三、社会行为论之提倡

（一）社会行为论的相对合理性

如前所述，因果行为论中的身体动作说，完全排除影响人的身体动静的主观意思，是不符合实际的；而因果行为论中的有意行为说，无法解释不作为，因此，难以赞同。目的行为论，由于过分强调目的在行为中的意义，这虽然能够恰当地说明故意行为，但很难说明过失行为，因而难以认为妥当。人格行为论主张行为是主体的人格的现实化，有助于说明每一行为人的行为的个别化，但“人格”是一个难以把握的概念，从而行为也就难以把握。消极行为论中的消极行为概念，能否成为行为的基础要素本身不无疑义，因为在以作为形式实施的结果犯的情况下，“回避”只是意味着“不惹起结果”，因此，“不回避”无非是“没有实施不惹起结果”而已。因此，很难把握行为概念。与此相比，立论于社会意义上的社会行为论，有助于揭示行为的本质，而且能够克服因果行为论与目的行为论的不足，对不作为能够作出恰当的说明。另外，社会行为论的最大的特点在于，能够充分发挥行为概念的统一机能（包括基本要素机能和结合要素机能），本书倾向于这种学说根本理由正在于此。当然，这并不是说这种学说完美无缺，只是与其他学说相比，相对合理而已。

具体理由是：应当重视刑法概念的统一机能还是界限机能，理应从犯罪论体系上行为概念究竟应当发挥怎样作用这一点入手加以判断。在基于纯粹行为论的犯罪论体系中，一般是以行为→违法→责任或者行为→构成要件符合性→违法性→有责性的递进形式加以组合的，在这种理论组合中，行为处于犯罪论体系中的第一道关口。在这种犯罪论体系中，行为概念的界限机能占有极为重要的地位，行为成了区别是否能够成为刑法评价对象的基准。与此相比，依据构成要件理论的犯罪论体系中，由于其组合方式是符合构成要件→违法性→有责性，因此，行为处于犯罪论体系中的基础地位。在这种犯罪论体系中，无法抛开构成要件意义上的价值判断，因此，作为行为概念的机能，统一机能往往具有重要的地位。（注：〔日〕日高义搏：《行为论在刑法中的意义》，载阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第1卷），法学书院1992年版，第160页。）也就是说，通过构成要件意义上的评价而遴选的行为才能成为刑法的评价对象，在行为概念本身中，即便不具备识别刑法评价对象的机能也无妨。

另外，在取社会行为论时，行为概念是否包括意思要素，也是一个有争议的问题。如果重视行为概念的统一机能，就应排除意思要素，客观地把握行为的社会意义才能正确理解行为。既然认为行为论是犯罪论体系的基础，那么，将意思要素和内容理解为构成要件故意或责任能力并不存在任何不当。行为概念的作用在于，将犯罪论体系各个阶段中出现的内容联系起来，在此基础上，能够包括各种犯罪形态，因此，只有具有社会意义的态度才能成为行为。

其实，犯罪是行为这一命题有两层含义。其一是，行为是界定犯罪的基本要素之含义，即犯罪的成立不能没有行为。而黑格尔学派从犯罪等同于行为理解行为。纵观世界各国刑法，不仅有正当业务行为、没有犯意的行为，也有完全无刑事责任者的行为等。由此可见，行为概念所包含的内容非常宽泛。可以说，现行世界各国刑法并没有立足于黑格尔学派的“犯罪＝行为”这样一种学说之上。从现今的犯罪论体系来看，既有不违法的行为，也有无刑事责任的行为。因此可以说，现行刑法中的行为当然有界限要素机能，但在犯罪论体系中所占的比重并不很大。不违法的行为，比如，正当防卫行为中的针对他人的侵害，我们不能否定其结果终究还是带到社会这一点。如果着眼于这一点，像正当防卫行为这样的基于正当化事由的行为，仍然给外界带来了“危害结果”。也就是说，即便是不违法的行为，从客观侵害性的角度来看，并不缺乏实际内容。之所以不违法，是因为正当防卫行为所带来的客观侵害，由于另一方面保护了应当保护的利益，而在刑法评价中视为没有社会危害性而已。（注：〔日〕生田胜义：《行为原理和行为论》，载《中山研一先生古稀祝贺论文集》（第3卷），日本成文堂1997年版，第84页。）也就是说，不违法的行为也有其客观内容。

