破产法论:解释与功能比较的视角
上QQ阅读APP看书,第一时间看更新

一、程序性原则

(一)当事人支配主义

破产程序作为民事程序的一种,也遵循与民事诉讼中“不告不理”类似的当事人支配主义(Dispositionsmaxime)原则。在我国《企业破产法》上,具体表现为:(1)破产程序的开始,需要债权人或债务人的申请,国家并不能主动启动程序[8];(2)在人民法院受理破产申请前,申请人可以请求撤回申请(第9条);(3)在破产程序开始后,若债权人不主动申报债权,其权利在破产程序中将不被考虑;(4)在破产程序开始后的任何时间点,若全体债权人在破产申报后至破产程序终结前一致同意终止程序,破产程序可宣告终结(第105条)。

当然,在破产程序中,作为义务承担人,债务人(包括债务人的股东及经理人)逃避责任的动力较强,因此应适当限制这些特殊主体的自由支配权。如一些国家的法律规定了公司、合伙等社团的董事、经理人在社团财产不足以清偿社团债务时的破产申请义务(德国《民法典》第42条第2款),限制其在破产申请事项上的自由选择权,以督促破产程序尽早开始。另外,鉴于破产程序属集体清偿程序,在破产程序因某一债权人的申请而开始后,该债权人便不能再依其个人的申请而使破产程序终止或终结。同时,即使个别债权人对破产程序缺少利益或“不感兴趣”(如其债权有足额担保),其也不能阻止破产程序的开始。

(二)职权主义原则

法院在破产程序中有至关重要的作用,是破产程序运转的“中枢”。对破产管理人的指定,对破产管理人的监督,对债权人大会的监督,对重整计划的强制批准等,都是其职权的重要体现。在我国破产法发展的初期,破产操作规程尚不完善,破产管理人等专业人士(或中介机构)业务水平尚不高,由法院适当引导,依其职权保障程序的顺利进行,是非常必要的。

[案例] 在“夏新电子股份有限公司重整案”中,申请时,债权人火炬集团有限公司只能证明夏新电子不能清偿对其负有的到期债务,而无法提供关于债务人财务信息的资料,以证明其“资产不足以清偿全部债务”。法院在收到申请后,又调取了债务人申请日前一年的年报等资料,作出了对债务人开始重整程序的判断。[9]同样,在该案中,为充分保护债权人的利益,法院要求破产管理人在债权人委员会成立前,若实施《破产法》第26条所规定的行为,须以书面请示函件的方式,提请法院审核。

除破产程序的开展外,对于破产中的派生诉讼程序,法院依职权加以影响,有时候也是必要的。在我国现阶段,破产管理人存在工作惰性,常常怠于起诉或者消极应诉,当事人之间信息不对称、诉讼攻防能力明显失衡等因素,是适度强化职权主义审判方式的依据。[10]

[引申] 在现行的破产法制度下,管理人的报酬由法院根据债务人最终清偿的财产价值总额按照一定比例(超额累退,上限为12%,见本书后文详述)加以确定,这就使管理人在履行其职责时难免掺杂对相关行为之成本收益的考量。由于诉讼案件一般需要管理人付出较多的人力、物力,而诉讼案件所带来的最终财产收益相对较少,尤其在已清偿的破产财产价值总额过亿的情况下,管理人每多追回1000万元的财产,只能相应地获取区区数万的报酬,这常导致管理人对相关诉讼案件的工作惰性。此外,相关违法行为的隐蔽性和此等寻租行为可能带来的巨大利益,也会引发破产衍生诉讼中管理人与对方当事人恶意串通等问题(如放弃债权而牟利)。[11]

与破产程序不同,在派生诉讼中,争议的主体是(由破产管理人所代表的)债务人与第三人(该第三人可能是债务人的债权人,也可能是债务人的债务人),审理的机关是同时审理破产案件的法院。其中,法院既是派生诉讼案件的裁判者,又是破产管理事务的监管者,因此必须妥当把握依职权介入的尺度,避免对其立场的中立性造成不利影响。[12]

(三)形式审查原则

形式审查原则源于法院审判与执行的职能区分。审判程序的目标,在于“确定”私权,而执行程序的目标,则在于“实现”私权,而非审查实质上是否正当。[13]破产程序在性质上属于后者,是一种实现权利的程序,更强调形式审查。

例如,确定债权时,若债务人、债权人对债权表记载的债权无异议,法院便不应进行实质审查。有关债权将由人民法院裁定确认。而此种确认一经作出,便具有如同生效判决的效果,对破产管理人及全体债权人均有效,当事人已不能寻求常规的司法救济,尽管此种确认可能在实体上未必正确。[14]

当然,若涉及权利的确定,除依据自治方式解决的情形外(《企业破产法》第58条第2款),原则上仍应求助于审判程序(第58条第3款)。

(四)审判监督原则

和其他民事诉讼程序一样,对破产案件的审判,也需要进行相应的监督,以确保对司法权力(die rechtsprechende Gewalt)的必要限制,保证当事人的权利在公正、公平的框架下实现。

在比较法上,美国破产法院的绝大多数判决、决定或裁定(judgement, order or decree)都可以被提起上诉。[15]可以处理破产上诉的机构主要有两类:地区法院(District Court)和破产上诉庭(Bankruptcy Appellate Panel)。后者是专门审理破产上诉案件的机构,与地区法院的级别相当,但更具专业性。在德国,破产程序中的审判监督,主要使用抗告制度(Beschwerde)。[16]制定该制度的基本目的是保障诉讼当事人的法定听审权,使其对诉讼上“不太重要的裁判”也拥有声明不服的权利。抗告可分为即时抗告(第567条至第572条)和法律抗告(第574条至第577条),前者与破产程序的审判监督密切相关。

