四、还有学术意义

中国正处于一个空前的发展时期，中国的法治也处于一个重要的发展时期；与之相伴，中国的法学也应当有一个繁荣。然而法学的发展并不必然伴随着法治的发展。法治的确立是一种秩序的社会形成和确立，这主要是社会的公共选择和试错过程的产物，而法学更多是一种智识性的表现，是对法律实践和法治实践的正当化和表述。我拒绝那种唯心的观点——认为法学的发展是中国法治发展的原因或主要原因。[25]但我也不主张一种相反的决定论。这两者的关系更可能是互动的、辩证的、互相强化的。如果其关系真的如此，那么法学研究对中国法制建设就并非完全没有意义。即使假定法学的发展不可能对中国法制的形成和确立直接起决定性作用，我还是认为，它可能间接起作用，即通过法律话语的形成而促成法律共同体，构建一种法制和社会生活所必需的共识，并促进法治的确立。最后，假定法学研究具有不依赖法制建设的独立的学术意义，那么作为中国学术的体现，作为中国法学人存在意义之基础，我们也必须努力推动法学的发展。

问题是如何发展中国的法学。当代中国法学的现状，在我看来，是非常不令人满意的。大而空的研究，从条文到条文的法条主义研究，处处可见。好一点的也只是倚重国外或台湾地区一些学者的著述，或国外或台湾的一些做法；尽管在法律条文解说上有所丰富，回答了国外或台湾地区是如何做的，但并没有回答为什么要这样做。或者是诉诸一些无法操作的、因此难以形成实践共识的抽象价值，或试图发现一种研究者看来具有先验性的永恒真理，把在一定时空中行之有效的做法或正当化方式当成永恒普遍有效的真理。一旦中国社会的法律实践与这种理论不相符，学者往往会用应然的论断替代实然的分析。尽管面对的是中国当代社会的急剧变化，中国当代法制的迅速发展，中国法学界至今没有而且似乎目前也不可能给出有力的回应。我们的法学基本是在炒西方学者的冷饭，没有自己的见识和洞察，没有自己的发现；乃至在国内的其他学科中，也被讥笑为“幼稚的法学”。这种状况是中国法学家的一种耻辱；中国法学人有义务改变这种状况。

“知耻者近乎勇。”但光有勇还很不够，我们还必须找到法学发展的突破口。从总体看，这个问题必须通过研究中国问题来解决；具体看来，我觉得司法研究有理论创造的很大潜力。

我在本书第四章中对此有比较细致的分析，为了行文的顺畅，我在此做个简要概括。我的基本分析是，欧陆法学以立法为中心，司法知识在那个知识体系中黯淡了，甚至看不见了（请想一下，你能否想出一本欧洲学者写的有关法官司法的学术著作？）；英美法学以司法为中心，司法知识在这个知识体系中得到了突现，但其司法理论主要围绕着上诉审法官的司法意见展开，其司法制度和法学教育制度都为这一法学知识的形成创造了条件（请想一下，司法审查制度、苏格拉底教学法、法律推理、法律解释、宪法原旨以及正当程序等）。这个格局中留有一块巨大的理论空白，那就是，对初审法官的实践和经验的研究总结。正是在这种开阔的国际学术视野中，我们看到了中国法学可能开拓的处女地。

中国学者可以便利地接近这一资源。中国现、当代司法制度就其直系血缘来说是欧陆法系的。在这一制度下，至少在1990年代初司法改革之前，由于种种原因[26]，绝大多数案件无论事实争议还是法律争议都由法官处理；改革之后，法官仍然就事实争议和法律争议作决定。因此，中国的基层法院法官与其欧陆同行更为相似，而与美国同行不同。由于这些特点，中国基层法院法官积累了如何处理事实的大量经验，形成了一系列处理事实问题的制度、知识和技能。制度的例子之一是，事实争议大多采取合议庭审理决定，这限制了独任审判中法官可能拥有的对于事实的过大裁量权。对这一极为简单常见的制度实践，我们其实都没有作出细致的道理分析，特别是在制度比较中进行理性的分析、讨论和批评。在这种制度中累积的知识或技术，并没有得到足够研究，甚至没有起码的研究。