将行为和构成要件、构成要件和违法性分别对待的基于目的理论的犯罪论体系中，行为的客观内容也不得不移到构成要件中议论。为了使行为具有“真实的内容”，就需要“杀人”行为、“盗窃他人的财物”行为这样一个通过加害结果规定内容的个别性，这种个别性应当在客观犯罪类型和构成要件中予以具体化。然而，基于目的论的犯罪论体系不仅一方面忽视事实行为，在另一方面将构成要件视为形式上“价值中立”，其结果，行为就成了没有实际内容的一个空壳。但是，如果视构成要件为违法类型或者可罚的违法类型，构成要件中的行为理应具有“相应的客观内容”。因此，作为解释论意义上的犯罪论，行为可以作为可罚的违法类型要素来看待，同时，作为事实要素也应具有“相应的内容”。在传统的行为论中，之所以涉及行为的具体内容，是因为究竟是否应当把内心要素包括在行为概念之中，如果包括在行为概念之中，所占的比重又应是多少。有意行为论和目的行为论的争论以及社会行为论的兴起，均是围绕意思要素究竟应当占行为概念中的多少比例而展开的。（注：同上书，第85页。）既然在现行的各国刑法中，承认没有犯意的行为、完全无刑事责任的行为，那么，这充分说明了行为概念中的意思要素并不具有决定性意义。

传统的刑法理论认为，行为是惹起结果的外部动作。最早将行为原理定型化的是贝卡利亚，他认为犯罪是给社会带来危害的外部行为，即社会侵害性。（注：〔意〕切萨雷·贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国方正出版社2004年版，第21页。）费尔巴哈并不赞同贝卡利亚的社会侵害性说，而是倾向于权利侵害性说，他也认为，行为是与结果具有因果联系的身体举动。在有关行为论的各种学说中，存在无视行为原理的典型“犯罪＝行为”的理论。在这一理论中，界定犯罪所必要的客观侵害并没有得到重视，这种理论主要关注点是作为用刑罚威吓行为者的要件之“归属或归责”结构的说明和其正当化理由。这种学派之所以把行为作为犯罪论的基本问题看待，是因为他试图用“主客观相统一的行为”概念来支撑归属论并使其成为中心概念。然而，这种学派的“犯罪＝行为”论，与实际刑法相矛盾。最早的德国帝国刑法典将犯罪规定为“可罚的行为”的基础上，同时又规定，如果正当防卫“行为”是基于不得已而实施，那么，就不存在“可罚的行为”。（注：〔德〕李斯特著：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第220页。）由此可见，这种学派的“犯罪＝行为”论并不符合这种规范构造，这种学派的行为论充其量只能属于犯罪的上位概念。在这种规范构造中，行为不过是犯罪的上位概念，而行为成为犯罪还需要附加不法等法律属性。将行为视为犯罪的上位概念这一问题上，后来又出现了因果行为论和目的行为论的对立。在这两种学说中，“行为”作为归属归责的基础就已经完成了其使命，因此，犯罪成立要件的实质性部分均由不法等法律意义上的要件所占有。实际上的行为作为存在论意义上的犯罪的事实性要素所占的比重不仅很少，根据不法论、责任论以及刑法的任务而实质上所赋予的法律意义上的要素和规范性评价在这里发挥着极为重要的作用。在黑格尔学派来看，“行为”不过是“归属或归责”的一种存在的根据。从现在刑法理论的角度来讲，“行为”不过是“归属或归责”只存在象征性意义。“行为理论之争讼，并无何实益可言，行为理论在刑法学上之价值似不必过分高估”（注：林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1986年版，第80页。）之慨叹之缘由恐怕就在于此。

