律师审查合同经验谈之一——影响合同审查的几项内在因素

方向东[3]

合同审查是律师（含企业法务）最基本的工作之一，不论是诉讼律师还是非诉讼律师，对合同审查都不会陌生，也会有自己的一些经验和方法。但大多数律师的经验和方法基本都是自己摸索总结的结果，因为不论是在法学院读书还是律师执业培训中，几乎都没有合同审查方面的专业培训。也正因如此，律师审查合同的水平参差不齐。另一方面，合同审查业务不像诉讼等业务那样结果立现，同时也因为缺乏客观的评价标准，大部分客户对律师合同审查水平的高低难以分辨，律师界似乎并不重视合同审查技能技术的研究，整体水平难以提升。

笔者从2004年毕业进入律师行业，至今刚好从业10年，大大小小的合同也审查了不少，有一点点自己的经验和体会。不久之前，在事务所内部培训时，我给同事们讲了合同审查的问题，事后就有同事问我是否有书面讲稿。现在我把对审查合同的经验和体会写出来，希望我的这点经验能够对同行们（尤其是刚入行的新人）有所帮助。

一、审查合同必须弄清背景和客户的目的

合同是交易的载体，只要是交易，都有其特定背景和目的。合同审查的根本目的是帮助客户实现交易目的，防范可能的交易风险。要实现这一目的，就必须了解背景和交易目的，这样才能做到有的放矢。多数情况下（尤其是日常业务合同），律师只看合同就能基本判断出合同的背景和目的。但我们也要记住，在现实社会中，客户的交易目的是不断变化的，并非可以想当然的。在背景和目的都不清楚的情况下进行合同审查，其效果和风险可想而知。毋庸讳言，现实中有很多人就是在对合同“背景和目的”不甚明了的情况下就开始审查了。发生这种状况通常有两种可能性：

其一，多数情况下，客户不主动说明交易背景和目的，不是因为故意不告知，往往是因为大部分客户是非专业人士，他们不知道律师需要了解什么样的讯息。以笔者遇到的情况为例，经常有客户打电话或发邮件说，“方律师，我有一个合同，请帮忙审查一下”，然后再无其他信息了。更有甚者，发邮件者连自己是谁都不告知，还要我去“猜”。遇到这种情况，如果律师不管三七二十一就开始埋头审查修改，不论对客户还是对律师自己，都是不负责任的表现。我的做法是：在初步阅读了合同文本后，再主动打电话或发邮件询问合同背景和交易目的，然后根据所了解的情况再作正式的审查修改。也只有这样，我才会对自己的工作感到放心。

其二，当然，也有一些时候你根本找不到客户问清楚背景和目的（主要是内部管理混乱的客户），或者是客户有意不说清楚（这种情况很少），但合同又不得不审。遇到这样的情况，只能按照通常的理解去审查。为了防范可能的风险，律师必须提醒客户，“由于我们不清楚合同背景和目的，仅是按照我们的理解、经验和通常做法对合同进行审查、修改，如果贵方有特殊要求的，请及时联系我们”。这样做既是对客户负责，也是对自己负责。

二、审查合同关键是破解“不懂业务”的难题

对于大多数律师而言，审查合同最难的不是不熟悉《合同法》等一般性法律法规，而是缺乏对相关行业、相关业务的经验。更直接地说，律师最大的困难就是律师不懂客户的业务。对那些通过生活经验就可以接触了解领域内的合同，律师审查起来应该是没有难度的，但如果合同涉及日常生活无法触及的领域，合同审查就会存在一定困难。举个简单的例子，让律师审查一个普通货物（如钢材）的买卖合同，应该没有难度。但如果审查的是成套工业设备（如屠宰生产线设备）的买卖合同，可能就没那么简单了。原因在于律师可能对“成套工业设备”相关方面（尤其是那些对交易很重要的业务“细节”）不了解。

律师对一个领域内业务的熟悉程度，通常也是衡量其在这个领域内专业程度高低的标准。我经常说，一个专业律师通常是这个行业的半个专家，比如做房地产业务，就应该熟悉房地产领域内的各种具体事务；比如涉及财务税收业务，也应该是半个财税专家。再简单点说，律师专业与否，就看律师是否能与这个领域内的专业人员进行顺畅沟通，律师问的，专业人员能够听懂；专业人员回答的，律师也能理解。

当然，人的精力和能力是有限的，律师不可能熟悉所有的业务领域，也不可能要求做全能型的律师（更何况律师专业化是现在的趋势）。比如不能要求一个房地产律师去高标准审查一个海商业务合同。同时，即使是在我们所从事的业务领域范围内，也并非一下子就能熟悉所有业务，总是存在我们不熟悉的事务。一旦遇到不熟悉的业务合同，态度就很重要，律师不能因为自己不熟悉这方面的业务，就只审查法律条款（比如法律适用、争议解决条款）应付了事。不客气地说，这种只会审查“法律条款”的毛病，在很多同行身上都有。我的态度是，这样的合同审查，基本上算是“捣糨糊”，既不能达到为客户防范风险之目的（因为根本把握不住关键风险点），自己也必然难以获得提升。

