第一节 劳动合同概述
一、劳动合同的定义和相关立法
我国《劳动法》第16条第1款规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”第2款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”这就是说劳动合同是确立劳动关系的法律依据。用人单位与劳动者之间建立劳动关系，必须订立劳动合同。劳动合同一经订立，就成为规范双方当事人劳动权利和义务的法律依据。
从劳动关系双方当事人是否签订了书面劳动合同，可以将劳动合同在形式上分为口头劳动合同和书面劳动合同，在内容上则可分为事实劳动关系和法定劳动关系。前者是由劳动关系双方当事人以口头形式约定而产生的劳动事实，适用于短期劳动及以双方的互信为基础的劳动关系。在事实劳动关系中，还应当包括双方虽然签订有劳动合同，但该劳动合同因法定或者其他原因归于无效的情况。由于在事实劳动关系中双方的权利义务难于准确认定，而且劳动关系的终止或者解除具有相对的随意性，因而在现代社会不被提倡。
从劳动者就业方式的多样化，可以划分出多种形式的劳动合同，并由此决定了其他形式劳动合同的特定内容。长期以来，人们只习惯于所谓的正规形式的就业，劳动合同因而也只与在正规单位工作，具有正规形式工作的就业形式相联系。随着市场经济的健全和完善，在正规形式就业之外的其他就业形式日显重要。这些就业在劳动时间、收入报酬、工作场地、保险福利、劳动关系等方面不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的、传统的主流就业方式，是不同于传统的标准全日制就业形式的灵活多样的就业形式。
灵活就业主要分为如下三种类型：
（1）在生产的组织和管理方面达不到一般企业标准的用工和就业形式，主要是指小型企业、微型企业和家庭作坊式的就业者，以及虽为大中型企业雇佣，但在劳动条件、工资和保险福利待遇以及就业稳定性方面有别于正式职工的各种灵活就业人员，包括季节工、承包工、小时工等。
（2）由科技和新兴产业的发展，以及现代企业组织和管理方式的进一步变革引起的就业方式的变革而产生的灵活多样的就业形式，如目前发达国家广泛流行的非全日制就业、阶段性就业、远程就业和居家就业等。
（3）独立于单位就业之外的形式，包括：自雇型就业，如个体经营和合伙经营；自主就业的作家、律师和自由撰稿人等；临时就业，如小时工、街头小贩和其他类型的打零工者等。
灵活就业者可以同时与不同的用人单位或雇主建立劳动关系，但工作时间要相应错开，与各用人单位或雇主之间的权利义务要清晰。在这一点上，它依然符合劳动者在同一时间只能与一个用人单位签订劳动合同，建立劳动关系的规范，只不过这里的“同一时间”更为灵活而已。
【典型案例】
加工承揽中的事实劳动关系[40]
【背景材料】
积极推进和完善劳动合同制[41]
1949年11月中华全国总工会《关于劳资关系暂行办法》规定：“私营企业与被雇佣工人职员学徒及勤杂人员之间的关系未属本办法规定者，得由劳资双方协议，签订集体或劳动契约规定之。”1951年5月劳动部发布的《关于各地招聘职工的暂行规定》规定：“招聘职工时雇佣与被雇佣者双方应直接订立劳动契约，须将工资、待遇、工时、试用期以及招往远地者来往路费、安家费等加以规定，并向当地劳动行政机关备案。”1954年5月劳动部《关于建筑工程单位赴外地招用建筑工人订立劳动合同办法》规定：“建筑工程单位至外地招用临时工，不论招用期限长短，均应由招工单位（简称甲方）与工人或工人代表（简称乙方）按照工程所在地区劳动行政部门招工的规定签订劳动合同，并应严格遵守。”1956年初，劳动部会同全国总工会起草了《中华人民共和国劳动合同条例（草案）》，1957年更名为《企业、事业、机关录用人员时签订劳动合同的暂行规定（草稿）》，规定：“企业、事业、机关在录用新工人、新职员、新学徒、季节工、临时工以及其他单位调入或借调工人时，都必须签订劳动合同。”此外，还对劳动合同的内容、订立程序与解除合同的理由等作了规定。这个草稿曾发送各地讨论，但未正式公布施行。
