消极的辩护与积极的辩护

陈瑞华　　　　有一个问题，我们可以在这里深入探讨一下：在作量刑辩护的过程中，是积极的辩护空间更大？还是消极的辩护空间更大？为什么提这个问题呢？我先解释一下，因为刚才谈到无罪辩护的时候，讨论得比较充分，无罪辩护的案件要想寻找一种新的证据来推翻控方的证据体系是比较困难的，在中国，即使有，也比较罕见，大部分都是消极辩护，也就是以子之矛，攻子之盾。那么，在量刑辩护中，作消极辩护的空间究竟有多大呢？因为很多公诉人往往把侦查员收集的法定情节都收集和罗列出来了，但是相对于法定情节，控方可能对酌定情节就不重视了。如果一个律师仅仅看控方的案卷，仅仅从控方掌握的证据中找出量刑辩护的证据，可能是远远不够的，于是这就提出一个客观要求，是不是应该去主动收集量刑证据？我把主动收集量刑证据分为两类：第一类是发现、寻找已经存在的量刑证据。比如，犯罪前后的表现、平常的表现、认罪态度、积极赔偿被害人、积极退赃，这都是律师接手案子之后已经发生的量刑情节，律师需要积极主动地收集。第二类是律师不能仅仅去寻找、去发现，还要去促成某些情节的成立，比如，有的案子自首的确已经存在，但有的案子自首却需要促成，让被告人交代侦查人员没有掌握的犯罪事实，促使被告人积极认罪、悔罪，构成坦白情节。更为典型的是立功，有时，律师对立功情节的促成几乎可以救被告人一命。律师需要引导被告立功，形成这种重要的量刑证据，特别是在一些暴力犯罪中，让被害人得到高额赔偿，让被告方和被害方达成民事协议，积极退赃，积极退赔。从刚才的分析来看，消极辩护在量刑辩护中有一定的空间，但是积极的辩护空间更大一些。更为重要的是，在积极辩护中，我们不仅需要收集和发现一些量刑证据，有时甚至还要去协助当事人形成新的量刑情节。

田文昌　　　　是的，量刑辩护就这两种：一种是消极辩护，一种是积极辩护，具体而言，积极辩护又分为两种，一种是主动取证，一种是动员、帮助被告人自行创造从轻、减轻处罚的条件。

我从三个方面分开来说。举几个例子。比如自首。尽管关于自首，最高人民法院多次进行司法解释，但实践中在很多相关问题上仍然没有形成统一的认识，比如原来刑法中规定有一个“接受审判”，有人认为，只要被告人在法庭上进行任何辩解，他就是不接受审判，就不能认定为自首。我认为，被告人站在法庭上这一行为本身就应视为“接受审判”。当然，后来刑法将自首界定为“自动投案，如实交代”，而不再要求“接受审判”了。但现在仍然存在着两个认识上的盲区：什么是“自动投案”？已经被公安机关通缉，但无路可逃了才投案，是不是自动投案？最高人民法院对此有明确的解释，通缉之后自动投案的也算自首。什么是“如实交代”呢？很多人把如实交代罪行和正当合理的辩解混淆起来，实际上这里面的辩护空间就很大。比如有人投案，交代了他杀人的行为，但他的杀人其实是正当防卫，这就完全可以作为辩护的理由。但实践中往往认为自动投案就不能有任何辩解，这是错误的。

我办过一个非常典型的案例，某行贿案件的被告人有自首情节，但检察机关一会儿认为是自首，一会儿又否定，反复了几次，到了起诉前又否定了。否定的理由是第二被告交代的时间比第一被告早一天，所以第一被告就不能认为是自首了。我详细地研究案卷后发现了问题，提出两点意见：第一，自首是主观态度，与立功不同。相同的线索，有人拿去立功，其他人再提出就不能认定。但自首只是一种认罪态度，只要第一被告和第二被告是分别审讯，分别供述的，就不应当影响自首的成立，完全可以分别成立自首。第二，第一被告和第二被告的审讯笔录显示，两人的讯问时间都跨过了半夜12点，但却没有显示具体讯问时间，只是办案机关给第二被告记的是前一天的日期，给第一被告记的是后一天的日期。虽然记载上差了一天，但笔录中显示都跨过半夜12点了。那么，既然记录中不能说明哪一个人是在几点几分即哪一个具体的时点上交待的，就没有证据区分他俩谁在先谁在后，既然不能否定其中任何一个，就只能都认定为是自首。这是一个无可辩驳的理由，这个自首后来被认定了。这就是利用控方案卷笔录材料，论证被告人构成自首的消极辩护成功的例证。