面对这样的情况，我们必须要有办法来解决“不懂业务”的难题。但在说具体方法之前，有必要谈谈如何看待合同中的“商务条款”和“法律条款”问题。不少律师有这样的错误观念，认为：只要涉及具体交易事项的条款，都属于商务条款，进而认为那是客户的事情，不是律师的事情。应该说，对于客户而言，合同就是一个整体，并不区分“商务条款”和“法律条款”。实际上，大多时候也难以区分何为“商务条款”，何为“法律条款”。举个例子，在股权转让合同中，股权转让的价格定价多少，那的确是客户的事情，但这个价格是如何构成的，以及付款的制约条件等，则律师必须要清楚。我认为，只有把握住交易的关键节点，而不是仅关注所谓的“法律条款”，律师才能够真正地为客户做好风险防范工作，也只有这样的服务才是客户所需要的。审查所谓的“法律条款”或是修改一下错别字，那基本是秘书的工作，难以体现律师的价值。

那么，律师如何才能了解那些原本不熟悉的业务问题呢？我的一个方法是：遇到不熟悉的业务事项，除了使用搜索引擎做基本了解之外，主要就是去研读这一业务所涉及的法律法规，从法律、行政法规、部门规章到地方法规、地方政府规章，甚至规范性文件都进行研读，把该领域内的法律规定了解清楚。我在审查合同时遇到不熟悉的业务问题，基本上就是通过这个方法来解决，我把这种方法称之为“读法规，审合同”，下面举个小例子：

在审查一份《建设项目地震安全性评价服务合同》时，发现虽然合同主要框架与其他技术性服务合同没有太大的差别，但我对“地震安全性评价”这一业务事项原本并不了解。为了确保合同审查的准确性，我做了一个简单的法律研究，从《防震减灾法》《地震安全性评价管理条例》《地震安全性评价资质管理办法》《地震安全性评价收费管理办法》到《××省防震减灾条例》等，基本研读了一遍。通过这个学习研究过程，我对于“地震安全性评价”有了基本了解，审查合同时也就有底气。

审查合同时发现不熟悉的业务问题，通过研读法规熟悉业务，反过来再进一步审查合同，这样的方法虽然耗时较多，客户也基本不了解律师所做的努力，但这样做的效果，一方面能够保证审查合同结果不出现重大问题；另一方面也是律师提升自身业务水平的好途径。当然破解“不懂业务”的方法应该还有很多（比如研究案例），以后再撰文讨论。

三、审查合同要注意跳出现有条款的框框

客户提交给律师审查的合同，往往都是由交易对方提供的合同版本，这样的合同版本往往是有利于合同提供方的，甚至还有很多陷阱。遇到这样的情况，就要求审查律师展现出专业水平了。水平和经验不足的律师，往往只会审查现有条款内容是否合理，或者修改一下文字表达，缺乏从宏观大局角度把握合同，这样就等于落入了对方的陷阱。

遇到这种情况，我的习惯做法是，在看完合同现有条款后，并不着急立即作文字修改，而是从宏观角度把握合同的架构。笔者认为，所有的合同都是当事人所做的交易安排，这种安排既包括交易顺利时的安排，也包括交易不顺利时的安排。转换到法律上，当交易顺利时，双方各自需要做的事情就是双方的权利义务；当交易不顺利的安排，体现在合同中就是违约条款了。如果能从这个角度去审查合同，把双方各自的权利义务、违约责任进行列表对比，就容易发现合同现有条款是否存在遗漏、缺失重要或必要内容。这个审查方法，我称之为“宏观架构法”。当然，这样做的前提也是要求律师熟悉业务。

四、要深刻理解“合同只有在发生纠纷时才有用”

合同审查通常都会涉及主体合格性、内容合法性、条款实用性、表达严谨性和精确性的审查，这些都可以参考《中华全国律师协会律师办理合同审查业务操作指引》。我想说的是，合同审查人员内心必须要有一根弦：现实中大多数情况下，在合同签署之后，客户并不关注合同文本内容，甚至可以说在正常交易时，合同文本通常没人去看。只有发生纠纷了，客户才会关注，才会想到去抠合同条款、咬文嚼字。在这种意义上可以说，“合同只有在发生纠纷时才有用”。

正是因为这样，律师在审查合同时，必须要考虑在交易不顺利的情况下合同的可执行性，通常最主要的是考虑违约责任的可执行性。举例说，很多合同的违约条款往往只写“一方违约给对方造成损失的，违约方应该赔偿对方的损失”。这样的条款在发生纠纷时因为没有可执行性，毫无用处。也正是基于这个原因，要求审查合同的律师要有一定的诉讼经验，这样才能准确把握修改要点。完全没有诉讼经验的律师审查合同，通常就是套用合同模板，虽然看起来也洋洋洒洒，但难以经得起诉讼的终极检验。

五、合同修改后还要注意与客户沟通

在合同审查过程中，还经常发现这样一个现象，在我们将合同审查修改意见发给客户以后，客户往往再也没有回音，不说好，也不说不好。事后我才了解，原来很多客户都想当然认为，只要是律师审查修改过的，就没问题了。这其实是一个误解，很多合同审查修改意见往往仅是律师提出的一种方案，是否满足实际需要，往往需要跟客户一一沟通确认，有时需要往来沟通多次。为了避免发生前面的这种情况，律师在审查修改合同时，对于需要客户注意的事项都要以书面方式予以提醒注意。这样做，一方面是对客户负责，另一方面也是减少律师的执业风险。