基础的社会科学学科,其产生和发展需要有一定的社会发展程度背景为基础,亦即只有在特定的法现象具备了一定的规模和影响后,才有可能引发人们对其进行研究并进而确立为独立的社会科学门类。而我国古代早期的民族法,虽然有关的规范自先秦就已出现,但这只是当时人们对处理民族关系与民族问题的一种经验的反映,很难说已经具备了“学”的要素,更遑论以完备的理论研究转化为指导民族法实践的助推器。因此,至少在新中国成立之前,民族法的实践充其量只能称为民族法制,很难上升到“民族法学”的学科与理论高度。

对于民族法学创立的初衷,有学者认为主要有二:一是以服务于民族法制建设即民族法律制度建设和民族法律法规体系建设的需要而孕育;二是以服务于民族法律法规运行实施和依法治国与民族法治化的需要为动力。[21]至于民族法学的发展历程,可分为如下阶段逐一表述。[22]

第一阶段(1949—1956),创立与发展时期。这是新中国民族法学历史上极为重要的一个时期,它既为以后民族法学的发展奠定了基础,又为民族法学曲折的命运埋下了伏笔。这一时期又可分为两个阶段:第一,从1949年到1952年,是新中国民族法学的创建阶段。1949年9月,共同纲领就把中国共产党的民族政策以法律形式加以固定,成为新中国成立初期民族立法的法律基础,标志着新中国民族法学开始迈步。这一阶段,由于中苏关系处于“蜜月期”,因此翻译出版了一些苏联民族学、法学教科书,正是通过这些教科书,我们学习了马克思主义民族与法律理论。第二,从1952年至1956年,是新中国民族法学初步发展的阶段。1952年,中央人民政府委员会颁布了《中华人民共和国民族区域自治实施纲要》,标志着民族区域自治驶入法制轨道。而1954年宪法根据新中国成立以来废除民族压迫制度和建立各民族平等、友爱、互助的关系,以及少数民族地区政治、经济和文化事业开始逐步发展的经验,对民族区域自治和少数民族的政治、经济及文化的建设,做了比共同纲领更进一步的规定。

第二阶段(1957—1976),萧条与停滞时期。这一时期也可以分为两个阶段:第一,1957年到1965年,我国民族法学经历了一个从暂时繁荣到萧条的变化过程。这一阶段民族立法的特点是,虽然时间较长但立法数量不多,而且内容涉及范围也比较狭窄,除涉及民族自治地方财政管理的内容外,其他大都是内容上基本雷同的民族自治地方组织条例。此外,这一阶段在“左倾”思想影响下,一些重要的民族立法工作被迫停顿下来。第二,1966年至1976年10月。这一阶段是我国民族工作被取消、民族立法工作处于全面停止时期。1975年宪法如实地记录了我国民族区域自治制度被破坏的实际状况。它虽然保留了“民族区域自治”和“民族自治地方的自治机关”的条款,但是取消了1954年宪法规定的各项自治权的具体内容。很明显,取消了自治权等于取消了自治机关,也就等于取消了民族自治地方。

第三阶段(1976—1991),复苏与繁荣时期。以1976年10月粉碎“四人帮”为标志,我国开始进入了一个新的历史时期,民族法学研究也出现了新的转机。这一时期仍可分为二个阶段:第一阶段,从1976年10月粉碎“四人帮”以后至1978年社会主义法制逐渐恢复,我国民族法学研究开始复苏。第二阶段,从1979年至1991年,是新中国民族法学研究的鼎盛阶段。党的十一届三中全会的召开,为民族立法提供了思想上、理论上和组织上的保证。1982年宪法继承和发展了1954年宪法关于民族问题的基本原则,全面奠定了新时期民族立法的法律基础;民族区域自治法的制定和施行,民族区域自治法草案从1980年开始起草,经过大量调查研究,广泛征求意见,反复研究修改,于1984年10月1日起正式施行。此后,民族立法逐步增加,民族法制体系也逐步完善。1991年中国法学会民族法学研究会在北京正式成立,民族法学终于有了正式的、全国性的研究团体,此后,多民族省份也陆续建立了民族法学或民族法制的学会或研究会。

