第三节 国际私法的渊源
一般而言，法的渊源（source of law）即法的创制及其表现形式，国际私法的渊源即指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。由于国际私法调整的对象是涉外民商事关系，涉外因素决定了其渊源的特点：其一是国际私法渊源的双重性，既有表现为国际性质的法律形式，如国际条约和国际惯例，又有国内性质的法律形式，如国内立法和国内判例。其二是国际私法渊源的多样性。国际私法渊源的双重性本身已体现了国际私法渊源的多样性，不仅如此，国际私法的渊源既有制定法，又有判例法，同时还有习惯法，甚至有学者认为还应包括国际私法的理论、学说。具体来讲，国际私法的国内法渊源有国内立法和国内判例，国际法渊源有国际条约和国际惯例，此外，学者的理论、一般法律原则一定情况下也可以成为国际私法的渊源。
一、国内法渊源
国内立法是国际私法的最主要渊源之一。从国际私法国内立法的历史发展来看，除我国唐代《永徽律》中有个别规定外，各国普遍地在国内立法中规定国际私法规范从18世纪下半叶开始。[33]从目前世界各国的立法状况来看，就立法内容而言，有规定外国人民事法律地位的国内法规范、冲突规范以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范；就立法方式而言，国际私法的规范在各国国内立法中的表现形式主要有三种：
（1）散见式立法方式，即在民法典和其他法典的有关章节中，分散规定有关的国际私法规范。1804年《法国民法典》是这一形式的代表，该法典在总则、权利能力、婚姻、继承等章节中分别规定了有关的国际私法规范。[34]法国的这一立法形式在欧洲大陆和国际上有很大的影响。此后，意大利、奥地利、葡萄牙、西班牙、荷兰、希腊等国都曾采用这种立法形式。
（2）专节、专章、专编式的立法方式，即在民法或其他法典中列入专节、专章或专编，比较系统地规定国际私法规范。这种方式可以相对集中、系统地规定国际私法规范，而散见式立法方式随着国际民商事交往的不断发展已不能满足实际需要，一些国家在修订其民法典及相关法律时，开始采用专节、专章、专编的方式规定国际私法规范，以取代分散式立法方式。如1942年《意大利民法典》、1946年《希腊民法典》、1948年《埃及民法典》等，至今仍有不少国家采用这种方式，如1966年《葡萄牙民法典》第三章、1984年《秘鲁民法典》第十编、1999年《白俄罗斯民法典》第七编等。
（3）单行法或法典式的立法方式，即以单行法规或专门法典的形式，专门系统地规定国际私法规范。最早采用这种形式的是1896年的《德国民法施行法》[35]和1898年的《日本法例》[36]，此后国际私法逐步呈现法典化或单行立法趋势。20世纪以来，特别是第二次世界大战后，世界许多国家都相继制定了国际私法典或单行的法规。例如，1964年《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》、1966年《波兰国际私法》（2011年修订）、1978年《奥地利联邦国际私法法规》（2009年修订）、1987年《瑞士联邦国际私法》（2010年修订）、1995年《意大利国际私法制度改革法》等，其中1987年《瑞士联邦国际私法》被认为是当今世界上国内立法中最系统、最全面的国际私法典。从内容上看，传统国际私法单行立法中，大多只含有涉及法律适用的冲突规范，而对国际民商事管辖权以及外国判决的承认与执行问题则未予涉及，往往由国家的民事诉讼法作规定。第二次世界大战之后，尤其是20世纪60年代以来，随着国际民商事关系的不断发展，传统的国际私法单行立法已不能适应现实的要求，许多国家相继修改其国际私法立法或制定新的国际私法立法，这些立法在内容上都不同程度地反映出寻求法律适用和法院管辖权以及国际民事诉讼制度上的国际协调倾向。[37]从形式上来讲，法典的形式是国际私法立法的最高形式，具有很强的系统性和完整性，它是世界各国国际私法立法的主要趋势和方法。
我国关于国际私法的国内立法有散见式的规定方式，如1979年《中外合资经营企业法》第1条、第10条都是关于外国人的民事法律地位的规定，1986年《继承法》第36条，1987年《民用航空法》第184条、第188条、第190条，1999年《合同法》第126条就是有关涉外民事法律关系法律适用的规定；同时，也有专章、专编的规定方式，例如，《民法通则》第八章，就是专门规定涉外民事关系法律适用的规范，《民事诉讼法》第四编，是关于涉外民事诉讼程序的特别规定，1995年《票据法》第五章是关于涉外票据关系法律适用的规定，1992年《海商法》第十四章是关于涉外海商关系法律适用的规定。随着我国《涉外民事关系法律适用法》的施行，我国也有了关于国际私法的单行法律。