所谓行为论原理，是指外部的、客观的行为会给社会带来某种危害，在刑法层面上能够界定为其犯罪的原理，它是与责任原理并行的现代刑法的原理之一。行为概念应当与社会危害性结合起来进行界定，也就是说，没有社会危害性的行为就不应作为刑法中的行为问题来进行探讨。这一点有两层含义：其一是，没有危害性的行为可以将其归属于道德问题，没有必要作为刑法的对象进行探讨；其二是，只有将有危害性的行为作为刑法探讨的对象，才能把犯罪归属或归责于具体行为人。这是由于单靠法益侵害原则和责任原理无法圆满解决归属或归责的本质问题。可以说，外部行为和结果（包括危险结果）之间存在因果关系的需要缘于行为原理。这一点对不作为犯具有重要意义，比如，就不作为形式的作为犯而言，在刑法理论中经常举孩子不小心掉进河里，偶尔路过河边的父亲能够救而没有救助的例子。在这一例子中，不仅法益处于危险状态，侵害也已经发生，由于父亲对结果的发生已经认识的情况下放任了结果的发生。因此，即便定不作为的杀人罪也不违反法益侵害原则和责任原理。问题是，即使在不作为犯的情况下，如果不作为与结果之间并不存在客观因果关系，那么，就不应归属于行为人。责任原理应该是行为责任原理，行为责任原理所预想的规则，应该限于现实上的身体的动和静与结果之间存在因果关系的情形。如果根据现实上并没有发生的假设条件，认为如果实施某种行为就能够防止结果的发生，这是和行为原理没有任何关联的义务刑法的逻辑。（注：〔日〕生田胜义：《行为原理和行为论》，载《中山研一先生古稀祝贺论文集》（第3卷），日本成文堂1997年版，第88页。）

（二）作为与不作为

1.作为与不作为的概念

行为具有两种基本形式，即作为和不作为。但是，什么是作为和不作为，在中外刑法理论界则有不同观点的对立。

主张目的行为论的观点认为，由于不作为是行为的不作为，因此，不作为本身不可能是行为，这与自然主义行为论的主张——行为与不作为之间具有A与非A的关系基本相同。的确，由于不作为是没有实施“某种动作”，因此，不作为与这里的“某种动作”在概念上具有不相容的关系。在主张自然主义行为论的观点看来，行为仅限于人的身体活动，以不实施某种身体运动为内容的不作为无非就是行为的不作为。在主张自然主义行为概念的情况下，这可以说是其逻辑上的必然结论。但是，从坚决否定自然主义行为概念，主张着眼于行为的存在构造的目的行为论得出的结论，与自然主义的行为论的结论相同，令人难以理解。

基于社会行为论的观点则认为，所谓作为是指实施一定的身体运动，所谓不作为是指没有实施一定的身体运动。作为、不作为与运动、静止本身不同，它与一定的身体运动的关系不过是一个前提。因而，它不以一定的身体运动作标准，就不能明确其内涵。在这里，例如以上述这种身体运动为标准，合乎这个标准的积极态度，也就是说乘车或步入教室这样的态度是作为，不合乎这个标准的消极态度，也就是说回宿舍睡觉、打麻将这样的态度是不作为。反过来，如果以打麻将这种身体运动为标准，不作这种运动而去上课是不作为，实施这种运动是作为。从以上例子可以看出，作为虽然经常是身体运动，但不作为不论是在身体运动的情形还是在身体静止的情形中都存在。某种身体运动究竟是不作为，还是不作为过程中实施的单纯的身体运动，关键是以怎样的身体运动为标准而不同。（注：〔日〕西原春夫：《刑法总论》（改订版、上卷），日本成文堂1995年版，第101页以下。）

意大利刑法学者认为，行为有两种形式，如果从客观现象的角度分析，作为可以定义为一种可以从外部感受到的身体活动。不过，这是一个非常抽象的定义，其具体内容得根据刑法对不同犯罪的具体规定来决定。不作为是行为的第二种形式，其特点是没有实证的内容。《刑法》第361条第1款处罚公务员对自己知道的犯罪不及时报告的行为，显然不是因为行为人做了什么，而只是因为他没有做他应该做的事情。（注：〔意〕杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第110页。）

我国的主流观点认为，作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。从表现形式看，作为是积极的身体活动；从违反法律规范的性质上看，作为直接违反了禁止性的罪刑规范。不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。从表现形式上看，不作为是消极的身体动作；从违反法律规范的性质上看，不作为不仅违反了禁止性罪刑规范，而且直接违反了某种命令性规范。（注：张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第152页。）上述有关作为与不作为的概念，各有所长，各有所不足。相比之下，基于社会行为论的区别基准相对合理。

2.运动、静止与作为和不作为的关系

如前所述，基于目的行为论的观点认为，“不作为就是不实施某种行为”，这种学说问世后，有关作为和不作为的概念，出现了一些混乱。尤其是对作为和不作为、身体的动和静之间的联系和区别的理解，产生了许多模糊不清的部分。尤其是在刑法理论中，构成要件论成为支配性地位的理论后，根据这种理论，刑法意义上的行为并不是纯粹的行为，而是意味着构成要件行为。由于无法独立地说明作为本来的行为样态的作为和不作为之间的区别，而只能将其解消在对于作为违法行为样态的作为犯和不作为犯之间的区别的说明之中，因此，进一步促进了上述倾向。

