一、构成要件概念之发展过程

（一）构成要件概念之变迁

在贝林格（Beling）之前，并不存在将犯罪的客观方面和主观方面分别进行考虑的做法，这使得二者经常混杂在一起；因而，尽管像行为、构成要件、违法性、责任这样一些构成犯罪的基本概念已经出现，但是，这些概念在当时，常常成为理论思辨中的过渡物而混淆在理论中，而缺乏可以理性地把握的内在联系与逻辑。也就是说，这些发现在当时并没有成为具有内在联系的体系。（注：李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第19页。）在19世纪的刑法理论中，还没有出现与今天完全一致的构成要件理论，在这个时期，虽然有构成要件的概念，但并没有考虑它的特殊理论机能，所以也就不是今天这种意义上的构成要件理论。“在这个时期，犯罪的定义是违法、有责的，适用刑罚进行威吓的行为，构成要件一般包含在‘适用刑罚进行威吓’这一表述之中。”（注：〔日〕吉田敏雄：《主观构成要件要素和主观违法要素》，载阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第2卷），日本法学书院1994年版，第140页。）也就是说，在20世纪初期之前，犯罪被认为是值得科处刑罚的违法、有责的行为。1906年，在批判地检讨以往对于犯罪的认识的基础上，贝林格在其《犯罪论》一书中指出：“犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的、受相应刑罚制裁的和满足处罚条件的行为。”（注：〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2003年版，第250页。）贝林格犯罪成立体系的最大特点在于其构成要件上。在贝林格看来，无构成要件则无犯罪，犯罪只是符合类型性构成要件的行为。贝林格关于构成要件的基本论述，可以归纳为两个主要特征，即客观性和无价值性。所为客观性，是指一切主观的、内心的过程从构成要件中割离出来，这些要素都在责任的范畴中得到解决。贝林格的理论是以“古典”体系为基础的，客观性即是与此相关的一个主要特征。所谓无价值性，是指构成要件并不包含符合构成要件行为的违法性也不包含法律评价。在贝林格看来，构成要件不应与违法性混合起来，构成要件中的因素不能从法律意义上去认识，构成要件应当建立在完全中立的基础之上。也就是说，构成要件作为评价的、纯粹的客体而存在，与此相对，对于客体的评价在违法性范畴内始得展开。（注：付立庆：《论主观违法要素理论的诞生与发展——以德国刑法理论为线索的展开》，载刘明祥、田宏杰主编：《刑事法探索》（第1卷），中国人民公安大学出版社2007年版，第171页。）贝林格认为，构成要件是与法律价值判断相背离的、纯粹形式性、描述性、价值中立的犯罪类型；这种意义上的构成要件使犯罪类型的外部轮廓变得明确，以实现刑法的保障机能。因此，贝林格的构成要件，不包含主观的、规范的要素，不包含客观处罚条件，也与违法性没有关系，可以说是典型的行为构成要件论。贝林格还认为，犯罪必须与刑法分则各条文规定的构成要件相符合，这是罪刑法定主义的严格要求；构成要件正是为了说明刑法分则各条文所规定的犯罪类型的轮廓，构成要件的符合性则正式要求行为与刑法分则规定的犯罪类型的轮廓相一致。（注：张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第96页以下。）由此可见，贝林格是在与犯罪类型等同的意义上廓定构成要件范畴的，构成要件不过是刑法所预定的犯罪行为的客观轮廓。

贝林格的构成要件的客观性，在问世不久就随着主观违法要素的出现而变得动摇起来。只是，这个过程最初是从刑法之外的领域得以展开的。1911年，民法学者H.A.费舍尔（H.A.Fischer）首先发现了主观违法要素。（注：许玉秀：《犯罪阶层体系及其方法论》，台湾成阳印刷股份有限公司2000年版，第12页。）费舍尔之后，纳格勒（Nagler）和格拉夫·Z.多纳（Graf zu Dohna）同样指出了刑法中的类似现象。而在1915年，黑格勒（A.Hegler）也关注了这一类问题。黑格勒指出了目的犯中的“超过的内心倾向”的性质，展示了“赋予意义的目的”的存在，并以德国刑法中的盗窃罪、诈骗罪为例，认为这些目的因为能够决定行为的法益侵害性的有无，因此不属于责任的要素，而属于违法性要素。（注：转引自付立庆：《论主观违法要素理论的诞生与发展——以德国刑法理论为线索的展开》，载刘明祥、田宏杰主编：《刑事法探索》（第1卷），中国人民公安大学出版社2007年版，第178页。）