判例是法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。一般而言，普通法系国家为判例法国家，大陆法系国家为成文法国家。普通法系国家都将判例作为法的重要渊源之一，就国际私法而言，除个别的成文法中有国际私法规范外，大量的国际私法规范则来自于法院的判例，因此，国内判例同样是国际私法的一种重要渊源。随着国际民商事关系的不断发展，以及两大法系的不断融合，判例在大陆法系国家的司法实践中也日趋重要。在国际私法上，判例作为一种法律渊源，无论是对普通法系国家还是对大陆法系国家来说，都具有重要意义。
普通法系的判例法是法官面对社会经济生活而逐渐形成和发展起来的法律原则和体系。法官根据遵循先例原则审理案件，或者在没有先例可循的场合，面对社会新问题，通过判例创造新的原则。但是，由于法院判决浩如烟海，且随着时间的推移越积越多，形成的法律规则内容繁多，需要对判例进行整理、汇编，构成判例法，以便法官处理案件时选取作为法律依据。一般由一些著名国际私法学者或民间机构对判例进行系统的汇编和整理。如在英国，著名国际私法学者戴西（Dicey）于1896年出版的《冲突法》就系统而全面地整理出版了英国判例法中的冲突法规则，并逐条加以解释，该书经莫里斯（Morris）等人修订，到1993年已出版至第12版，它一直是英国法院处理涉外民商事案件的重要依据。
在美国，其冲突法判例的编纂工作主要是由美国法学会这样一个民间性学术团体完成的，1934年由比尔（Beal）任报告员出版了《第一次冲突法重述》（the First Re-statement on the Conflict of Law），其后，1971年由里斯（Reese）任报告员出版了《第二次冲突法重述》（the Second Restatement on the Conflict of Law），系统总结了美国法院适用的冲突规范，先后成为美国法院审理涉外民商事案件的权威性依据。
在大陆法系国家，成文法是国际私法的主要渊源，许多国家在其民法典、单行法中规定了国际私法规范，有不少国家颁布了国际私法典。但国际私法规则往往比较原则，法官在适用过程中需要对有关的条文进行解释，在此情况下所作出的判决成为国际私法的渊源；同时，任何法律都不可避免会有立法上的空白，对于法律所未涉及的问题，需要借助判例来解决。在许多大陆法系国家，判例也成为国际私法的一种渊源。20世纪中后期以来，大陆法系国家也极大地加强了法官在创造法律方面的作用，尤其是终审法院的判决所具有的事实上的权威性。法国学者巴蒂福尔认为：“实际上，法国国际私法的主要渊源至今还是最高法院及其下属法院的判例。”[38]事实上，在一些大陆法系国家，判例对于许多重要的国际私法制度在本国的确立，发挥了重要作用。[39]国际私法中的许多制度正是通过判例而确立和发展起来的。此外，德国、日本、荷兰等大陆法系国家也都非常重视司法判例的作用，并且判例逐步成为这些国家国际私法的渊源之一。瑞士除其联邦制定法外，联邦最高法院的判例也是瑞士国际私法的渊源。[40]
我国一般不承认判例具有普遍的法律拘束力，因此，判例不是我国国际私法渊源，不能成为法院处理案件的法律依据。但在国际私法领域中应重视判例的作用。目前，我国国际私法立法不完善，随着涉外民商事关系的飞速发展，需要通过判例弥补成文立法的不足，一定的条件下，承认判例在我国国际私法中的渊源地位，对完善我国国际私法立法、维护涉外民商事关系当事人的合法权益具有重要意义。例如，在我国的司法实践中，最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请求所作出的各种“答复”“批复”等，对下级人民法院审理同类案件具有指导和借鉴作用；最高人民法院审定编纂定期在《最高人民法院公报》中公布的典型案例，对人民法院的审判有重要指导作用和影响力。另外，在处理涉外民商事案件时，如果冲突规范指向适用某个判例法国家的法律，就应当承认并适用该外国判例。
二、国际法渊源
