二、德国破产法简史
德国破产法经历了日耳曼法、继受罗马法和德国法自我发展的过程。
（一）日耳曼破产法
从中世纪到15、16世纪，德国大部分地区实行的是“执行优先，权利优先”原则：即最先通过强制执行获得债务人财产的债权人优先于其他所有普通债权人获得清偿，并没有真正意义上的破产法。[14]以下所说的日耳曼破产法（gemeines Konkursrecht）主要指17至19世纪上半叶受罗马法与意大利商港法影响，生效于德国各邦国的成文或不成文破产法，如萨克森1622年的“诉讼与法院法”、普鲁士1722年的“抵押与破产法”（Hypotheken-und Concursordnung）、汉堡1753年的“破产法”（Hamburger Neue Fallitenordnung）等。[15]根据日耳曼破产法，破产可由债务人、债权人申请或由法院依职权启动。首先是根据“扣押令”（decretum de aperiundo）对债务人财产采取保全措施——“全面扣押”（Generalarrest）。接下来，将根据实际需要，进行准备、清算、优先权和分配四个程序。
1．准备程序
在准备程序（präparatorisches Verfahren）阶段，法院的主要工作是：（1）根据职权审查破产程序开始的条件（如债务人是否资不抵债）；（2）根据需要，采取保全措施（如禁止债务人出让财产）；（3）在开始破产程序之前，决定是否给债务人一定的宽限。当时广泛应用的宽限方式是延缓履行（moratorium），即经领主、国王或债权人同意，给债务人一定的延长期，在此期间任何债权人不得向债务人主张其债权，债务人可在债权人的监督下继续经营。若给予宽限后债务人仍不能履行义务，法院可决定开始破产程序。
2．清算程序
若法院在准备程序中同意开始破产，则破产转入清算程序（Liquidationsverfahren）。在这个程序中，债权人通常被要求在一定期限内申报债权及其顺序，并提供有关证明。为保护债务人和其他债权人的利益，法院通常会指定一个异议人（contradiktor），主要职责是审查债权人所申报的债权，对某些债权人的请求提出异议。异议提出后，同一破产法院通过另外独立的程序对是否允许有关债权人参与破产分配进行裁决。该裁决没有终局效力，当事人对该裁决不服的，可以继续上诉。在确定了债权数额后，债权人选举破产管理人（curator bonorum），经法院确认后，该管理人即获得对有关破产财产进行管理和变现的权力。破产管理人受法院监督，一切重要的管理行为都要经过法院的批准。[16]某些时候，法院也可以自行指定破产管理人。若债务人财产数量大，法院可以指定多个管理人，若债务人财产很少，法院也可以不指定管理人而自我管理。
3．优先权程序
优先权程序（Prioritätsverfahren）用来确认各种不同债权的先后顺序。日耳曼破产法中的债权主要有五级。第一级是优先债权，包括税收债权、（若债务人死亡）债务人下葬的费用、债务人死前所支出的医疗费用等。[17]第二级是有特权的担保权，第三级是普通担保权，第四级是有特权的债权，第五级是普通债权。[18]债权人属于第几级，要根据日耳曼实体法来确定。通常法院在清算程序结束后，要根据当事人的申报和有关实体法的规定来确定一个清偿草案，即所谓“临时的优先权判决”（vorläufiges Prioritätsurteil）。其他债权人对此有异议的，可以提起诉讼，在诉讼中，异议人为原告，异议人认为自己应当与其具有同样受偿顺序的所有债权人为被告，那些认为自己的顺序会受到该诉讼影响的人，可以参加这个诉讼。实践中，通过诉讼确定某一个债权的顺序后，其他债权人还可以对新顺序提出异议并提起诉讼，加之日耳曼实体法尤其是物权法非常复杂，因此优先权程序中诉讼频生，耗时费力。
4．分配程序
优先权程序之后，是分配程序（Distributionsverfahren）。破产财产在这个程序中进行分配，不过别除权的实现要与其他破产债权分开，通过在破产财产之外单独建立一个特殊财团（Sondermasse）来完成。