但是，即便从构成要件论的立场来看，在进行具体的法律评价之前，仍然可以对作为和不作为进行区分。这是因为，即便将不作为的概念理解为最接近于违法的判断，比如，即使将不作为定义为没有实施构成法律义务的内容的作为，这一定义仍然包含着所谓的不作为是指没有实施某种作为这样的定义，而且这一定义在不排除法律评价的情况下也是可能的。因此，不应从作为和不作为之间的区别在法律评价之前是否可能成立的立场出发提出问题，而应从法律评价之前是否有必要进行这一区别的立场出发提出问题。当然，这一问题事关犯罪概念的构成究竟应取行为论还是构成要件论之争，因此，就没有必要返回这一争论之中进行探讨。（注：〔日〕西原春夫著：《犯罪实行行为论》，戴波等译，北京大学出版社2006年版，第85页。）

人的行动主要是身体的运动，即身体在外界产生的物理意义上的变动。这一点，在法律领域也是同样的。正如“思想通过税关，但不能通过地狱”（Gedanken sind zollfrei，aber nicht hollenfrei）这一法律格言（注：张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第123页。）所表明的那样，由于思想本身或意思本身并非法律规制的对象，因此，能够成为法律规制对象的，仅限于人的外部态度，而这种态度的大部分是通过身体的运动来完成的。当然，无论是在法律领域还是在日常生活中，人的行动并不一定限于身体运动。从物理的角度来看，与运动相对的概念是静止。然而，这种身体静止有可能被人的意志所支配，那么，这种静止就应成为独立的价值判断的对象，因此，就有必要将这种静止的状态包括在人的行动之中。比如，休息或绝对的安静在大多数情况下是以身体静止的形态出现的，甚至有将这种静止状态作为其不可或缺要素的情形。这一点，即使是在法律领域也是一样的，如果法律规范所禁止或命令的人的行动仅限于身体运动，那么，通过法律规范对利益的保护就会不够充分。需要注意的是，身体的静止在某些情况下也可以成为法律规制的对象，比如，刑法中的不退出罪、违反行政法规中所规定的申报、报告义务罪等的处罚就说明了这一点。问题是，就不退出罪（注：日本《刑法》第130条规定：“无正当理由，侵入他人之住宅或有人看守之宅邸、建筑物或舰船，或被要求退出而仍不退出各该场所者，处3年以下有期徒刑或10万日元以下罚金。”）而言，该罪名中的行为并不一定必须是物理上的静止。当然，一动不动地站着这样一种物理意义上的静止也可以构成不退出罪，因此，前述之身体的静止也是法律规制的对象；然而，在住宅内徘徊走动并且不退出的情形也属于不退出。在这种情况下，身体在物理意义上的静止就根本不存在，这一点也可以适用于违反申报、报告义务罪等情况。就是说，不退出、不申报、不报告等行为，既有身体运动的情形，也有静止的情形。可见，恰切说明行为样态的特征，只用运动和静止这一概念无法囊括所有的行为。（注：〔日〕西原春夫著：《犯罪实行行为论》，戴波等译，北京大学出版社2006年版，第86页。）刑法中的作为与不作为的概念，正是在这种背景下问世的。

所谓不作为，一般是指没有实施一定的身体运动；而所谓作为，是指实施一定的身体运动。由此可见，从物理意义上看，作为通常是身体的运动。与此相比，不作为则既有身体运动的情形，也有静止的情形。当然，有关这一点，学界的观点并不统一。例如，刑法中的有关故意杀人罪的规定是以“禁止杀人”这一禁令为其内容的，因此，一般认为，违反这一禁令的故意杀人罪的行为样态是“杀”这一作为，因此，故意杀人罪是一种作为犯。“通过不作为的作为犯”这一用语也是以这种理解为基础的。需要注意的是，这种理解的产生是基于这样一种理解：作为是做了什么，而不作为是没有做什么。针对这种理解，有必要明确的是，不作为并非没有做什么，而是没有实施身体运动。但是，在日常生活中，也可以考虑没有实施“身体的静止”这一行动，也有可能将这种情况理解为不作为。比如，虽然安静是必要的，但是，也有四处走动不保持安静这样一种“静止形式的不作为”。问题是，在法律领域中，禁止这种性质的行动的情形，通常采取的形式是禁止某种状态（行为情况）之下的某种身体运动。这是因为，将不作为作为刑法规制的对象，是因为以前述身体的动或静作为界定行为的基准，又无法保护所有的利益的特殊情况。因此，在如果禁止身体运动就有可能保护利益的“静止的不作为”的情况下，将这种身体运动作为行为来把握，可以说完全符合常理。由此可见，如果承认作为规范构造上的行为样态的不作为是一种身体运动的不作为，那么，作为法律评价之前的存在论意义上的不作为，也可以这样理解。当然，从日常用语的习惯来看，不作为中有包含以静止形式实施的不作为的余地；另外，即使在进行违法、有责等法律评价之前就可以判断作为和不作为，但是，由于这种情况是刑法理论上的特殊概念，因此，这样理解作为行为样态的不作为也是正确的。（注：〔日〕西原春夫著：《犯罪实行行为论》，戴波等译，北京大学出版社2006年版，第87页。）