从1980年开始，一些地方开始试行劳动合同制。1983年2月劳动人事部发出《关于积极试行劳动合同制的通知》，提出今后无论全民所有制单位还是县、区以上集体所有制单位，在招收普通工种或技术工种的工人的时候，用工单位与被招用人员都要订立具有法律效力的劳动合同形式，规定双方当事人的权利与义务。1986年7月12日国务院发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，规定从1986年10月1日该规定施行起，企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人，除国家另有特别规定者外，统一实行劳动合同制；国家机关、事业单位和社会团体在常年性岗位上招用的工人，应当比照该规定执行；同时规定了劳动合同制工人的招收录用，在职、待业、退休期间的待遇，以及劳动合同的订立、变更、终止和解除等方面的法律制度。
随着中国劳动用工制度的发展，制定专门的劳动合同法的时机已经成熟。2005年11月，国务院常务会议审议了《中华人民共和国劳动合同法（草案）》并提请全国人民代表大会常务委员会审议。2005年12月24日，第十届全国人大常委会第十九次会议对《劳动合同法（草案）》进行初次审议。2006年3月20日，草案全文向社会公开征求意见。在一个月的时间里，共收到各界意见191849件。2006年12月24日，《劳动合同法（草案）》新的修改稿再次被提请第十届全国人大常委会第二十五次会议审议。全国人大法律委员会对全国人大常委会委员的审议意见和社会各界的意见作出全面回应，对试用期期限、经济性裁员、无固定期限合同的签订和解除等作了多处修改。
2007年6月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过了《劳动合同法》，自2008年1月1日起施行。2012年7月6日，针对《劳动合同法》实施中出现的问题，第十一届全国人大常委会第二十七次会议审议了《劳动合同法修正案（草案）》，并在中国人大网公布，向社会公开征集意见。到征集截止期2012年8月5日，共收到意见557243件，创下了历史之最。
【背景材料】
制定《劳动合同法》的原因[42]
二、劳动合同的法律特征
1.劳动合同的主体由特定的用人单位和劳动者双方构成
劳动合同的当事人必须一方是企业、事业、机关、社会团体或私营业雇主，另一方是劳动者本人。两个单位之间有关劳务输出输入的协议不是劳动合同。
劳动合同是为劳动力使用而订立的合同，所以合同当事人一方必须是劳动力的拥有者，也就是其本身必须具有劳动力。这便决定了劳动合同当事人一方必须是作为自然人而存在的劳动者。拥有劳动力的劳动者的存在是劳动关系得以建立、劳动合同得以订立并得到履行的前提条件。同样，对劳动力的使用具有需求的用人单位作为相对方的存在也是必不可少的，因为劳动力的使用是劳动力为他人使用，或者说劳动者是为他人劳动。劳动者为自己所实施的劳动不是劳动合同意义上的劳动；一个劳动者也不是为另一个劳动者提供劳动，除非另一个劳动者是以雇主的身份出现，而此时他已不是一个劳动者了。
2.劳动合同的标的是劳动者的劳动行为
劳动合同订立后，劳动者一方必须加入到用人单位的生产和工作中去，成为该单位的一名职工，对内享受本单位职工的权利，承担本单位职工的义务，即劳动者有获得报酬的权利，有获得社会保险和生活福利的权利，相应地有完成其劳动行为的义务；用人单位有权依照劳动合同的规定组织管理劳动者，使其完成约定的劳动行为，有义务支付劳动者的劳动报酬、为职工参加社会保险和提供生活福利。
以劳动行为作为劳动合同标的要求劳动者按照用人单位的指示提供劳动，劳动者提供劳动本身便是劳动合同的目的。因此，劳动合同是必须以特定的劳动者来履行的合同，而且劳动者向用人单位提供劳动的行为具有持续性。劳动行为的持续性决定了劳动合同期限的重要意义，也决定了持续期长短对于当事人双方权利义务的影响，即劳动合同期限越长，意味着劳动者对用人单位付出的劳动越多，劳动者享受的权利也就越多，用人单位对劳动者承担的义务也越来越多。