总结来看，日耳曼破产法主要有以下几个特点：第一，法院在整个过程中起主导作用，甚至破产财产的管理，都由法院负责；第二，破产案件的审理是“全面审”，不仅处理破产法争议，还处理实体法问题；第三，破产程序冗长繁复。一方面，债权人可以在清算和优先权程序中反复提出异议和诉讼；另一方面，破产程序要等待诉讼结果出现后再进行下一阶段。
（二）帝国破产法
鉴于日耳曼破产法的先天缺陷[19]，从历史发展上看，其对德国1877年的《帝国破产法》（Konkursordnung，以下缩写为KO）影响很小。对该法在内容上起实质性影响的主要是1855年普鲁士《破产法》。普鲁士《破产法》很大程度上借鉴了具有罗马法[20]、意大利商港法背景的法国《破产法》。[21]
法国《破产法》源起于中世纪和意大利商港并立的里昂、巴黎等城市的破产法。这些商业城市到16世纪末期，逐渐废除了“时间在先，债权在先”的原则，确立了在债务人资不抵债（déconfiture）时各债权人平等受偿的原则。到17、18世纪，破产法以国王法令（ordonnance）的形式得到了进一步发展。典型的如1673年路德维希十四颁布的破产法令。这一时期的法国《破产法》强调债权人自治，有相对完善的撤销权规则，优先权和抵押权等别除权不被纳入破产程序，也允许强制和解，不过需要经过全部债权人3/4以上的同意。
1807年制定的法国《商法典》是法国破产法史上最重要的里程碑。该法对商人破产作了详细的规定。非商人的破产主要规定在法国《民事诉讼法典》中——在债务人资不抵债时，个别的强制执行程序即转化为破产程序。当时法国《商法典》中所规定的破产原因包括不能履行到期债务（faillite）和严重资不抵债（banqueroute），对于后者，债务人通常要承担刑事责任。法国《破产法》同样采取债权人主导的结构，债权人可以通过提名临时和正式的破产管理人（最终任命权在法院）来贯彻和维护其利益。在不能履行到期债务时，破产程序可因债权人、债务人依申请或法院依职权而启动。优先权人、抵押权人和质押权人不受破产程序的限制。债权的确认取决于其他债权人的异议，若其他债权人到期未提出异议，债权即为确认，若有人提出异议，则有关争议由普通商事法院裁决。在确认了积极和消极财产后，经全部债权人的3/4以及全体债权人的绝对多数同意，可以进行和解，该和解需经过法院的确认。和解不成，则进行清算和破产财产分配，分配可以分期进行（不必等到全部破产财产都收回）。当代法国《破产法》在法国《商法典》之外还包括“1984年3月1日的第84—148法”“1985年1月25日第85—98法”和“1985年1月25日第85—999法”以及“1994年6月10日第94—475法”等法律，特点都是高度强调对就业和职工的保护。
从19世纪开始，普鲁士逐渐成为德国诸邦中最强的一个邦，它长期坚持的政治理想就是将德国诸邦团结在自己的领导下，抗衡南部的奥地利，直到最后将奥地利统一到未来的德国联邦中来。因此，在制定法律时，普鲁士一直很“下工夫”，希望自己的州法未来能成为德国联邦的法律。这在当年起草《一般商法典》（ADHGB）时就有明显体现。[22]
到19世纪中期，在普鲁士制定其《破产法》时，有日耳曼法和法国法两种模式供选择。普鲁士最终选择了法国法作为其《破产法》的蓝本，主要有以下几个原因：第一，普鲁士立法主持者发现，相比日耳曼法而言，法国法更好地继承了罗马法传统，能修正日耳曼法中诸多不合理的制度；第二，拿破仑对德国部分地区的长期统治让德国立法者尤其是实务人士（法官）对法国破产制度相对熟悉；第三，也是最重要的原因，是利益集团的影响。对此，后世学者指出，和其他很多法典不同，普鲁士《破产法》是典型的由专业人士起草的法律，其中政治角力的因素不显著。[23]因为不直接涉及政治角力，在少数专业人士起草法律时，对其内容有重要利益的人（在这里是商人或商会等）可以更直接地发挥自己的影响力。总体而言，普鲁士《破产法》在很大程度上是由商人和新兴资产阶级参与制定的，该法体现了普鲁士自身经济改革与经济思想的转变。[24]和后来具有一定社会化考量的德国《民法典》相比，这部法律具有明显的自由经济属性。债权人主义在普鲁士《破产法》中得到了充分的贯彻，对债务人有利的和解（重整）制度甚至被排除在破产法之外[25]，以至于该法被批评是“一个‘曼彻斯特思想’的产物，是为大商人（利益）制定的法律”。[26]