陈瑞华　　　　刚才听您讲了几个案子，一个是自首，您通过控方的材料，尤其是通过一些情况说明和侦查员制作的证据，发现了自首的苗头和线索；另一个案子好像是用控方的证据材料发现了主、从犯的问题，也就是说，控方为律师提供事实和证据，而律师则对这些材料进行法律评价。

田文昌　　　　实际上一个是对同一个情节认识上的不同，再一个是办案机关的忽略。从控方的角度，他容易忽略掉对被告有利的东西，律师要通过细致的工作把它找出来。

陈瑞华　　　　这里面是不是有这么一个规律，控方是倾向于追诉犯罪的，因此他会把最主要的精力放在认定被告人构成犯罪的事实上，因此，控方对量刑问题相对不大重视。即使他们重视量刑情节和量刑证据，也往往是从不利于被告人的角度加以关注的，而不去仔细研究某些量刑情节的构成要件，其适用的外延和边界，这就给律师提供了量刑辩护的绝佳空间。

田文昌　　　　这恰恰反映出，在诉讼过程中，不同角色、不同职责的不同作用。因为控方侧重于有罪和罪重的材料和论证，这是他的职责所在，没有问题。那么，这个时候恰恰需要律师从另一种角度做更多的工作，这是律师的职责所在。所以，从某种意义上说，如果律师在这方面没有尽到职责，应当是一种失职。

陈瑞华　　　　所以，消极辩护很有意思，在量刑辩护中，事实证据是由控方提供的，但辩护律师完全可以从法律评价的角度重新对其进行解读，为我所用。我们进一步分析一下积极辩护。

田文昌　　　　积极辩护是律师要去发现、寻找有利的证据，用证据去否定有罪指控。在一个正常的法治环境中，绝大部分是消极辩护，而在我们国家，更需要积极辩护，为什么？就是在一个严格执行罪刑法定和无罪推定原则的法治环境当中，只要驳斥了对方证据，打破对方的证据链，就可以得到法庭的认可，获得辩护的成功。而在我们现在的法治环境下，还远远不能做到这一点，往往在律师驳斥控方证据的同时，法院经常要求由辩方承担举证责任，甚至判决书上都会出现这样的表述——辩方没有证据支持自己的观点，辩护观点不予采纳。因此，在这种特定的环境下，在中国的辩护活动中，就需要最大限度地进行积极辩护，才能使辩护理由得到认可。但是，同时又面临着一种现状，就是中国调查取证的难度和风险都远远大于其他国家，所以又产生了强烈的冲突：一方面，中国更需要主动调查取证，积极辩护；另一方面，中国的调查取证又受到极大的限制，面临巨大的风险，这是一个两难的局面。尽管如此，我觉得，律师要尽到自己的辩护职责，还是应当尽最大努力去进行积极的辩护。

陈瑞华　　　　对无罪辩护而言，可能限制得相对较严，但是量刑辩护是不是要宽松一些？举个例子。如果律师要收集已经存在的量刑证据，比如找学校出具证明，证明被告人平常表现良好，是位优秀学生；或者找居委会，证明被告人的社会关系，家里的经济状况；或者找派出所，证明被告人的平常表现，等等，类似这样的调查取证可能会更容易一些。

田文昌　　　　量刑辩护同样可能触犯《刑法》第306条。但相对来说风险和阻力都要小很多，因为没有从根本上否定指控。

陈瑞华　　　　我们可以深入谈一下另一种积极辩护，就是我们通常所称的“促成新的量刑证据，制造新的量刑情节”的积极辩护。近年来积极的辩护，尤其是第二种积极辩护——积极促成和制造新的量刑证据和量刑情节的辩护，比如创造立功、促成和解和赔偿，在越来越多的案件中得到了适用。比如贪污贿赂案件，有些地方统计发现，立功的人员中贪污贿赂案件的被告人占了绝大多数，这是一个非常有意思的现象。再比如，在所有的杀人、伤害等暴力犯罪中，赔偿、刑事和解的又占了相当大的比例，而这些案件几乎都是在“制造”新的量刑情节，因为这种情节事先是不存在的，都必须依靠律师的积极促成。