与黑格勒同时，将客观上没有与之相对应的客观要素的主观要素（目的犯中的目的等）加之于违法要素，建立起“主观的——违法——要素”这一概念的是M·E·迈耶（Max·Ernst·Mayer）1915年所著的《刑法总论》。迈耶与贝林格一样，在犯罪论上都属于客观违法论者，他也主张行为的合法与违法和行为人的主观动机或目的没有关联。但是，迈耶将贝林格的思想一般化，认为所有的构成要件都是违法性的标志，是违法性的认识根据。由此，在构成要件符合性上，迈耶注意到了其中所包含的主观要素。根据迈耶的认识，行为的主观要素不仅在责任阶段，而且也在违法性的阶段对行为的违法性产生影响。例如，存在正当防卫中的防卫意图这样的主观的正当化要素以及不法占有这样的主观的违法要素。行为者的内心态度、目的等主观要素也属于作为犯罪类型的构成要件。迈耶认为，作为主观要素的“非法占有目的”原本客观上不应属于构成要件，而应属于主观违法要素。为了说明主观违法要素属于违法要素而不属于责任要素，迈耶主要举了以下两个例子。第一，年轻的医生根据诊疗计划抱住妇女的腰和在具有邪恶欲望的目的下抱住妇女的腰，根据其目的如何而评价是不同的。前一种情形是允许的，后一种情形则是禁止的。目的的考虑是主观的东西，在确认行为的违法性上是无法忽略的。第二，学校的老师为了教育而惩罚学生是合法的，但如果是为了报复学生的父亲而乘机惩罚学生则是违法的。也就是说，从表面上看都是惩罚行为，但如果从老师是以什么目的而实施该行为看，行为是合法还是违法就发生变化。这种情形下的目的是违法要素，而不是责任要素。责任的起因必须是对行为值得谴责的动机，但如果离开值得谴责的动机，那么，该行为就只能是故意且违法的行为。（注：〔日〕佐伯千仞：《刑法中的违法性理论》，日本有斐阁1974年版，第178页以下。）

虽然迈耶在理论上提出构成要件中包含有规范的主观要素，但是，他出于在理论上严格区分构成要件与违法性、有责性并将它们并列的考虑，且出于在它们中间划出排他性界限这样一种体系的动机，承认构成要件中包含主观因素。但同时又认为既然主观要素主要属于责任问题，只需放在有责性中予以认识，而没有必要在构成要件中承认主观因素的地位并对之进行考察。否则主观的东西既是构成要件要素，又是责任要素，也就易于混淆构成要件与有责性的严格区分。由此可见，就主观因素在构成要件中的地位而言，迈耶的立场还是不够坚定的。（注：付立庆：《论主观违法要素理论的诞生与发展——以德国刑法理论为线索的展开》，载刘明祥、田宏杰主编：《刑事法探索》（第1卷），中国人民公安大学出版社2007年版，第180页。）不过，迈耶毕竟看到了构成要件中主观因素的存在，这一点值得肯定。

针对刑法中的主观违法要素进行深入研究的可以说是麦兹格（Edmund Mezger），他认为，构成要件属于类型化了的违法，不仅是违法性的认识根据，也是违法性的存在根据。根据这种见解，符合构成要件的行为在不存在违法阻却事由的情况下，就直接变成违法的，属于“一次性不法判断”。麦兹格将违法性是对客观利益的侵害、构成要件是违法类型作为其立论的前提，认为类型化了的主观违法要素就是主观构成要件要素。即意思内容在“外部行为的单纯的意欲”的情况下属于责任要素，在“外部行为的有意义的意欲”的情况下就属于主观违法要素。他认为，构成要件中如果缺乏行为人的主观部分，将使得判断行为是否成为构成要件符合性成为问题，于是进一步将包含主观心理色彩成分的构成要件分为三种类型，即所谓的目的犯、倾向犯和表现犯。就构成要件的内容来说，麦兹格承认规范的要素和主观要素的存在，主张构成要件与违法性的关系不但是迈耶所主张的认识根据，构成要件作为特殊化了的不法，当然是违法性的存在根据。这样，构成要件就成了全面的有价值的东西，而且他所展示出来的主观构成要件要素，打破了“违法是客观的，责任是主观的”这一传统命题，有关主观违法要素的问题就是这样才得到确立的。麦兹格还认为，迈耶将构成要件符合性和违法性分开考察是“不自然的”，因此，迈耶的所谓“主观违法要素”以及“规范的构成要件要素”理论是错误的人工合成的东西。麦兹格批判了迈耶单纯的主张“主观违法要素”的观点，认为这些主观要素就是真正的“主观构成要件要素”。（注：〔日〕下村康正：《构成要件与违法类型——特别是麦兹格的构成要件论》，载《法学新报》第61卷第3号，第33页。）