国际条约是国家之间通过协商谈判达成的确定它们之间权利义务关系的书面协议。国际条约是国际私法的主要渊源。根据条约必须信守原则，一个国家一旦参加某个条约，成为条约成员国，则在国际交往中必须遵守该条约的各项规定，忠实、善意地履行条约所承担的国际义务，国家声明保留的事项除外。
国际私法条约从不同的角度和标准可以有不同的分类：（1）从缔约国的数量可以分为双边和多边国际私法条约。双边国际私法条约如双边领事关系协定、双边经济贸易协定、司法协助协定等。就多边国际私法条约而言，涉及了国际私法的多个方面。（2）从条约的内容上来分，可以分为规定外国人民事地位规范的公约、统一冲突法公约、统一实体法公约以及统一程序法公约。规定外国人民事地位规范的公约，如1928年的《关于外国人法律地位公约》、1951年《关于难民地位的公约》等。我国已参加1951年《关于难民地位的公约》以及1967年《关于难民地位的议定书》。统一冲突法条约，解决各国冲突法之间的法律冲突问题。海牙国际私法会议签订了一系列统一冲突法条约，如《遗嘱方式法律冲突公约》《产品责任法律适用公约》《国际货物销售合同法律适用公约》等在国际上产生了较为广泛的影响。由于各国国际私法冲突规范本身是各国国内立法和司法实践的产物，各国冲突法之间不可避免地存在差异乃至冲突，这种差异和冲突增加了涉外民商事关系的不稳定性，使其更加复杂化，而且会导致当事人“挑选法院”（forum shopping），从而减低了冲突法的协调和统一功能。国际社会为寻求冲突规范的统一，实现判决结果的一致，避免当事人挑选法院，制定了许多统一冲突法公约。我国于1987年参加了海牙国际私法会议，已正式成为其成员，但目前我国尚未参加任何统一冲突法条约。统一实体法条约直接规定涉外民商事当事人的实体权利义务。例如，1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》、1969年《国际油污损害民事责任公约》等，我国已参加上述几个公约，此外，我国还参加了其他一些统一实体法条约。国际程序法公约即国际民事诉讼和国际商事仲裁程序公约，例如海牙国际私法会议1965年签订的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（简称海牙《送达公约》）、1970年《关于从国外获取民事或商事证据公约》（简称海牙《取证公约》）、1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）、2005年海牙《排他性法院选择协议公约》等。我国已先后参加了《纽约公约》《送达公约》《取证公约》。
国际私法条约是国际私法统一的重要方式，随着国际私法统一运动的兴起和不断推进，国际私法条约的数量不断增加，对于国际私法条约的制定起核心作用的是相关的国际组织。众多的国际组织包括政府间和非政府国际组织（如联合国的机构和专门组织，国际贸易法委员会、欧洲经济委员会、世界知识产权组织、海牙国际私法会议、国际统一私法学会等）致力于推进国际法律的统一化进程，制定了许多国际条约，为国际私法的协调统一作出了贡献。
自改革开放以来，我国参加的国际私法条约逐年增加。根据我国《民法通则》第142条第2款的规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”2012年修订的《民事诉讼法》第260条[41]也作了类似的规定。
国际惯例是在国际交往中，经过长期反复的实践逐步形成，具有确定的内容，为世人所共知的行为规则。作为国际私法渊源的国际惯例可以分为强制性国际惯例和任意性国际惯例。强制性国际惯例本身具有法律效力，不需要当事人选择，必须遵守。如通过长期国际实践形成的“国家及其财产豁免权”原则应属于这种国际惯例。任意性国际惯例经过当事人的选择对当事人具有约束力（当然是在各国法律承认当事人选择惯例的基础上），在国际私法中比较多的是用于解决国际商事问题的任意性国际惯例，也就是国际商事惯例。国际商事惯例是在国际商事实践中反复使用，逐渐形成的，为国际商事关系当事人所广泛知悉并惯常遵守的，用以确定其权利义务的任意性行为规范。例如，国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》《跟单信用证统一惯例》《托收统一规则》等。国际商事惯例一般是通过当事人的选择而得以适用，但也可能不经当事人选择而得到适用，这主要是通过国内立法或国际条约的规定。例如，根据《德国商法典》第346条的规定，商人的“行为和不行为的含义和效力”由商人的习惯和惯例确定；《日本商法典》第1条规定：“关于商业，本法无规定的，适用商业习惯法，无商业习惯法时，适用民法。”