3.劳动合同一般有试用期限的规定
劳动过程是劳动力与生产资料两大要素组合的过程，也是劳动者智力与体力发挥的过程。劳动合同的试用期正是劳动者与生产资料组合的考察期，目的是使这两大要素实现最佳组合，取得最佳劳动效果。
劳动合同的试用期也被称为“试用劳动关系”，并被界定为“为一完整真正的劳动关系，但由于双方当事人同意试用，故其关系较易解除”。[45]从而形成了劳动合同中的一种特有现象，即合同有效期已经开始，合同也已经履行，但在一个特定的期限内双方当事人都可以相对自由地解除劳动合同，终止劳动关系。而且在此期间内，双方解除或者终止劳动关系的行为都无须承担在劳动合同有效期内的其他时间应当承担的某些责任。
4.劳动合同的内容涉及劳动者完成再生产的过程
劳动力有自然老化的过程，劳动力还有本身再生产的特征。劳动合同订立时不仅要规定用人单位与劳动者本人的权利义务关系，而且还要涉及劳动者的直系亲属在一定条件下享有的物质帮助权。如果职工因年老、疾病、工伤、残废、死亡等原因，暂时或永久丧失劳动能力，中断劳动可能不能获得劳动报酬时，用人单位不仅要负担职工本人的社会保险待遇，而且要对职工所供养的直系亲属给予一定的物质帮助。
5.劳动合同的目的在于劳动过程的实现，而不是劳动成果的给付
劳动过程是一个复杂的体能与智能发挥的过程，有的劳动直接创造价值，有的劳动在间接地实现价值；有的劳动成果当时就能衡量，有的劳动成果则需要一定时间才能看到。因此，劳动合同的目的在于确立劳动关系，使劳动过程得以实现。
由劳动合同的这一目的决定，用人单位给付劳动者的劳动报酬应当是货币，而不应当发放产品。正因为劳动者从事劳动只在于完成生产过程，而不是为得到劳动后所生产的产品，所以，劳动者是以完成劳动过程来取得货币工资，以此满足本人及家庭的生活需要，而不是为了将产品拿回家自用。以产品来取代工资不仅违背了劳动合同的目的，也会损害劳动者的合法权益，因为用人单位不能在市场上销售的产品在劳动者手中更难以变现。
6.劳动合同履行中的从属性和非强制性
这种从属性首先表现在劳动者实施劳动行为时，必须让渡自己对作息时间支配的自由，服从用人单位的时间安排。其次，在工作内容上，劳动者也不得自行决定劳动的方式和内容，必须按照用人单位的要求完成其劳动过程。在劳动过程中，劳动者必须接受用人单位的指示，且劳动者接受用人单位指示的范围比加工承揽、工程承包等远为广泛和具体。这种对于指示的从属性还进而扩展至对用人单位惩戒权的遵从。当用人单位对劳动者作出处罚决定、且该决定最后并未在法律上被否决时，劳动者就必须接受和遵守。劳动合同履行中的从属性也表现在经济形态上，即劳动者创造的劳动成果并不属于劳动者，而是归用人单位所有。
7.劳动合同权利义务的延续性
劳动合同权利义务的延续性渊源于劳动者劳动力再生产的自然属性。这种延续性表现在两个方面。一是在劳动合同的有效期内，劳动者即使未向用人单位提供劳动，在一定条件下对用人单位仍有劳动报酬的请求权，用人单位仍有支付劳动报酬的义务。例如，在劳动合同有效期内的节假日、休假、特别休假和劳动者参加其他法定活动时，虽未向用人单位提供劳动，但用人单位仍需支付劳动报酬。二是在劳动合同终止或解除后，用人单位仍对劳动者负有相应的责任。而且，这种责任涉及范围相当的广泛。如在解除合同时支付经济补偿金，在劳动者的潜伏性工伤或职业病显现时承担赔偿责任。更为明显的是，用人单位为劳动者在劳动期间支付的各项社会保险费，是由劳动者在劳动合同关系消灭后，甚至是在劳动者完全解除劳动义务后享受。
8.劳动合同内容的法定性
合同的基本要义在于当事人双方的合意，这在劳动合同中也是一样的。有所不同的是，劳动合同的内容更多地具有法定性。这种法定性既表现在劳动合同内容直接由法律加以规定，双方当事人都无权变更，如劳动者的就业与退休年龄，安全与卫生的劳动条件，社会保险费的承担与分担比例等；也同时表现在劳动合同内容只能在法律标准限度内选择，双方当事人都不能突破法定标准所许可的限度，如最长的工作时间，最长的加班加点，最低的工资数额等。