第四阶段(1992至今),进一步发展时期。1992年中国民族法学会举行第一届年会,全国的民族法学者集聚一堂,共同研讨中国民族法学的发展大计。中央民族大学、云南大学、西南政法大学、内蒙古大学、贵州民族学院、西南民族学院等高等院校成立了民族法学研究所或民族法学研究室。1996年8月,由司法部、国家民委联合举办了首届全国民族法师资培训班,来自各政法院校、民族院校和司法、民族工作部门的54名学员参加了系统培训。此后,民族法学研究成果、著作如雨后春笋般涌现,民族法学研究呈现出一派从未有过的盛世图景。此间,国务院正式承认了民族法学作为一门法学学科的独立地位,隶属于中国法学会的中国法律年鉴社出版的《中国法律年鉴》在法学学科建设部分也依据官方态度把“民族法学”列为独立学科。2003年4月,中央民族大学和云南大学获得民族法学博士学位授予点,标志着中国的民族法学及其学科建设已经驶入了跨越式发展的快车道。据学者的不完全统计,截止到2008年,我国已经培养民族法学(或民族法学相关方向)博士91人,硕士215人,有两位博士后(分别来自中国人民大学和华东师范大学)的出站报告以民族法学为方向。这些论文、报告除了来自于中央民族大学、云南大学、中南民族大学、广西民族大学等设有民族法学专业学位点的高校,还来自于北京大学、中国人民大学、中共中央党校、中国社会科学院、中国政法大学、外交学院、西南政法大学、华东政法大学、南京大学、复旦大学、武汉大学、中山大学、吉林大学、山东大学、厦门大学、兰州大学、四川大学、华中科技大学、辽宁大学、山西大学、内蒙古大学、黑龙江大学、西南大学、贵州大学、湘潭大学、苏州大学、新疆大学、暨南大学、延边大学、华东师范大学、东北师范大学、南京师范大学、陕西师范大学、四川师范大学、河北师范大学、广西师范大学、天津师范大学、浙江师范大学、湖北师范大学、云南师范大学、内蒙古师范大学甚至解放军外国语学院等数十所高等院校中的民族法学相关专业。[23]

四、民族法学与其他学科的关系

民族法学是一门交叉学科,其诞生直接源自于法学、民族学等相关学科研究范畴的互相渗透和发展。但是,发展成为一门独立学科之后的中国民族法学,又与这些传统学科体现出既互相关联又互相区别的态势。我们在此仅从如下方面进行简要分析。

(一)民族法学与民族学

民族学是研究民族形成、发展和消亡规律的一门综合性的社会科学,它也研究民族法律关系以及民族政治、历史等,但不占重要地位。民族法学从民族学中分离出来以后,就以古今民族法律关系和法律制度为主要研究对象。因此,民族法学在其创立和发展过程中,始终要以民族学的基本理论和研究方法为基础,同时又为民族学的充实和发展提供丰富的材料。[24]

(二)民族法学与民俗学

民俗学是研究民间传统文化的学科,它研究的范围包括民间文学、风俗习惯、饮食服饰、道德标准、婚嫁礼仪、宗教信仰等。民族法学要研究民族法律制度在其形成和实施过程中与当时当地的民族行为规范、风俗习惯、婚嫁礼仪、宗教信仰等的相互渗透、相互补充的作用。[25]其实,这里所谓民俗的内容,其中相当一部分已经在一定程度上升华至“少数民族习惯法”的范畴。作为民族法文化的重要组成部分之一,少数民族习惯法历来是民族法学研究所注重的基本范畴领域,但是通过前文对民族法学体系的分析就可以得出,少数民族习惯法与民族法学是根本不能简单等同的。回到民俗的层面,当这部分民俗仅仅以“风俗”的形式传承至今时,与民族法学的研究基本是无涉的;但是当这部分民俗已经演变为“习惯法”时,其就成为了民族法学中民族法文化的重点研究客体之一。

(三)民族法学与宪法学及其他部门法学

宪法学可以称得上是法学学科中与民族法学的关系最为密切的。一方面是由于民族问题的根本性和重要性决定了其相关法律制度须由宪法加以明确;另一方面由于作为民族法律制度主要研究对象之一的《民族区域自治法学》在学理上也是属于传统宪法学的研究范畴。法学界曾经流行的“把民族法视为宪法中的一个问题,只能在宪法中作为专题来研究”[26]的观点,一定程度上也是处于两个学科之间的密切联系之故。实际上,宪法学是以宪法规范及其所调整的社会基本关系为研究对象的法律学科。宪法是国家的根本大法,是构成民族法的最高法渊。只有在认真研究宪法学的基础上来研究民族法学,才能从中领略宪法规定的民族法的内容、效力,以及制定和修改程序。