和原日耳曼破产法相比，普鲁士1855年《破产法》有三项重要进步：其一是首创了在破产财产不足以清偿破产费用时不开始破产程序的制度；其二是引入了破产管理人制度，从而大大减轻了法院的压力；其三是减少了破产优先权的数量和种类，降低了程序的复杂性。[27]另外，破产法不再强调其强制执行民事权利/责任的属性，而转而强调破产是经济或商事问题，是交易过程中的“干扰”（Verkehrsstörung）或经济上的“不幸”（ökonomische Unglücks），和单纯的民事权利的实现还有所不同。[28]
普鲁士《破产法》制定不久，就开始转向联邦破产法的制定。早在1856—1861年起草《一般商法典》时，普鲁士就希望能够将其1855年《破产法》纳入进去。但由于该法典的起草是在完全公开的形式下进行的，法典的起草成了政治、外交的角力场，加上普鲁士坚持“要么（采用）普鲁士法，要么就不制定破产法”，拒绝在内容上作出让步，后来的一般商法典只规定了破产冲突法规则，用以处理各邦之间的破产冲突法问题，而没有制定实体法规则。[29]
《帝国破产法》制定工程的正式启动，是在1869年。1870年，联邦参议院作出决议，要求联邦总理主持破产法立法工作。联邦总理则转而要求普鲁士司法部负责起草破产法。[30]三年后（1873年），普鲁士司法部长Leonhardt向联邦总理府提交了破产法草案。1874年，该草案被提交到联邦参议院，联邦参议院组织成立了专家委员会进行审议，这次吸取了一般商法典失败的教训，采取了不公开审议的方式。普鲁士也应用其对联邦机构的影响，使专家委员会中支持普鲁士的成员占据了多数。1877年联邦破产法的制定，斗争的焦点主要体现为联邦诸州之间立法主导权的冲突与妥协。普鲁士从一开始就控制了立法的主导权，此后谨慎小心，防备其他州“插手”。这使得普鲁士最终成功地贯彻了自己的破产法主张，在其1855年破产法的基础上制定了1877年的《帝国破产法》。该法通行适用了100多年，直到1999年才被新破产法所替代。
（三）1999年破产法
破产是一种经济现象，与经济波动密切相关。通常在经济由荣转衰，尤其是骤然跌入低谷并持续时间较长时，破产率便会上升。破产法的修改，往往也是在这种前提下进行的。例如第一次世界大战后德国经济的萧条是1927年和1935年制定《和解法》的主要原因。
德国破产法真正遇到挑战，是在第二次世界大战之后。在20世纪70年代石油危机之后，德国有大量企业破产，在这个过程中，《帝国破产法》与实际需要相去甚远。根据对1985年至1990年这段时间的统计，有大约75%的企业因破产财产不足以支付破产费用而根本不能开始破产程序，另有近10%在开始后因破产财产不足而提前中止破产程序。当时平均的破产偿债比例是3%到5%，和解和重组率更是只有1%。[31]总之，破产法保护债权人、保护职工和重整企业等功能几乎完全不能发挥作用。
1978年，德国司法部组织成立了由经济学家、破产法专家和来自工会以及雇主协会代表组成的破产法改革委员会。该委员会受命对未来的立法，尤其是针对经历了1973年石油危机之后德国破产法所面临的危机提出合适的建议。1985年和1986年，委员会分别提交了两份研究报告[32]，提出了应对“破产法的破产”（Konkurs des Konkurses[33]）的对策：第一，《帝国破产法》与《和解法》的分立，导致破产和解率低，建议制定同时包括破产清算与破产重整的统一破产法。第二，确立以保护企业本身，而不是以保护企业股东或企业所有者为中心的破产重整制度。提出了“转让性重整”（übertragende Sanierung）的理念，允许将企业整体出售来偿还债务。在破产重整（破产计划）程序上强调债权人自治，废除原《和解法》对和解条件的限制。[34]第三，鉴于原来《帝国破产法》所确定的平等受偿原则被让与担保等新型担保制度所破坏——企业破产时，通常90%的财产上附有担保权[35]——建议对担保权以及破产优先权进行限制，以加强对普通破产债权人的保护，如建议动产担保标的变现所得的25%应归入破产财产。第四，强化破产撤销制度。第五，废除一些过度保护职工，妨碍破产重整的劳动法制度（如德国《民法典》第613a条等）。[36]