劳动合同内容的法定性的另一方面是法律责任归属的法定性。由于用人单位在劳动者劳动中的主导地位，劳动风险也由其承担。当劳动者在劳动中受到来源于劳动工具、原料、生产设备的伤害时，便产生了职业伤害赔偿，用人单位承担法律规定的无过错赔偿责任。反之，劳动者在劳动中对用人单位造成的损害，负赔偿责任仅以主观上的故意状态为限，对于过失行为则须依照过失轻重和损害结果的程度减轻或免除责任。并且，即便在劳动者必须承担赔偿责任时，仍需要以其承担责任的实际能力为限，如以扣除劳动者的工资作为赔偿支付时，每月的扣除额不得超过劳动者本人当月工资的20%，若扣除后的剩余工资部分低于当地最低工资标准，则按最低工资标准支付，以保障劳动者及其家庭的基本生活不受影响。
【背景材料】
福日公司的奖惩制度[46]
【背景材料】
劳动合同主要条款释疑[47]
三、劳动合同的补充条款
在我国，试用期一直适用的是《劳动法》第21条的规定。由于该期限内解除劳动合同更加有利于用人单位，进而演化成用人单位解除劳动合同并规避支付经济补偿金的常用方式。为此《劳动合同法》对试用期进一步作了限制。
在《劳动合同法（草案）》中，是以工作岗位的技术含量为标准进行限制的，即非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。但纷繁复杂的工作岗位及其技术含量并不是一个容易确定的或者固定的标准，因而改以劳动合同期限的长短来确定试用期限，即《劳动合同法》第19条的规定，劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。该条规定对于用人单位滥用试用期、将整个劳动合同期限约定为试用期、重复约定试用期、将试用期排除于劳动合同的正常期限外、不对试用期进行事先约定，在辞退劳动者时按其所需地将其工作期间解释为试用期、在试用期限届满后仍然不同劳动者签订劳动合同等情形是具有针对性并行之有效的。但接下来的两个条文就不容乐观了。
为了解决用人单位“压低试用期工资”[57]、在工资、社会保险和社会及本单位福利等方面对同一单位甚至同一岗位的劳动者实行差别待遇的问题，我国《劳动合同法》第20条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”在适用中，“不得低于用人单位所在地的最低工资标准”是比较容易操作的，但“不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%”却有些麻烦。首先，该项规定违反了同工同酬原则，对同一岗位付出等量劳动并完成同样生产任务的劳动者规定了差别待遇。既然已经完成了同样的生产任务，用劳动为用人单位创造了同样的价值，为什么只能拿到“工资的80%”？其次，“相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资”更不具有操作性。因为“工资”的内涵与外延是不清晰的，在工资的内容上，劳动报酬的复杂构成使得何为“工资”常常见仁见智；在工资的形式上，用人单位可以根据自己的方式确定出五花八门。即便在本单位相同岗位上，何为“最低档”甚或有无“最低档”都尚存疑虑，又如何以法律规则加以规范和调整？而“劳动合同”约定显然指的是本单位相同岗位上其他人订立的、且不在试用期间的劳动合同。这就必须满足一个条件，即必须有人已经试用在先且超过试用期了。那么，对于一个新开的工厂，当全体员工都同在试用期内又将如何衡量如何比较呢？
为了解决用人单位“试用期间任意解除劳动合同”的问题，我国《劳动合同法》第21条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”这一条的后一句话实际上新增了用人单位在试用期间解除劳动合同的举证责任，这或许是问题的解决之道。但其他的规定却有些矫枉过正。该条所指引的“本法第39条”是关于劳动合同履行中因劳动者主观过错致用人单位利益受损而由用人单位单方面解除劳动合同的规定，是劳动合同解除中对劳动者后果最为严厉的一种。该条将第1项“在试用期间被证明不符合录用条件的”与劳动者的其他过错行为放在一起，表明立法对于用人单位在试用期间解除劳动合同的要求较之非试用期间更为宽泛，这也符合试用期是为了考察劳动者是否能够胜任工作这一劳动法领域中特有制度的本意。
