六、破产立法与公共选择

（一）立法中的公共选择

破产法中最重要的主体是债权人和债务人。两者博弈的结果，在德国与在美国完全不同。在德国，1877年的《帝国破产法》延续了罗马法、意大利商港法的债权人主义，其破产法总体上是强制执行法，只不过不是个别强制执行，而是集体强制执行（且不以法院判决为前提）。德国1999年《破产法》第1条（破产法目的）更是明确规定，破产法是为实现债权人之债权而设，言下之意，债务人的利益完全不在考虑之列。当然，在战后高度强调“社会化”的德国，某些债务人的利益也被适当地考虑了进来。如德国1999年《破产法》改变了不同债权人之间——主要是担保债权人与普通债权人之间的利益分配，对担保债权人施加了更多的限制。

相比而言，在美国，由于平民主义思潮长期占有强势地位，因此早期在债务人与债权人利益争斗的“沙场”上，似乎胜利总不属于债权人。一方面，和银行、保险公司等大债权人相比，平民总是占多数，因而民主投票的结果最终总不利于债权人。另一方面，在破产问题上，债权人集团并不是铁板一块，他们之间的利益分歧最终也削弱了他们对立法的影响。比如担保债权人就不在乎普通债权人的破产受偿率，而只关心自己的担保权能否实现。^[110]又如，和银行相比，保险公司就希望个人破产法更宽松，最好能豁免个人的保险所得（如规定该类所得不属于破产财团，进而无须用于清偿债务），以鼓励个人投保。^[111]在上述背景下，可以认为，在美国，破产长久以来都是作为社会保障体系的部分替代而存在的。^[112]

美国《破产法》能够发展到今天“债务人主义”的状态，除了债权人和债务人这两个集团外，还必须要考虑另外一个利益集团——以破产法官和破产律师为代表的法律职业群体的影响。^[113]与美国不同，对于法律的价值选择，破产管理人和破产法官在德国《破产法》制定中的影响并不是很大：一方面，德国的律师职业在整个政治体系中没有美国同行那么强大的影响力；另一方面，德国的法学传统使其立法更倚重于在价值取向上相对中立的法律学者而不是实务人士。^[114]

中国破产法中利益集团的博弈是很值得研究的。实际上，破产法的制定过程本身，以及制定过程中的许多争议，都可以通过利益集团理论来解释。例如，我国经济中最大的债权人是国有银行，最大的债务人是国有企业。虽然经过多年改革，但在相当长时间内，国有企业并没有成为真正的市场经济主体，国有银行也没有完全转变其“准国家财政”的角色。没有这两个最大的“利害关系人”的推动，是过去我国破产法迟迟未立的最重要原因。而诸如职工劳动债权与担保权在破产清算顺序中孰先孰后的问题，则可认为是反映了不同利益集团之间的博弈（劳动者群体、中华全国总工会与作为债权人的银行之间）。^[115]另外，某些利益集团如职工群体可能还没有直接在立法过程中发言的机会，但他们可以通过其对社会稳定和经济发展的一般性影响，让立法者注意到他们的利益。

在我国，利益集团对立法的影响有其特殊的表现形式。在“影响因子”中，与党和国家权力机构的关联程度，特定首长的意见，直接关乎立法结果。例如，按照在全国人大工作长达50年、长期主持法工委工作的顾昂然主任的描述，在人大主持立法的过程中，“涉及党和国家的政策，在起草审议制定过程中，各部门、地方和各方面会提出不同意见……我坚持从实际出发，贯彻党的方针政策，从全局、从人民的根本利益考虑。在组织上坚持请示报告。八届全国人大后……每部法律中的问题，我都向王汉斌汇报，请王汉斌主持开会讨论……对法中有重大争议的问题，向常委党组和中央请示报告。”^[116]

从最终的结果来看，我国2006年颁布的《企业破产法》还是基本上保护了债权人、尤其是银行等机构债权人的利益。如规定了相对苛刻的破产撤销制度（第31条），在破产重整程序中给担保权人以全面的保护（第87条第2款第1项），让担保债权人完全不受破产清算程序约束，等等。

（二）债权人自治与法院主导

从以上对历史的追溯可以看出，日耳曼破产法失败的一个重要原因在于破产法院大权独揽，如破产法院要亲自审查债权的真实性，允许当事人反复对法院裁判进行上诉等等，导致程序过于繁复，毫无效率，最终无法保护债权人的利益。后来被普鲁士1855年《破产法》和1877年《帝国破产法》所抛弃。美国法上也有类似历史。1930年以后证监会对破产重整程序的干涉就是一例。虽然这些干涉的初衷在于保护少数债权人，但实际执行常常造成整个破产程序的延缓，最终还是使债权人整体受损。美国1978年《破产法》废除原来的第10章，德国1877年《帝国破产法》削减法院的权力，扩大破产管理人的职权，1999年《破产法》允许债权人自由选择清算或重整，自由决定是否采纳破产计划等，都是吸取了这方面的教训。

有学说认为法院主导破产程序会造成效率低下，其主要理由是法官素质低，缺乏相应的技能（如认为主要受法律训练而不是经济或者其他训练的法官长于事后裁判，而不是前瞻性的决策）及充分的动力（相比而言，债权人更关心如何保护破产财产，如何通过破产程序最大限度地追回财产）。这是不能成立的。首先，正如苏力所提及的，“法官素质并不是一个天然的问题，它是整个社会变化的一个结果。法官素质作为一个问题凸现的是作为总体的中国社会的变化，凸现了中国‘法院’性质的变化，凸现了中国法院审判所需求的知识类型的变化。”^[117]随着时间的推移和社会经济的转型，其解决，终归只是时间的问题。其次，法院系统可以处理同样复杂的涉及公司法、保险法、证券法等领域的商事案件，未尝不能处理破产案件。

本书认为，法院是否应当在破产程序中起主导作用，是否应积极而全面地介入到企业破产的日常工作中，是一个司法资源分配的问题。从目前我国司法实务的反馈来看，法院适当干涉破产程序，有其必要性。如我国有学者指出，在现行破产体制下，若法院不加干涉，债权人的利益极有可能被损害。^[118]

当然，需要注意的是，虽然当下的法院干涉在结果上暂时解决了眼前的问题，但从制度层面来讲，这种体制不应长期持续。从功能及专长的角度看，法官更适合争议的裁决，而财产的管理、变现、债权人会议的组织协调等，交由其他专业人士完成，才更有助于法院集中精力完成争端的解决。从长远来看，逐步培养诚信、专业的管理人，才是治本的选择。