除了宪法学以外,民法学、刑法学等部门法学作为研究调整各种不同性质的法律规范的科学,民族法学的产生和发展,与这些相邻学科的产生和发展也有着密切的联系,甚至有的条款是相互交叉的,有的虽无交叉却互相影响、相互制约着。[27]前文在以载体形式为视角来分析民族法律规范的时候,也把“散见于其他法律规范之中的民族法律规范”作为其中一项重要的类型,这其实就是民族法学同其他部门法学之间密切联系的制度反映。

(四)民族法学与法人类学[28]

法人类学的历史始于19世纪,是西方国家为统治其占领的殖民地的需要,开始调查了解和研究这些地区与宗主国不同的法结构和异质的法文化样态,以便对不同地区、不同种族进行有效的统治,减少因异质法之间的冲突而造成阻力,其研究的初始对象主要涉及无文字状态下原始民族的社会法律制度,采用的是人类学研究的整体性跨文化比较以及田野调查的方法。[29]民族法学与法人类学的关系是十分紧密的,在许多西方国家,甚至就把法人类学作为与我国民族法学相对应的学科。两者不但都将“法文化”视为本学科的重要研究对象,而且法人类学将人类学的方法(如田野调查的实证研究方法、典型事例的深入分析的方法、跨文化比较研究的方法等)应用到法学研究之中,这与民族法学是极为相似的。[30]当然,法人类学与民族法学仍是具有本质上的区别的。法人类学是文化人类学之下的分支学科,其关注的对象是整个人类的法律文化现象,一方面强调“人类”的宏观概念,另一方面强调“文化”中心主义。而民族法学的研究视角仅限于特定的民族(在我国更多时候特指“少数民族”)范围之内,且把焦点置于“法”而非“文化”,法文化(特指民族法文化)只是民族法学研究范畴的一部分而已。可见,虽然法人类学和民族法学在一定程度上存在交叉领域,但是两者在视角、关注点、范畴等多方面都是存在本质差异的。

(五)民族法学与法社会学

前文已经指出,民族法学是一个中国化的学科体系,是在民族学、法学、政策学和人类学等多个学科整合基础上形成的交叉性学科。社会法学则来源于西方学术传统,产生于19世纪末20世纪初,是在实用主义和怀疑主义等社会思潮影响下,西方国家内部的社会本位法权要求日益高涨,社会需要新的法学理论针对性地解决社会问题是应运而生的。两者虽然产生的背景截然不同,但是在许多方面体现了一些共性。如,民族法学注重研究的民间立场、民间视野、经验研究是这种学术立场的具体体现;而社会法学也强调经验主义与常人方法论。再如,民族法学的研究习惯从宏观视野开拓研究领域,并打破正统的法的分类理论,具有较大的包容性;而社会法学以社会学的观点和方法来研究法律,强调法律是社会现象,法律与其他社会因素相互作用,强调法律的“社会化”,强调从“个人本位”转向“社会本位”,等等。但是,两者毕竟是不同的学科,除了产生与发展背景、发展规律、关注分析的视角、专业旨趣等不同之外,还体现出一些具体的细节不同。如,民族法学一般采用深入的描述性的民族志方式,主要关注法秩序问题;而社会法学往往倾向于采用中等或者大规模的对象调查方式,其关注的领域比民族法学广阔。

五、民族法学研究方法

民族法学是一门正在发展中的学科,其随时都在借鉴其他学科的优秀研究方法为己所用,这在很大程度上也是民族法学研究能够在较短时间内取得巨大成就的原因之一。因此,从发展的角度而言,民族法学的研究方法是不断充实变化的,但是从历史唯物主义的视角看来,其在不断变化的方法之中又有一些是属于核心的、契合学科本质特征的内核型的研究方法。因此,这里对于民族法学研究方法的归纳主要从较为深层的维度切入,以揭示这些内核型的研究方法为主要目的。