如果说作为意味着实施某种身体运动，那么，就会产生在不作为中所实施的身体运动是作为，还是单纯的身体运动这样一个问题。肯定“通过作为的不作为犯”这一概念的学说，自然倾向于前一种理解。但是，在有居住权的人提出退出要求的情况下，行为人没有退出而是在住宅内徘徊走动的身体运动，如果从“没有退出”这一不作为来看，徘徊走动的身体运动并非本质性内容。在这里，本质性内容在于是否实施了“退出”这一成为法律命令的内容的身体运动，实施这一本质性的身体运动是作为，没有实施则是不作为。是否有构成这种不作为样态的身体运动，还是仅限于静止，在这里并不重要。由此可见，在纯正不作为的情况下，如果以成为规范内容的身体运动为基准，将与此相一致的态度称之为作为；那么，在不作为的过程中所实施的身体运动也可以称之为作为。

这种观点也可以适用于不纯正不作为犯。故意杀人在大部分的情况下是以身体运动来实施的犯罪，但是，大部分观点认为，在特殊情况下，故意杀人也可以以不作为的形式来实施。例如，母亲不给婴儿喂奶将其饿死、保姆不救助落入水中的孩子导致孩子溺水死亡等等。在前一种情况下，并不一定要求母亲处于睡着这样一个静止状态。在很多情况下，母亲并没有在睡觉，而是在从事家务等身体运动。问题是，能否可以将这种情况下的身体运动和用刀捅人而致人死亡的情况相提并论？在后一种情况下，即没有用刀捅人这一身体运动，死亡结果就不会发生；但是，在前一种情况下，则未必如此。在前一种情况下，导致死亡结果发生的原因是没有给婴儿喂奶这一不作为，在这一不作为的过程中所实施的运动或静止，从其与不作为的关系上看，并非本质性的内容。无论母亲是否在从事家务，如果她给婴儿喂奶，婴儿就不会死亡；由于她没有喂奶，因此，才发生了婴儿死亡这一结果。这里的标准是给婴儿喂奶这一身体运动，与此相一致的是作为，不一致的是不作为。除此之外的身体运动，在这里并不属于作为。但是，在用刀捅人这一纯正作为犯的情况下，将身体运动视为作为，表面上看起来似乎没有任何标准。也就是说，在这种情况下不存在与不作为犯的情况一样的标准，即与其相一致的是作为，不一致的则是不作为。其实，事实并非如此。这里的标准在于构成人的死亡原因的身体运动，刑法所禁止的是“这种身体运动的作为”，或者是“如果不那样做，就会导致人的死亡结果发生这一身体运动的不作为”。在这里，由于后一种情况并不成为问题。但是，在前一种情况下，标准在于构成死亡原因的身体运动，即与此相一致的是作为，不一致的则是不作为。可以说，这种构造与不作为犯的情形是相同的。（注：〔日〕西原春夫著：《犯罪实行行为论》，戴波等译，北京大学出版社2006年版，第89页。）只是由于这种情况下的不作为并没有违反禁令，因此，不构成犯罪而已。

不过，既然有必要在与这种规范构造的关系上限定作为的概念，那么，作为法律评价之前的存在论概念中的作为也有必要加以限定。在这种情况下，如果仅仅像前有所述的那样断言作为就是“实施身体运动”，那么就有可能将不作为过程中所实施的身体运动也包括在内，因此，有欠妥当。就这一点而言，完全有必要进行一定的限定，即“一定的身体运动”。这是因为，作为与不作为在概念上的区别要求成为标准的一定的身体运动。（注：同上书，第90页。）