但对于“第40条第1项、第2项规定”之外情形的排除却让人有些不得要领了。“第40条”共有三项规定，是用人单位因客观原因解除劳动合同的规定，因而增加了给劳动者提前通知并支付经济补偿金的责任。“第1项、第2项”是劳动者因客观原因不能胜任工作，就试用期间的劳动者而言，这些情形本应是第39条第1项的法定内容，现在却另列于此，从而将劳动者在试用期内的这些情形视为劳动者在非试用期内的情形，其法律效果是不言而喻的。第40条第3项是“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。出现这些情况，即便对于非试用期间的劳动者，用人单位都可以与之解除劳动合同，但这项规定却将试用期间的劳动者排除在外。这就产生了一个悖论：用人单位能够与任何劳动者解除劳动合同，但不能与试用期间的劳动者解除劳动合同。如果为试用期劳动者提供的解雇保护应当优于非试用期间的劳动者，那么，劳动法领域的试用期制度还有存在的必要吗？
该条对于我国《劳动合同法》第41条的排除也不例外，几乎创造了试用期员工优于较长期限的固定期限和无固定期限员工的立法先例。
有关“培训”的规定引人注目有三个方面的原因。一是用人单位对劳动者进行培训是法定义务吗？如果回答是肯定的，接受培训的劳动者就没有必要受到用人单位的约束。二是用人单位对劳动者进行培训是《劳动合同法》认可约定违约金效力的两项条件之一。三是培训条款在我国《劳动合同法》制定过程中历经了多次修改。
对于第一个问题，如果要求以经营和营利为特征和目的的用人单位来义务培训劳动者，且培训后的劳动者可能为他人所用，恐怕有些理想化；但如果要求劳动者接受培训后必须受制于该用人单位，则又有违劳动权利原理和社会利益原则，因为提高劳动者的素质既是社会发展的需求，也是社会利益的体现。2006年12月5日，在昆明召开的“中美劳动法合作项目劳动合同法研讨会”上，英国劳动法专家杰弗教授认为：这的确成为一个有争议的问题：如果一个雇主为雇员投资培训，使之有了新的技能，该雇员的技能是否应当属于雇主所有？在这方面历来存在意识形态层面的担心，即雇员提高劳动技能后对整个社会的发展有利，不应当只看到雇主的投入。所以，雇主为雇员所投入的培训费用不应当期待一个相当的回报。经过培训后的雇员用这种能力为其他雇主服务的可能性增大，可以从社会利益层面来加以解决。比如在英国，雇主可能是出于减少税赋的考虑会送员工出去进行长时间培训。所以，从公共政策的角度看，职业培训应当与中国的教育政策等联系起来看：怎样鼓励用人单位提高员工的素质——用减免税收的办法比较合适。[58]
对于第二个问题，我国《劳动合同法》第22条规定为：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”该项内容肯定了培训对劳动者的限制，这种限制通过两种方式实现：一是约定服务期，二是支付违约金。
前一方式的积极意义在于终结了用人单位随意与劳动者约定服务期的现象，进而可以在司法实践中认定此前在劳动合同中约定的服务期从此归于无效。由于将培训认定为约定服务期的前提，从而确立了无培训即无限定的法定原则。这一原则也就自然而然地解决了诸如飞行员跳槽案中航空公司以培训为由高额索赔的问题。这一方式的消极意义是将培训及其责任归于劳动者承担，由接受培训后的劳动者为培训支付代价。这一方式在适用中的麻烦在于如何认定双方当事人所约定的服务期，其一是它的有效性，其二是它的合理性。前者要解决双方对服务期的约定是否有效，可能涉及的因素包括无培训约定、假培训约定等，后者可能涉及约定的期限过长过短、约定期限长短的依据是否得当等。