麦兹格的新构成要件论断定“构成要件是违法类型”，纠正了贝林格的构成要件理论上的矛盾，放弃了其构成要件论的抽象意义。在重视犯罪类型的个别化问题上，也必须要承认或者肯定“主观违法（构成要件）要素”。但是，包含这些“规范的”以及“主观的构成要件要素”的构成要件，已经不再是贝林格意义上的“无价值的（记述的）、外部的、客观的”构成要件。在这里，已经不存在旨在保障个人权利、自由的作为法律概念的构成要件，也不存在构成要件作为犯罪概念的核心地位，原本与违法性对等、并列的构成要件现在成了违法性的一个附属。与此前相比，未能彻底贯彻个别化机能的贝林格的构成要件概念也失去了在犯罪论中作为核心地位的资格。但是，毫无疑问，沦落为违法性附庸的构成要件自然也无法称为犯罪概念的核心。这种将构成要件理解为违法类型的观点，规范要素、主观违法要素也就当然地成了构成要件要素，主观违法要素也就成了主观构成要件要素。（注：付立庆：《论主观违法要素理论的诞生与发展——以德国刑法理论为线索的展开》，载刘明祥、田宏杰主编：《刑事法探索》（第1卷），中国人民公安大学出版社2007年版，第184页。）也就是说，麦兹格认为构成要件是类型化了的违法行为，构成要件是违法性实际存在的根据。因此，规范性构成要件要素是真正的构成要件要素。

（二）作为违法类型的构成要件

立法者通常把应当禁止的行为——即将具有可罚性的行为予以类型化而作为刑法中的构成要件，因此，构成要件本身就是一种违法的类型。构成要件符合性，在没有构成要件符合性就不会发生刑法意义上的违法问题的意义上成为违法性的根据。（注：〔日〕团藤重光：《刑法纲要总论》，日本创文社1980年版，第182页。）另外，既然构成要件是犯罪类型的轮廓，那么，构成要件不仅包含客观要素、无价值的中立要素，还应包括意味着犯罪类型的所有要素。也就是说，构成要件应当成为包含“价值要素和存在要素”以及“客观要素和主观要素”的具有规范意义的形象物。主观要素作为给予犯罪类型以违法性特征而应当属于主观违法要素，而主观要素作为构成要件的一种定位，同时又属于主观构成要件要素，在此意义上，可以说主观违法要素和主观构成要件要素属于同义词。（注：〔日〕吉田敏雄：《主观构成要件要素和主观违法要素》，载阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第2卷），日本法学书院1994年版，第143页。）

在大陆法系的刑法理论界，部分观点认为，“采用以法益来说明违法性的立场的前提是，‘思想或者内心的卑劣不应当成为刑罚的对象’的价值判断。如此说来，内心问题，不应当是违法评价的对象。由于行为人的主观不会导致行为的客观的法益侵害性发生变化的观点更加自然，所以，应当将主观方面从违法性的判断对象中排除出去。”（注：〔日〕前田雅英：《刑法总论讲义》（第3版），东京大学出版会1999年版，第64页。）但是，在违法性判断中排除主观要素，进而全盘否定主观违法要素的存在的观点并不可取。理由是：从构成要件中排除主观要素虽然并不一定直接影响刑法判断的安定性，构成要件的类型化如果得以明确，即便主观要素包含在构成要件中，也无法排除法官的恣意。但是，如果没有主观要素，由于不可能将犯罪行为予以个别化，因此，将无法实现罪刑相适应的处罚。（注：〔日〕吉田敏雄：《主观构成要件要素和主观违法要素》，载阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第2卷），日本法学书院1994年版，第143页。）另外，主观要素包含在构成要件中，有益于实现限制犯罪成立的限定机能。