德国《破产法》第6条明文规定了可以提起即时抗告的情形。该法条第1款:破产法院的裁决,在法律有明文规定时,可提出即时抗告。第2款:即时抗告的期限始于有关裁决公布之日,若有关裁决未予公布,始于其送达日。第3款:对抗告的裁判自其具备法律效力之日起生效。受理抗告的法院也可以裁判其立即生效。即时抗告限定在裁定或命令向当事人送达之日起两周内或(在特殊情况下)在法庭宣告判决之后提出。处理即时抗告的权限专属于上级法院,作出裁定或命令的法院没有重新考虑的权限。

尽管如此,需要注意的是:从理论上看,德国的诉讼法还是建立在对法官裁判信任的基础上的,并没有把法官完全置于被监督者的地位。[17]

[比较] 在德国《破产法》上,当事人可以对破产程序中的下列裁定或决定申请即时抗告:(1)对债务人采取强制保全措施的裁定或决定(第21条第1款第2句);(2)关于破产程序开始的裁定和因破产财产不足以清偿债务而不开始破产程序的裁定(第34条);(3)拒绝认可由债权人会议选举的破产管理人的决定(第57条)(申请人:债权人);(4)在认为管理人未履行职责时要求破产管理人支付罚款(Zwangsgeld)的决定(25000欧元以下)(第58条第2款、第3款);(5)关于破产管理人报酬的裁定(第64条第3款)(债权人可以申请);(6)拒绝债权人要求撤换破产管理人申请的裁定(第59条第2款)(申请人:债权人);(7)解除债权人委员会成员职务的决定(第70条);(8)拒绝关于召开债权人大会的申请(第75条第3款);(9)撤销债权人大会决议或拒绝关于撤销债权人大会决议的申请(第78条第2款);(10)对债务人采取强制措施的决定(第98条第3款第3句);(11)对债务人实行邮件管制(Postsperre)的裁定(第99条第3款);(12)对破产财产分配清单的异议与更改(第194条第2款、第3款,第97条第3款)(债权人可以申请);(13)补充分配的决定(第204条);(14)在破产财产不足清偿破产费用时,在破产开始原因消除时,在债权人同意时,终止程序的裁定(第211条第3款,第216条);(15)驳回破产计划的裁定(Zurückweisung eines Insolvenzplan)(第231条第3款);(16)批准企业破产计划或者个人破产重整计划的裁定(第253条)(债权人可以申请);(17)取消债务人的自我管理的裁定(第272条第2款)。

除了明确规定可以申请即时抗告的情形外,德国《破产法》上还规定有不能上诉或抗告的相应规则:(1)法院关于设置债权人委员会的决定;(2)关于数额不确定债权的投票权的决定;(3)接受破产申请的决定(注意不是受理破产的裁定);(4)在程序过程中确定期间和期日;(5)法院在破产程序中自行进行的调查;(6)破产债权人大会和破产债权人委员会的决定等等。

我国现行的《企业破产法》规定,可以向上一级法院或原审法院寻求救济,其基本方式分别为上诉和复议。其中可以提起上诉的对象,该法仅规定了两种:不予受理的裁定(第12条第1款)和驳回破产申请的裁定(第12条第2款)。可以申请复议的对象,主要是在债权人会议无法做出决议时,法院作出的确认破产财产管理方案和破产财产变价方案的裁定。另外,在原审法院处理复议期间,有关裁定不停止执行(第66条)。

除上诉和复议外,在2006年《企业破产法》实施之前,根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(法释[2002]23号)第38条,“债权人或债务人对破产宣告裁定有异议的,可向上一级人民法院申诉”。另外,该解释第104条还规定,“最高人民法院发现各级人民法院,或者上级人民法院发现下级人民法院在破产程序中作出的裁定确有错误的,应当通知其纠正;不予纠正的,可以裁定指令下级人民法院重新作出裁定。”这一规定可以说是上级法院监督下级法院的“一般条款”或“帝王条款”,极具灵活性,在司法实践中也有较多应用。[18]当然,该条规定也有局限,主要在于其未明确规定审判监督的途径与方式,在实际操作上容易失之随意。

关于破产中审判监督的基本理论,有观点认为:“从债务清偿的角度讲,破产程序属于非诉清算程序,债权人、债务人只是在法院和管理人的监督下清理债务,不需要通过诉讼程序解决争议”。[19]这一观点值得商榷。实际上,破产所涉及的,并不是简单的债务清偿,往往也涉及实体权利上的争议,而诉讼程序是实现实体权利的步骤与保障,如果因缺乏监督导致程序性错误未获及时的纠正,很可能将对实体权利的实现产生负面影响。[20]就破产程序而言,实体权利冲突是普遍存在的,从保障当事人诉权的角度,至少应赋予当事人为实现实体权利寻求进一步司法救济的可能性。

实践中,另外一个影响较广的理论是所谓破产程序的“不可逆转性”。这也是似是而非的论断。本书认为,法院的裁判是否可逆,并不取决于程序的性质(普通程序或特殊程序),而主要取决于争议及执行的性质,如离婚的判决,虽然不是特殊程序,但一经生效,也具有不可逆的特征。相反,在破产程序中,有些裁决只涉及债务人财产变现所得的分配,并不像对债务人企业的处置(停业、拆分变现等)那样“不可逆”。就《企业破产法》而言,至少对法院以下的裁定或决定,应允许相关当事人寻求进一步的司法救济:(1)破产宣告裁定[21];(2)批准重整计划的裁定[22];(3)终止重整计划执行的裁定与终止和解协议执行的裁定[23];(4)允许债务人进行自我管理的裁定[24];(5)指定、更换破产管理人的决定[25];(6)确定或者调整管理人报酬方案的裁定。[26]