这两份研究报告一出，立即遭到不同利益集团的批评：（1）作为传统的债权人集团，银行等金融机构批评报告中限制担保权（尤其是动产担保）的措施，认为会损害贷款人的信心，最终损害债务人（企业）的利益。[37]（2）站在普通债权人，尤其是劳动者一边的利益集团[工会、强调劳动者保护的党派如社民党（SPD）]则认为新破产法对担保债权人的限制还不够，某些社民党的议员甚至在联邦众议院提案建议政府成立专门的企业重整机构对企业重整进行管理。[38]（3）关于破产法的价值选择，很多学者持保守的自由主义态度，倾向于维护债权人的利益。如多恩朵夫（Dorndorf）提出，对担保权进行限制是必要的，但应当允许超额担保（尤其是让与担保中的超额担保），以便债权人在放贷时通过要求超额担保来维护其利益。[39]杜卡契克（Drukarczyk）等研究公司金融和企业破产的经济学家指出，限制担保债权可能会使有关利益在担保债权人和普通债权人之间被重新分配（Umverteilung），从而不符合市场经济的基本原则。[40]（4）破产管理人集团则认为报告中几乎每个建议都有重大缺失，尤其批评草案剥夺了债权人自治权和限制了破产管理人的职权，而赋予法院过大的权力。[41]
在综合了有关各方对破产委员会报告的意见后，1988年，德国联邦司法部公布了“破产法讨论草案”（Diskussionsentwurf）。在内容上，草案很大程度上采纳了破产法委员会出具的两份报告的建议，并指出，此次破产法修改的主旨是“遵循市场规律”（Marktkonformität）和“减少规制”（Deregulierung）。该草案虽然招致了一些反对和不满，比如联邦劳动与社会保障部部长Blüm认为草案对担保权人的“牺牲”还不够，但基本上获得了普遍接受。破产法学者如乌伦布鲁克（Uhlenbruck）认为草案很好地整合了破产清算与重整制度[42]，Stürner认为破产法的重整制度尤其是转让性重整（übertragende Sanierung）适应了实际的需要。[43]
在这些讨论的基础上，德国联邦司法部于1989年11月公布了部门草案（Referentenentwurf）。该草案考虑了联邦劳动和社会保障部的意见，增加了若干保护劳动者的条款。1990年9月1日，提出了《破产法施行法草案》，对受破产法修改影响的其他法律的修改作了规定。1992年3月，联邦政府提出了政府草案（Regierungsentwuf）；同年11月，提出了破产法施行法的政府草案。政府草案在内容上又对部门草案作了一些调整，如把原来规定为别除权的简单所有权保留又重新规定为取回权，又如规定担保物变现时发生的增值税由担保权人负担等等。
1992年9月，政府草案被提交到联邦众议院。当时的众议院司法委员会开始了“自1965年修改证券法以来范围最广、最富有挑战性的审查工作”，分别听取联邦司法部、各州司法部、破产法专家的意见，并派委员会成员亲赴美国了解美国《破产法》的情况等（这在法律体系自成一统的德国并不多见）。联邦众议院对政府草案的修改主要有：第一，简化了破产（重整）计划（Insolvenzplan）规则。原来的草案规定破产计划可以由债务人、债权人和破产管理人提出，众议院司法委员认为，这样会造成破产计划“扯皮”：各方各自提出自己的破产计划，最终会导致破产计划程序的拖延和失败，现在只有破产管理人和债务人可以提出破产计划。这项改动具有一定的合理性，当然很大程度上也是破产法官以及破产管理人反复游说的结果。尤其是后者担心自己的职权和影响力受破产计划制度的削弱。第二，在银行等金融机构的游说下，适当下调了担保权人应向破产财团缴纳的破产变现费用的比例（从原来的25%降低到9%）。第三，修改了有关的破产劳动法规则，如规定破产管理人可以不受劳动合同解除保护条款的限制，在破产开始三个月后解除劳动合同。第四，进一步简化一般破产程序，如规定债权申报由破产管理人负责，而不是由法院负责。
1994年10月，德国《破产法》被正式通过，并于1999年1月1日起生效至今。其后，又着眼于加强重整程序的应用及个人破产制度的完善等，进行过一些小幅修改。