当然，也有观点认为，“即便说主观违法要素能够存在，但这绝不是一件好事情。因为，主观违法要素的确定本身就很危险，而且还会导致法律干涉内心的结果……因此，在立法论和解释论上，最好不要根据主观要素，而仅仅根据客观要素来界定犯罪的成立范围。”（注：〔日〕平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，日本有斐阁1972年版，第122页以下。）类似的观点还有，“构成要件是既包含违法行为也包含适法行为的观念意义上的一种形象”，构成要件的违法性规定机能应当限于有可能进行“事实上的推定”的范围之内，基于构成要件的犯罪个别化机能，虽然不应否定主观构成要件要素的存在，但它在逻辑上并不一定与肯定主观违法要素发生关联，主观构成要件要素是一种责任要素，构成要件不过是将其类型化而已。（注：〔日〕内田文昭：《刑法Ⅰ》（总论），日本青林书院1986年版，第87页。）需要注意的是，作为可罚性行为的类型化了的构成要件，完全和违法性相分离是一种不可能的事情。

还有一种观点则认为，可以暂且不考虑构成要件的犯罪个别化机能，由于杀人、伤害致死、过失致死在客观上、记述意义上属于同一行为类型，因此，不管是基于故意或过失，针对人的生命构成威胁的行为类型就属于构成要件，这种观点将其理论根据求之于有关构成要件的罪刑法定主义原则之中。（注：〔日〕内藤谦：《刑法讲义总论》（上），日本有斐阁1983年版，第146页以下。）然而，这种观点不得不将无过失的致死行为视为违法，也有违反可罚性行为应当在法律上以明确而又固定的形式将其法定这一罪刑法定主义原则之嫌。（注：〔日〕吉田敏雄：《主观构成要件要素和主观违法要素》，载阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第2卷），日本法学书院1994年版，第144页。）

有关主观违法要素问题，之所以有不同观点的对立，是因为，主观违法要素有可能使近代刑法学所确立的“违法判断是客观的，责任判断是主观的”这一基本原理毁于一旦。也就是说，一旦承认存在对法益侵害具有影响的主观要素，在违法性的判断上，必须考虑主观要素。那么就违法观而言，就会发生侵害法益这种“物的违法观”向违反社会伦理秩序这种“人的违法观”的演变，结果在违法观的认定上，导致结果无价值论向行为无价值论的转变。（注：在德国、韩国等国的刑法理论以及司法实践中，行为无价值、结果无价值二元论一直处于通说的地位。在日本的司法实践中，二元论处于绝对支配性地位。但是，在刑法理论界，尤其是在20世纪70年代以后，主张结果无价值论的观点处于多数地位，不过，近年来也有部分学者开始倾向于二元论。）对此，肯定主观违法要素的观点持否定态度。理由是，既然行为是行为人主观意思支配下的外部的身体活动，具有主客观相统一的整体结构，那么在“违法评价的对象”当中，当然要包含主客观两方面的因素，至于有关坚持“违法的客观性”问题，实际上只要坚持“违法评价的基准”是客观的就足够，这样，依然可以维持近代刑法学所坚持的客观违法论。（注：〔日〕大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第178页以下。）这种观点，一般称之为“修正的客观违法性论”。

当然，既然视构成要件为违法要素，那么根据把有关构成要件的违法根据的各种要素和有关正当化事由的各种要素，一并包括在构成要件当中的消极的构成要件要素理论，构筑行为→违法、全体构成要件→责任这样一个两阶段的犯罪论体系在逻辑上也并非不可能。（注：〔日〕中义胜：《刑法总论》，日本有斐阁1976年版，第133页。）在这里，构成要件在其语义上确实能够成为违法性的实在根据。然而，首先从罪刑法定主义原则的视角来看，构成要件应当由能够成为犯罪类型当罚性内容的各种事项组成，而正当化事由的判断是各种犯罪类型所共有的事项，因此，应当从属于法益衡量原则等有关社会秩序的原则。其次从构造上来看，违法性判断并非有关犯罪类型的判断，而是一次性地针对具有社会危害性行为的判断。再次从法律效果来看，法律秩序是允许正当化了的行为的存在，而并不一定允许不符合构成要件行为的存在，它存在于“法律意义上的自由领域”之中，也有可能属于虽然违法但尚不够处罚情形。两阶段犯罪论体系正是忽视了这些问题，因此，作为体系性概念，构成要件属于违法的构成要件，但并不一定要和违法性一致，而应与违法性分离。构成要件虽然是将行为归属于违法类型的实在根据，但对具体行为的违法性来说，不过是一种认识根据。（注：〔日〕吉田敏雄：《主观构成要件要素和主观违法要素》，载阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第2卷），日本法学书院1994年版，第144页。）