第三节　法律规避

【相关案例】

原告鲍富莱蒙（Bauffremont）王子的妃子，原为比利时人，因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍，后欲离婚与一罗马尼亚人结婚，但当时法国法律不准离婚（1884年前），她便只身移居德国并归化为德国人，随即在德国获得离婚判决，然后在柏林与罗马尼亚的比贝斯哥（Bibesco）王子结婚。鲍富莱蒙遂申请法院宣告其妻加入德国国籍及离婚、再婚均属无效。法国最高法院认为，依照法国法，离婚虽然应适用当事人的本国法，但鲍富莱蒙妃子取得德国国籍的动机，显然是为了逃避法国法律禁止离婚的规定，因而构成了法律规避，判决她在德国的离婚和再婚均属无效。至于加入德国国籍问题，法院无权受理。[70]

问：（1）法律规避如何构成？（2）法律规避的效力如何？

一、法律规避的概念

法律规避，是指涉外民商事法律关系的当事人，为了逃避本来应该适用于他们之间民商事关系的某国实体法，通过故意制造条件、改变冲突规范的连结点的方法，而适用了对他们有利的另一国实体法的逃法或脱法行为。这也是影响冲突规范效力、进而影响外国法适用的一个问题，又称为“窃法舞弊”或“法律诈欺”。法国最高法院对鲍富莱蒙婚姻案的判决便是关于法律规避的典型案例。国际私法上，对法律规避有广义和狭义两种不同的理解。狭义的法律规避只指规避内国法的行为，广义的法律规避除了规避内国法还包括规避外国法的行为。

二、法律规避的构成

国际私法理论一般认为，构成法律规避行为，应该具备下列五个要件：

（1）从行为主体上看，法律规避是当事人自己所为的行为。这与反致不同，反致是因各国冲突法的规定不同造成的，与当事人的主观愿望和行为无关，当事人也没有责任。

（2）从主观动机上看，法律规避是当事人有目的、有意识所为的直接故意。也就是说，当事人主观上有逃避对其不利的法律适用的动机。

（3）从规避对象上看，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律，而不是任意性法律。任意性法律既可以适用，也可以不适用，当事人无需采用规避手段。至于被规避的法律是内国法还是外国法，有时也决定是否构成法律规避行为。有的国家只承认规避内国法为法律规避，有的国家则把规避外国法也视为法律规避。

（4）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个动态连结点来达到规避法律的目的。如改变构成连结点的具体事实：国籍、住所、行为地、物之所在地等，以此改变冲突规范所援引的法律，从而达到适用对其有利的法律的目的。

（5）从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，即在客观上已经完成了改变连结点的具体事实，如果按照原来的冲突规范，就要适用对当事人有利的法律。如前述鲍富莱蒙婚姻案，当事人通过国籍的改变，在法律上适用了对其有利的德国实体法。

三、法律规避的效力

有关法律规避的效力，各国在立法、理论和司法实践方面存在较大分歧，大致可归纳为三种情况：

（一）全面否定法律规避的效力

大多数欧洲大陆法系国家的学者认为，法律规避是一种欺诈行为，因而在发生法律规避的情况下，就应排除适用当事人希望援用的法律，而适用本应适用的法律。所谓“欺诈使一切归于无效”（fraus omnia corrumpit）便是其理论根据。法国学者巴丹和巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其他相反的解释，就不应承认其效力。在立法上，也有一些国家作了明文规定，例如，《阿根廷民法典》第1207条规定：“在国外缔结的规避阿根廷法律的契约无效，即使该契约依契约缔结地法是有效的。”其第1208条规定：“在阿根廷缔结的规避外国法的契约无效。”

（二）部分否定法律规避的效力

许多国家的国际私法对规避外国法行为的效力不作规定，或者应根据不同情况区别对待。其中一些国家认为，法律规避仅指规避内国法的行为，规避外国法的行为不属于违法行为，因而应承认规避外国法的行为有效。另外一些国家认为，规避内国法的行为，固然属于不生效力的违法行为，对规避外国法的行为也应根据不同情况区别对待。如当事人规避的是外国法中正当而合理的规定，应认定其规避行为无效；如当事人规避的是外国法中不合理或带有歧视性的规定，则可承认其规避行为有效。

（三）基本肯定法律规避的效力

一些国家对法律规避行为采取宽容态度，特别是英美国家的国际私法理论，并不认为法律规避行为是一种违法行为。其理由主要是：从尊重个人自由原则出发，认为当事人规避连结点具体事实的行为并不违背冲突规范的原意，既然冲突规范为当事人提供了选择法律的可能，那么，当事人通过创造事实条件，使冲突规范指向其希望适用的法律，就不应归咎于当事人。

四、中国的有关规定和实践

中国目前的国际私法立法中，尚未对法律规避问题作出明确规定。最高人民法院《民通意见》第194条就规避中国法律的行为作了司法解释：“当事人规避我国强行性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”。2012年最高人民法院《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第11条规定：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力”。上述司法解释就规避中国强制性或者禁止性法律、行政法规的行为作了否定性规定，但没有规定规避外国法的问题。

中国目前运用法律规避的司法实践，主要是涉及外汇管制、涉外担保方面的判例。在实践中，如果当事人在涉外担保合同中约定适用外国法，但涉外担保合同未履行批准、登记手续，该法律适用条款的效力如何？中国是实行外汇管制的国家，承担外债必须履行相关的批准、登记手续是强制性的规定。当事人未履行批准、登记手续的行为规避了中国强制性法律规范，不发生适用外国法律的效力，即未履行批准、登记手续的涉外担保合同中的法律适用条款是无效的，而应当适用中国法律。

另外，还需要注意法律规避与强制性规定之间的差异。我国《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释首次规定了强制性规定。《涉外民事关系法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”那么，何谓强制性规定？2012年最高人民法院《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第10条规定：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。”

《涉外民事关系法律适用法》第4条首次明确规定我国法律的强制性规定应予直接适用，这是该法的一大亮点。强制性法律，一般是指本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用某法律规定，不允许当事人选择，当事人不能通过约定排除适用，法院在审理案件过程中也不必通过本国冲突规则的指引而予以直接适用。强制性法律一定包含了本国社会公共利益的考量。近年来，越来越多的国家规定某些涉外民商事法律关系必须适用某些特别法、强行法、禁止性规范，从而排斥外国法的适用，这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现。例如，反垄断法、外汇管制法、外贸管制法、价格法、社会保障法、消费者权益保护法等，一般旨在保护本国经济秩序或对某类利益进行特殊保护，这些领域的法律对涉外民事关系有重大影响。上述司法解释第10条结合上述情况，除对何为我国法律的强制性规定进行了一般性描述外，还以不完全列举的方式解决可操作性问题，列举排序是根据法律与民生的相关程度进行的。必须强调的是，这里的“强制性规定”，与我国合同法上的所谓效力性或管理性强制性规定不同，一定是适用于涉外民事关系的那类强制性规定，对此要从立法目的上考察。“强制性规定”的直接适用，是能够达到排除外国法适用目的的一项制度，因此，对于“强制性规定”的理解应当严格、谨慎，如果滥用，将会大大折损国际私法的积极作用，甚至带来消极后果。