田文昌　　　　这其实是一种很人性化的辩护，但很容易造成误解和风险。律师给当事人解释立功条件，或者说服他能够正确对待自己的行为，积极赔偿，正确对待法律的裁判，不仅在量刑辩护上是积极的，对于促进整个司法活动也是积极的，甚至对促进社会和谐，也是有积极作用的。律师给当事人解释法律，解释法律后果，然后帮助当事人怎样自己创造条件去取得法律的宽容，这种事将来会有越来越多的需求。按理说，在法治社会中，法律是公开、透明的，涉嫌犯罪的人更有必要且有权利了解法律的具体规定和确切含义，而这正是律师提供法律服务的重要内容之一。使嫌疑人、被告人了解法律与其规避法律、逃避制裁是两回事。在嫌疑人、被告人不懂法律，或者对法律规定有错误认识或重大误解的情况下，不仅容易作出不真实的供述，而且容易在被欺骗、诱导下作出不真实的有罪供述，这恰恰是形成冤、假、错案的重要原因。所以，律师为其解释法律不仅是正当的，而且是必需的。但是，这又是一个两难的冲突：一方面是责任，另一方面是风险，不冒风险就不尽责任，尽责任就会冒风险。比如律师会见的时候向嫌疑人、被告人解释法律，就会被指责说律师是在通过解释法律的方式引导其改变供述，这种指责完全没有任何道理。又比如量刑，向当事人解释各种情况的量刑，又会被指责在暗示、诱导当事人在供述时避重就轻。所以，律师在做这些事情的时候一定要慎重，但又不应当不作为，不能不尽职责。

陈瑞华　　　　律师积极促成或者制造新的量刑证据、产生新的量刑情节的情况，这些情节不限于酌定情节，比如自首、立功这样的法定情节也包括在内，现在连赔偿、刑事和解都已经被写进司法解释里了。这里面的问题在于，律师在制造或者促成类似量刑证据的过程中，究竟应该发挥什么样的作用？有的律师自己不亲自去做，特别像立功这种情况，而只是给委托方提供一些建议和咨询，具体的事情交由当事人或其近亲属去做；实践中也有个别律师亲自去做，比如告诉被告人什么是立功，并且让被告人向律师本人提供有关立功的线索，由律师替其审查，还向有关部门提供相关建议，这些律师在促成立功情节形成的过程中，不仅是一个咨询者的角色，还积极地参与其中。您对律师在这种活动中的角色定位和尺度把握有什么忠告或是建议吗？

田文昌　　　　这个非常重要。从积极的角度来讲，这是律师的职责所在，应当做，并且应当做充分。但是在方式上一定要注意，像前面讲过的律师向被告传递立功线索被指控包庇罪的那个案例中，律师的做法显然是有瑕疵的。那么应当怎么做呢？必须采取正当的方式，不能造假。我举一个最近代理的制造毒品罪为例来加以说明吧，这个案子一、二审都判处被告人死刑，现在正处于死刑复核阶段。这个当事人知道一起重大恶性杀人案件的线索，非常详细，连凶手的姓名都知道，但这个线索的背景非常复杂，涉及当地的一些黑恶势力，他担心一旦说出来更加无法保命。因此在一、二审当中都没有说，一开始和律师也不敢说，我会见时，他犹豫再三，最后才告诉我，他问我怎么办？我经过慎重考虑以后，让助手给他做了笔录，然后直接找到最高法院，与法官沟通，把这个情况作了说明，希望最高人民法院通过省一级以上公安机关去查证这件事，避开地方的影响。毫无疑问，这个线索一旦能够查证属实就可以构成重大立功，如果律师不做就是失职，但要是做不好，也会出问题。所以，我认为，遇到这种情况，可以在会见的时候把被告人的话记录下来，形成一份书面申请，再和司法部门沟通，提出要求，然后由司法机关去具体操作，这是一种方式。实践中还可以给当事人说明法律后果，动员他积极地创造条件，包括帮助他审查哪些能够构成立功，哪些不够，这些都是律师职责范围之内的事情，底线是不能帮他作假。

陈瑞华　　　　运用得当，这不失为一个非常重要的辩护技巧，但如果操之不当，与消极辩护相比，与那种搜集已经存在证据的积极辩护相比，又要多一些风险。

田文昌　　　　有的时候律师取证时录音录像了，还会出危险呢，这种情况没有办法，防不胜防。