本书把民族法学的研究方法分为两大类:第一,民族法学研究的思维方法。这主要是指民族法学研究思维以及方向的定位所必需的认知问题的方法,其含义有三:其一,即是上一段提到的“马克思主义在民族方面的辩证唯物主义和历史唯物主义的世界观和方法论、毛泽东思想在民族方面的中国特色理论”,可以称为是民族法学研究思维的出发点。其二,是时刻以民族问题的特殊性、重要性和民族关系的圆满解决为切入点的思维方法,其贯穿于民族法学研究的整个过程,具有重要的过程性价值。其三,与民族法律制度实践相结合的方法,即是指民族法学研究的根本任务在于科学地指导民族法律制度实践,这是一切民族法学研究活动的根本宗旨和最终归宿,可以称为是民族法学研究思维的落脚点。第二,民族法学研究的实践方法。这是指在民族法学研究的具体过程中所使用的方法,其范围基本等同于前文的第三种方法,即所谓的“一般方法”的主要范畴。

六、展望:十八届四中全会以来的民族法制建设与民族法学发展

2011年,随着中国特色社会主义法律体系的形成,我国民族法制体系的基本架构也初具规模。伴随着各方面建设事业的蓬勃发展,尤其是新形势下民族关系新特点、新问题、新挑战的不断涌现,“民族法制向何处去”亦成为国家民族事务和法制建设的重要焦点。2014年十八届四中全会颁布的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(下称《决定》),正是在这样一种时代背景下,为新时期我国民族法制的发展、转型和完善提供了坚实的基础、指导和依据。结合当前学术研究和客观实践,如下几个方面的层层推进将在后四中全会时期的民族法制建设中彰显独特价值。

(一)时代转型:民族事务法制化

我国是一个统一的多民族国家,目前已经初步形成了具有中国特色的社会主义民族学科研究体系。但高大上的理论知识必然需要通过具体的制度路径作用于客观实践,故成果转化的“出口”虽属“下游产品”,却无疑在我国民族问题应对和民族关系调整的过程中扮演关键角色。目前的出口主要有二,即政策和法制。

长期以来,民族政策一直是我国处理实然民族事务的核心路径。虽然从1949年《共同纲领》开始,就已经出现了根本法层面的民族规范制定,但在六十余年的实践和探索过程中,对于民族政策的路径依赖却一直延续至今。诚然,在社会主义法制尚未成熟的时期,民族政策发挥了重要的制度补强作用;而与此同时,政策手段与生俱来的高效、灵活等优势,也的确为社会主义民族关系的发展贡献了独特而有效的制度支撑。然而我们也应看到,在民族关系和民族问题日趋复杂的今天,民族政策作为核心制度实施路径的劣势也同样凸显:稳定性不足导致的连贯性困境,权威性有限导致的实施性难题,抽象性过彰导致的落实性困惑,规范性缺位导致的时代性诘难……凡此种种,不一而足。那么,民族事务的制度性出路何在?十八届四中全会的《决定》给予了明确的回答:法治。

首先,沿袭2013年十八届三中全会的立场,四中全会的《决定》继续强调:“坚持和完善民族区域自治制度”。一方面,民族区域自治法律制度是我国民族区域自治制度的题中之义,《中国特色社会主义法律体系白皮书》(下称《白皮书》)即指出:“中国制定了民族区域自治法,实行民族区域自治制度,充分尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务的权利,依法保障各少数民族的合法权益”;另一方面,在十八届三中全会“坚持和完善”的立场的基础上,此次《决定》又在后面附加了“推进社会主义民主政治法治化”的表述,使之对民族区域自治制度法治内涵的强调跃然纸上。

其次,《决定》指出:“高举民族大团结旗帜,依法妥善处置涉及民族、宗教等因素的社会问题,促进民族关系、宗教关系和谐。”民族问题的核心在于民族关系的调整,而在宏观的“民族关系”项下,又包含着“民族法律关系”的核心内涵。对此,《决定》并未泛泛而谈,而是强调“依法妥善处置”的立场,制度实施法治化路径的倾向显而易见。

最后,针对当前民族领域的重点问题,《决定》同样体现了对法治的理念观照。一方面,针对当前民族地区法治队伍难以应对日趋复杂的民族问题的情况,《决定》提出“加强边疆地区、民族地区法治专门队伍建设”;另一方面,针对当前民族分裂势力国际化、暴恐势力猖獗的情况,《决定》又提出“积极参与执法安全国际合作,共同打击暴力恐怖势力、民族分裂势力、宗教极端势力和贩毒走私、跨国有组织犯罪”。最终以国家顶层设计的形式构建了“民族制度(关系)→民族法律制度(关系)→重要制度的具体建构”这一多维度、多层次、全方位、立体化的“民族事务法制化”立场。