后一方式的积极意义也在于终结了用人单位随意向劳动者追偿违约金的现象，进而可以纠正长期以来司法领域受民事审判规则和合同法原理限制而产生的只要有双方的约定、且看不出该类约定与法律的直接抵触便可支付用人单位诉求违约金的现象，使劳动法领域中违约金过多过滥的弊端得到有效遏制。这一方式在适用中的麻烦在于如何确定服务期与违约金之间的关系。尽管立法明确规定了违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，但仍然存在两方面的问题，其一是何为培训费？培训费包括什么内容？笔者曾经遇到过某汽车公司向其辞职员工索赔汽车驾驶培训费用，向法庭提交了经测算的3万余元费用，包括轮胎磨损费、车辆折旧费等，而学车的市场价格不过2000元。其二是培训费与服务期的比例如何计算？由于立法并未明确约定违约金与培训费之间的比例关系，又如何能够令当事人信服地裁判出“不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”？[59]
回顾培训条款在我国《劳动合同法》制定过程中的多次修改，有助于我们在适用中准确把握现行条款的立法意图。在2006年3月24日公布的《劳动合同法（草案）》中，该条表述为“用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”用人单位对于“使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训”的规定普遍难以接受，提交全国人大常委会讨论时委员们也有同感：“有些常委会委员提出，规定6个月以上脱产专业技术培训才能约定服务期，门槛太高。”[60]在2006年12月24日提交全国人大常委会审议的草案中，该条改为了“用人单位提供培训费用，对劳动者进行一个月以上脱产专业技术培训或者职业培训的，可以与劳动者约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”但在审议中，“有些意见认为，按照国家规定，用人单位必须按照本单位工资的一定比例提取培训费用，用于对劳动者的职业培训。用人单位使用法定培训费用对劳动者进行职业培训，不能作为与劳动者约定服务期的条件。有些意见认为，约定服务期的情况比较复杂，除一个月以上脱产培训外，还有半脱产或者时间不足一个月却花费高额培训费用的情况。有些意见认为，只有在用人单位专门拨出经费，为劳动者提供特定项目的专门培训的情况下，用人单位才可以与劳动者约定服务期。”[61]于是，在2007年提交的第三次审议稿中，该条又改为：“用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”经过审议：“有些常委委员提出，在实践中用人单位对特定劳动者进行专业技术培训所支付的专项培训费用是否在职工教育经费之外很难界定，建议规定只要用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，就可以与其约定服务期。”[62]于是，有了现行立法的规定。
培训条款在立法时的多次变化预示着适用中的不轻松。比如，职业培训费用在《劳动法》第68条中只有原则性规定，几乎没有适用的价值。1996年10月30日劳动部和国家经贸委联合发布的《企业职工培训规定》第21条虽然明确规定“职工培训经费按照职工工资总额的1.5%计取”，但如何计算、如何使用、如何监督、如何处罚都不是常人能够了然于胸的。在个案中，即便是法官可能也很难分清涉案的培训费用是国家规定的培训费，还是用人单位为劳动者提供的专项培训费用。再者，如果用人单位为特定的某个劳动者提供了专项培训费用，却未向本单位的其他劳动者提供国家规定的培训费用，当劳动者主张该培训费应为国家规定的培训费用时又该如何处理？
约定保守秘密条款的目的是为了保护用人单位的经济利益，防止了解或掌握用人单位商业秘密的劳动者，故意或擅自泄露用人单位的商业秘密，给用人单位造成经济损失。商业秘密包括经营秘密和技术秘密。保守秘密涉及两个阶段：在劳动关系存续期间，劳动者有绝对保密义务；在劳动关系终止后，有相对保密义务，即“竞业限制”。