中国初审法官依凭和形成的制度，累积的知识和技能并不仅仅源自欧陆法系的传统，还更多与中国的特殊情况相联系，甚至是由后者决定的。首先一个因素是，中国的疆土辽阔，民族众多；即使同属汉族，由于地理、人文环境不同，经济交往缺乏，也形成了“十里不同风，百里不同俗”的现象。这与欧洲国家的疆域相对狭小、工业化和商业化带来社会同质化程度较高，形成了鲜明的对照。在中国的社会环境中，一方面尤其需要统一的法律规则作为指导，而另一方面，为保证法律有效执行和落实，又不可能过于刻板地执行统一的法律规则，中国司法中是强调合法，但经常挂在法官口边的一个重要说法是“合情合理”。一丝不苟按法律办事往往被认为太教条主义。对这些问题的研究（注意，研究并非简单认同，而是如同对待中外一切前人的做法那样，有一点怀疑的眼光，仔细分析权衡其利弊），都可能发展法学的理论，推动法律的实践。

此外，必须看到，我们目前心目中许多关于法官的印象都来自书本，很少经验性理解；许多已经被当成“事实”为人们接受的，其实未必真实。比方说，许多研究都说，由于中国的司法不是讲法官独立，又有审判委员会等制度，因此中国法官的权力很小。但这个印象或概括是从诸多概念、命题中推出来的。只要略加经验的研究，就会发现中国法官的权力并不像人们认为的那么小，受到很多限制——尽管确实受到一些限制。首先，由于法官不仅审理法律问题，而且审理事实问题，法官因此拥有很大的裁量权。[27]我后面的经验研究也表明，这种权力过大的情况确实存在，甚至造成某些法官至少在一些案件上寻求各种制度来推卸审判责任，而不是要求权力。这种裁量权还表现在只要审判结果符合社会有关“实质正义”的基本共识，越位的判决往往也能获得同行甚至是社会的接受、认可和欢迎。1997年3月，在中国没有关于精神损害赔偿的法条和司法实践的前提下，海淀区法院通过解释《消费者权益保护法》第41条的“残疾赔偿金”，在一个侵权案件中判决给予受害人精神损害赔偿。[28]尽管这一判决在法理上违背了法律不溯及既往的法治原则，却得到了上级法院和社会舆论的普遍认可；也没有学者对这一判决提出异议甚或是讨论。又如，就在我写作此书期间，海淀法院对一个学术机构的内部规则进行了司法审查。[29]我并不笼统地认为这种司法权力扩张丝毫没有道理，但必须看到其完全可能严重违反民主制度（司法推翻立法）和法治原则（法律不溯及既往），带来某些不可欲的后果。对于这种可能的不好后果，社会或法学界必须未雨绸缪，不能当“肉食者，未能远谋”。但是，出于某些看似深刻实际相当天真的政治便利，这种司法权力扩张的做法简单地得到了一些学者的认同甚至是欢呼，而没有讨论其潜在危险或限定其范围。仅这两个例子就足以表明当代中国法院和法官的实际状况与法学家对法院和法官的概括描述或感受并不完全等同，我们习惯使用的各种概念和意识形态又何等容易妨碍我们看到比概念复杂得多的现实。必须对中国基层司法的实际状况予以系统研究和分析，而仅这一点就需要中国学者至少一代人的努力。

正是在中国这一环境中，以一种开阔的视野认真研究中国法官，特别是基层法官在解决纠纷上体现的种种知识和智慧，如果能够以学术的语言予以总结并同各国学者有效交流，难道不可能做出一番中国人的贡献吗？

必须指出，就实际的可行性而言，绝大多数中国学者也不可能在研究他国司法制度上做出重大贡献。不仅因为司法是实践的，不仅因为对文化背景的要求，也不仅因为文字表现力的有限并因此通过文本研究外国司法制度的必然局限[30]，最重要的是，就一般而言，中国学者研究的比较优势只可能在于研究中国的法律和司法。如果要研究外国法，你就不应当同中国人比，而应当同外国学者比（同国际接轨）。你觉得，就一般而言，我们有这个知识上的比较优势吗？而如果接受了法律知识地方性的前提，你对外国司法制度的研究也就不必然比另一位学者对本国司法制度的研究，有更高的知识品位。中国法学界应当在追求理论的同时，更多地务实，从中国当代的社会变革和法治建设的实践中获得更多滋养；这是我们的根，是最贴近、最可及也最为丰富、独特的本土资源。是的，我们应当学习外国司法的先进经验；但是，一般而言，中国的学者不能因此而忽视现实中国社会的法律实践可能具有的学理意义，忘记了身边的宝贵学术矿藏。至少我们是就近拥有这一资源和进入这一资源之路径的，等待我们的也许是更多的开掘行动。