当然,对法制手段的强调并不意味着对政策手段的忽视甚至否定。一方面,这种强调基于法律对政策必要的支撑作用,主要包括对制度立场的确认、对责任机制的强化、对规范位阶的升华等;另一方面,政策对于法律的塑成作用亦同样不容忽视,包括政策引领法律、政策配合法律、政策发展法律等。总之,对于民族事务治理而言,法律和政策作为制度实施路径均必不可少,如今对于法制的强调,实际上是一种促进传统“政策单核主义”发展为“法律—政策双核主义”的肯定性纠偏,而非基于零和博弈的“二选一”思维对政治路径的简单放弃。

(二)规范认知:民族法制宪法化

我国的民族法制建设始于新中国成立伊始,但由于诸多客观因素的复杂作用,真正意义上专业化、规模化的民族法学研究实际只能追溯到20世纪80年代,多舛的学术命运使得我国的民族法制研究存在诸多先天不足。其中一个重要的问题就在于对民族法的部门法定位。我们认为,民族法制应属典型的宪法制度。

在理论上,民族法制问题的本质是宪法问题。第一,《宪法》第四条对民族平等、民族权益、民族关系、民族地区经济文化发展、民族区域自治制度以及民族语言文字和风俗习惯问题进行了集中规定,不仅全面涉及了我国民族工作的重要方面,更是我国处理和解决民族问题的核心制度——民族区域自治制度的根本法依据。第二,在十八届四中全会的《决定》中,民族区域自治制度被视为宪法制度,《决定》关于“坚持和完善民族区域自治制度”这一具有根本性价值的表述即位列第二大部分“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,加强宪法实施”之中。第三,民族法制的核心规范——《民族区域自治法》本身亦属于宪法类规范。在传统法理学和立法学上,其被表述为宪法性法律(constitution-al law,在德国称为“相对宪法”);而在2011年的《白皮书》中,该法亦被明确定性为“宪法相关法”,即“与宪法相配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范,调整国家政治关系,主要包括国家机构的产生、组织、职权和基本工作原则方面的法律,民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度方面的法律,维护国家主权、领土完整、国家安全、国家标志象征方面的法律,保障公民基本政治权利方面的法律”。

在实践中,《宪法》中存在大量的民族关系条款,构成了我国民族法制框架的基础。现行宪法共有1段序言和24个条文涉及民族问题的规定(不包括中华民族的层面),这不仅对民族问题的法制化给予周延性覆盖,其本身也构成了《宪法》文本的重要组成部分,占到138条总篇幅17%左右。值得一体的是,这些宪法规范本身也呈现出鲜明的结构性特征。如序言第11段对民族关系的历史性描述、第4条对民族问题的总则性规范、第112—122条对民族区域自治制度的根本性规制等。其实,现行民族法制在结构上即是对宪法民族条款结构的细化和衍伸:《宪法》第4条发展为国家民族法制体系总纲,由诸多法律、法规和地方立法所承接;《宪法》序言第11段丰富化为《民族区域自治法》的六段序言;第112—122条细化为《民族区域自治法》的共73个条文的正式规范;其他宪法民族条款亦被大量下位立法所发展、贯彻和落实。

因此,认真对待民族法制的宪法化趋势,本质上是要认真领会民族法制的宪法性本质。而之所以强调“宪法化”的表述,是由于实践中民族法制的“宪法道路”荆棘密布。一方面,民族法学界有心而无力。基于特殊的学科特征和发展历程,目前民族法学者的学科背景颇为复杂,不仅许多人不具备公法学背景,还有的甚至不具备法科背景。虽然交叉学科的开放性欢迎并重视多学科背景的研究,但这仍对于从宪法的本真视角剖析民族法制现象造成了一定障碍。另一方面,宪法学界力有余而心不足。主流宪法学虽然在形式上对民族区域自治制度重视有加,但在实际的教学和研究过程中,对于民族法制问题却有意无意地采取轻视甚至回避态度,民族法制问题在宪法学界被边缘化亦为不争事实。由上,《决定》将民族法制与宪法进行深刻逻辑关联的深远意义便愈发凸显。可以说,对于民族法制的宪法化回归,《决定》已然在顶层设计层面迈出了坚实的第一步。