我国《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”第24条规定在解除或者终止劳动合同后，竞业限制期限不得超过二年。这两条规定涵盖了劳动关系存续与终止后的两个阶段，也明确了竞业限制的期限和该期限内的经济补偿方式。这些规定有助于相关案件的审理。
但适用中的问题仍然是显而易见的。保守秘密与竞业限制虽密切相关但区别明显。两者分属特定劳动关系的不同阶段，前者属于与用人单位建立劳动关系的劳动者在劳动合同履行中约定的义务，后者则是与用人单位没有劳动关系后劳动者需要履行劳动关系存续期间约定的义务。虽然两者都表现为一种不作为，但前者只需要“保持沉默”，对劳动者的权益几无影响，后者则需要劳动者放弃熟知的工作，甚至回避熟悉的行业，对劳动者的就业和劳动报酬必然产生消极影响。于是，虽然两者都同样是劳动者为了用人单位利益而承担约定的义务，却有了“对价”上的差别：从理论上讲，一方承担另一方所要求的而非法定的义务，另一方应当为义务承担人支付相应的对价，以保持法律关系双方利益的平衡。但立法只规定了用人单位对竞业限制给予劳动者经济补偿，保守秘密则未见明示。在实践中，用人单位长期习惯于将两者作为人工成本合并考虑，即与工资发放同时支付专项保密费常常被视同给予劳动者竞业限制补偿。依照现行立法，用人单位的惯例将面临挑战（尽管劳动者因“提前贴现”得到了实惠）。
同样面临挑战的还有给予经济补偿的标准与方式。现行立法没有明确竞业限制期间经济补偿金的标准，这会给适用带来诸多麻烦。因为这一标准并不是双方容易达成一致的，尤其是当劳动者在合同订立或者存续期间更不太可能坚持自己的权利。原劳动部曾在《关于企业员工流动若干问题的通知》中规定：“向负有竞业限制义务的原员工按年度支付一定的补偿费，补偿数额不得少于该员工在企业最后一年年收入的二分之一。”德国商法也规定，雇主于竞业禁止期间，每年至少应支付受雇人离职前一年年收入之二分之一作为补偿。我国《劳动合同法（草案）》曾规定：“用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。”这项规定在标准上虽然偏高，但有规可循的法律规则依然是值得肯定的。尤其是“在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付”也比现在的“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”要来得实在（对受到限制的劳动者而言）。
我国《劳动法》第75条规定：“国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险。”这在立法上确定了补充保险的地位，但仍然是半强制性的，即用人单位在不具备实施补充养老保险条件时可以不建立补充养老保险。因而，“补充保险和福利待遇”只是劳动合同中的约定条款。
在适用中应当注意的是：补充保险和福利待遇可以依据用人单位的经济实力而建立，也可以随着其经济状况的变化而或者连续或者中断，既不应当要求用人单位起始一致，也不应当强制用人单位始终如一，甚至应当允许有差别，不仅不同的用人单位之间无统一标准，即便是同一单位中的不同劳动者也可因人、因时而异。
这些道理在理论上说出来容易，但在法律适用中却并非易事。几年前，某高级人民法院受困于一件二审案件就是例证：某知名企业在如日中天时作出决定：达到一定年龄的员工愿意提前退休的，每月除退休金外还可以从企业领取高于退休金的薪酬。有员工依此决定与企业签订协议，办理提前退休并每月领取双方约定的薪酬。但三年后该企业的效益每况愈下，即便是在岗员工的工资也达不到这类员工的薪酬。企业便决定降低这些离岗员工的薪酬，纠纷也由此而起。法院面临的问题是：如果坚持合同法原理，则企业的行为难以得到支持；如果承认企业的行为属于“补充保险和福利待遇”，则企业的行为就并非不可接受。