根据《美国统一商法典》的规定，“当事人之间的交易过程和当事人所从事之行业或贸易中的行业惯例，或当事人知道的或应该知道的行业惯例，使协议条款产生特定含义，并对协议条款起补充或限制作用。”而西班牙和伊拉克则通过国内立法赋予了《国际贸易术语解释通则》在国内法上作为实在法的地位。1964年《国际货物买卖统一法》第9条第2款规定，当事人也应受合理的人在相同情况下考虑适用于其合同或其规定的惯例约束。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第8条第3款规定，在确定一方当事人的意旨或者一个通情达理的人应有的理解时，应适当地考虑与事实有关的一切情况，包括谈判情形、当事人之间确立的任何习惯做法、惯例和当事人其后的任何行为。国际商事惯例按是否被编纂成文的标准可划分成文和不成文的国际商事惯例。成文国际商事惯例具有书面的存在形式。国际惯例也是统一各国法律的重要方式。国际组织在统一和协调国际商事惯例方面作出了贡献。特别是一些非政府组织如国际商会将全球范围内国际商事惯例的统一作为一个目标，对国际商业社会具有巨大价值。
一般认为作为国际私法渊源的国际惯例主要是指统一实体私法意义上的国际惯例。但除此之外，国际私法中的国际惯例还应包括冲突规范方面的国际惯例和程序方面的国际惯例。冲突规范方面，经过长期的实践，形成了一些各国相同的惯例和各国普遍认可的法律适用原则，如确定合同准据法的当事人意思自治原则，不动产物权依不动产所在地法原则等；在程序方面，形成了程序问题依法院地法原则等。但一些学者认为，在实践中，在冲突法和程序法领域，严格说来，尚未形成多少普遍公认的、直接肯定的国际惯例。[42]
我国《民法通则》第142条第3款就规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”
三、法理或学者的学说以及一般法律原则作为国际私法渊源的问题
根据《国际法院规约》第38条的规定，一般法律原则（the general principles of law）是国际公法的渊源之一。在国内和国际法律实践中被广泛适用，但对此概念没有统一的理解。[43]我们认为，一般法律原则应为各国国内法律体系和国际法中包含的共同原则或法律理念。它不是那些只是偶然一致的一切法律规定，而是那些以一般的法律理念为基础并适用于国际交往的法律原则。至于具体包括哪些原则，并没有统一的答案。被国际法院及其法官、一些学者和仲裁庭引用过的一般法律原则有：约定必须信守原则、诚实信用原则、人道原则、特别法优于普通法原则、善意使用和禁止滥用权利原则、判决确定力原则、违反义务产生赔偿义务原则、对不履行者不必履行原则、不可抗力免责原则、不当得利原则、败诉当事人承担诉讼费用原则等。[44]一般法律原则也应该是国际私法的渊源。在国际民商事司法及仲裁实践中也常常被采用，以调整涉外民商事关系当事人的权利义务关系，成为法院判决或仲裁庭裁决案件的依据。面对错综复杂的涉外民商事关系，一般法律原则可以对各国法律规定的遗漏和不足起补充作用。如1984年《秘鲁国际私法》允许在缺乏相应规定的冲突规则时，国际私法的原则和公认的准则可以补充适用。[45]
法理或学者的学说作为国际私法渊源的问题，目前存在一定分歧。从理论上来讲，法理或者学者的学说是学者基于立法和司法实践对法律的概念、规则和制度所作的阐释或提出的观点、理论及主张。因此，在一般意义上，法理或学者的学说是个人意见，不具有法律效力，不能成为法律的渊源。按照《国际法院规约》第38条的规定，国际法院只可以援用各国权威最高的公法学家的学说作为确定法律规则的辅助性资料。就国际私法而言，国际私法最初就是从学说发展起来的，国际私法的每一步发展无不在各种学说理论的推动下进行。权威的学说对国际私法的立法和司法实践发挥着重要指导作用。即使在现代国际私法的立法与司法实践中，特别是英美普通法系国家，按照遵循先例原则，法官具有造法功能，在审理具体案件时经常借助权威学说或理论作为判决的依据。在此意义上，国际私法学说、理论在普通法系国家构成国际私法的渊源。事实上，即使在大陆法系国家，就国际私法领域来看，司法机关在判决中引述学者的学说来论证其裁判，解释成文立法的情况也经常出现。
在我国，学说或理论一般不能作为法律的渊源，当然也不能作为国际私法的渊源。但是，国际私法学者所提出的理论或主张对我国的国际私法立法是具有影响的。