(三)保障落实:宪法规范实施化

首先,实施是宪法的生命。在学术场域,该命题早已被无数次证成;而难得的是在政策实践领域,该问题亦同样被提升至相当的高度。2012年纪念现行宪法公布施行三十周年的座谈会上,习近平总书记即指出:“宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施。我们要坚持不懈抓好宪法实施工作,把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平。”在《决定》中,该问题又被进一步深化诠释。其一,在理论上,强调“宪法是党和人民意志的集中体现,是通过科学民主程序形成的根本法。坚持依法治国首先要坚持依宪治国,坚持依法执政首先要坚持依宪执政。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。”其二,在理念上,旨在通过设立宪法日和宪法宣誓制度以“在全社会普遍开展宪法教育,弘扬宪法精神”。其三,在制度上,强调“完善全国人大及其常委会宪法监督制度,健全宪法解释程序机制”。

其次,宪法的实施不等于“根据宪法制定本法”。宪法的实施向来有直接实施和间接实施之分。前者主要体现为宪法规范能够被直接用作司法机关的裁判依据,或作为对特定权力行为进行审查的直接依据;后者则主要体现为下位法规范对宪法条款的衍伸和细化,典型反映即我国绝大多数法律第1条“根据宪法制定本法”的表述。长期以来,宪法的间接实施系我国立法理论和实务的主流,即认为下位法的制定本身就是对宪法相关条款的实施,甚至由此引出所谓的“宪法停止论”。然而域外经验和我国法制实践却表明,宪法的实施需要直接和间接两种方式的良性配合,下位法的制定更多体现为对宪法的丰富、发展而非简单替代,包括立法权在内的国家公权力的运行需要从宪法获得直接的规范依据和审查基准。由此,《决定》对宪法的解释和监督制度给予了格外观照,要求“加强备案审查制度和能力建设,把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件,禁止地方制发带有立法性质的文件”。这不仅动摇了间接实施中心主义的传统立场,也对既有的相关宪法规范在实践中被极大激活创造了条件,更为宪法实施性规范的发展和完善指明了方向,进而为未来更全面、更规范、更高效的宪法实施体系创造了制度基础。

最后,目前推动宪法实施的进一步深化尚面临重重阻力。第一,在实施理念上,国人对宪法的理解和认知有待加强——国家机关工作人员的宪法理念决定了国家权力实际运行的合宪性路径,而其他公民的宪法理念则关系到对各类违宪行为的有效监督和纠偏。第二,在实施制度上,现行宪法仅明确列举了解释、监督等有限的几项,难以承担全面实现依宪治国的大任,其中又具体呈现出实体、程序、责任等若干制度阙如的问题。第三,在宪法文化上,我国尚未在全社会层面形成了解宪法、尊重宪法、践行宪法的宪法文化,较之制度构建,文化理念的确立和深入人心无疑是一个更为艰难而漫长的过程,但却必不可少甚至具有关键性的主观建构价值。

令人欣喜的是,《决定》对于宪法实施的诸难题给予了较为全面的观照,这为通过宪法实施最终促进民族法制的发展提供了宝贵的政策指引。如,关于实施理念的问题,《决定》直接将“增强全民法治观念,推进法治社会建设”作为一级标题加以阐述,强调通过法制宣传教育来“弘扬社会主义法治精神,建设社会主义法治文化,增强全社会厉行法治的积极性和主动性,形成守法光荣、违法可耻的社会氛围,使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者”。又如,关于实施制度的问题,《决定》同样重视有加:针对相关主体建设的滞后性,《决定》将全国人大常委会“监督和解释宪法”的主体地位的再次予以明确和强调;针对实施程序的粗疏性,《决定》提出“制度化、规范化、程序化是社会主义民主政治的根本保障”,并进而从立法、释法、行政、司法四个方面对程序问题给予全方位的观照;针对责任制度的悬置性,《决定》从立法、执法、司法、领导等诸多方面予以阐释,虽未明确宪法责任的追究机制,但却也为该机制的进一步探索奠定了具体化的制度基础。再如,关于实施文化的问题,《决定》以“弘扬中华优秀传统文化,增强法治的道德底蕴,强化规则意识”为纲,一方面“强化道德对法治文化的支撑作用”,另一方面强调“汲取中华法律文化精华”,多管齐下地突出文化对宪法理念的塑成作用,必将为同社会主义建设事业具有极大契合性的宪法文化的构建产生强大的推动作用。

综上,我国民族法学的跨越式发展正迎来前所未有的历史契机,其也必将在社会主义法治建设伟大目标的指引下走出一条独具特色的康庄大道。