第二节　法的制定

一、法的制定的概念和特征

法的制定，又称立法，是指特定的国家机关依照法定的职权和程序，制定、认可、修改和废止规范性法律文件的活动。法的制定对于实现法治具有重要意义，创制完备而良善的法律是进行法治建设的前提和基础。

法的制定具有如下特征：

第一，法的制定是由特定主体进行的活动。法律体现的是国家意志，因此法的制定由国家专门的立法机关进行，其他社会组织、团体和个人可以提出立法建议或者参加法律草案的讨论，但无权直接进行法律的制定。

第二，法的制定是依据法定职权和法定程序进行的活动。法的制定是国家机关的法定职权活动，立法机关只能在宪法、法律授权的范围内制定法律。同时，法的制定还必须按照法律规定的程序进行，这样才能够保障立法的权威性，提高立法效率和立法质量。

第三，法的制定是制定、认可、修改和废止法的活动。立法是直接产生法和变动法的活动，它是一项系统工程，包括制定法、认可法、修改法和废止法等一系列活动。

第四，法的制定是具有专业性和技术性的活动。法的制定是一项专业性强、技术要求高的活动，它需要特殊手段、方法和技巧，立法者立法技术的高低直接影响着立法的质量。

二、法的制定的基本原则

法的制定的基本原则是指享有立法权的主体据以进行立法活动的基本准则，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。在我国，法的制定的基本原则包括法治原则、民主原则和科学原则。

（一）法治原则

法的制定是建设法治国家的前提和基础，在立法过程中必须坚持法治原则。法治原则包括三个方面的要求：首先，一切立法权的存在和行使都应当有法的根据，实现立法权的法制化。其次，立法的内容要合乎宪法，而且各个级别、种类的立法必须具有统一性，实现立法内容的合宪性和合法律性。最后，立法必须遵循严格的法定程序，实现立法活动的程序化。

（二）民主原则

立法活动必须坚持民主原则。在立法过程中，民主原则主要表现在两个方面：第一，立法主体的民主性。为了保障立法不偏离人民意愿，立法机关必须由民主选举产生，能够代表人民的利益和呼声。第二，立法程序的民主性。立法要公开，要设立立法的公众参与制度，在立法过程中允许和鼓励立法机关以外的社会公众参与发表意见。

（三）科学原则

立法活动必须坚持科学原则，把立法当作科学来对待，自觉运用科学理论来指导立法实践，使得所立之法能够更好地反映客观规律。坚持立法的科学原则，有助于克服立法的主观随意性和盲目性，避免或减少失误，提高立法的质量。

三、立法体制

（一）立法体制的概念

立法体制是指国家机关立法权限划分的制度，即对一个国家内不同机关制定、认可、修改、废止法律和其他规范性法律文件的权限进行划分的制度。一国采用何种立法体制，在很大程度上取决于该国的国情，要受到该国经济、政治、文化和历史传统等因素的影响。由于国情的不同，世界各国的立法体制多种多样，主要有单一的、复合的和制衡的立法体制等。单一的立法体制是指立法权由一个政权机关行使的立法体制。例如，有的国家的立法权只能由一个专门的立法议会行使。复合的立法体制是指立法权由两个或者两个以上的政权机关共同行使的立法体制。比如有的国家的立法权由君主和议会共同行使。制衡的立法体制是建立在立法、行政、司法三权既相互独立又相互制衡的基础之上的立法体制。实行这种立法体制的国家，立法职能原则上属于国会（议会），但是行政机关和司法机关能够对国会的立法活动施加重要影响。美国就属于典型的制衡立法体制。

（二）我国现行的立法体制及其特征

根据我国《宪法》和《立法法》的有关规定，我国国家机关的立法权限划分如下：

全国人民代表大会及其常委会行使国家立法权，制定法律；国务院根据宪法和法律制定行政法规，国务院下属的部委根据法律和行政法规，制定规章；省、直辖市的人民代表大会及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族地区的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例；设区的市和自治州的人民代表大会及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；省、自治区、直辖市人民政府及设区的市和自治州的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规，制定规章。此外，按照“一国两制”的原则，特别行政区实行的制度（包括立法制度），由全国人民代表大会以法律规定。

从我国国家机关立法权限划分可以看出，我国现行的立法体制是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法体制。[12]

中央统一领导和一定程度分权，首先是指最重要的国家立法权即立宪权和立法律权属于中央，只能由全国人大及其常委会行使，并在整个立法体制中处于领导地位。其次是指国家的整个立法权，由中央和地方多方面的主体行使。这种一定程度上的分权，通过多级并存和多类结合两个特征进一步表现出来。多级并存，即全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部委分别制定行政法规和部门规章，一般地方制定地方性法规和地方政府规章。这些不同主体制定的规范性法律文件之间存在效力上的高低之分，低层次的规范性法律文件不得同高层次的规范性法律文件相抵触。多类结合是指我国的多个国家机关都享有相应的立法权，这些不同的享有立法权的主体所制定出来的规范性法律文件种类不同，有法律、行政法规、地方性法规、自治条例等多个种类，这些种类的规范性法律文件结合起来共同构成我国的规范性法律文件体系。

四、法的制定过程

法的制定过程包括准备、创制和完备三个阶段。

（一）准备阶段

立法的准备阶段，是指在提出法案之前所进行的有关立法准备活动，是为正式立法提供或创造条件的活动。一般来说，在提出正式的法律案之前，有关机关必须进行大量的准备工作，包括立法规划和法律草案的起草等。

（二）创制阶段

在整个法的制定过程中，法律的创制阶段最为关键，它决定着立法提案能否最终变成法律文本。这一阶段主要包括法律案的提出、法律案的审议、法律案的表决和法律公布四个环节。

（三）完备阶段

由于立法者认知能力的有限性和社会生活的发展变化，法律出台之后还需要进行不断的修正和完善，以满足社会的要求。具体说来，对立法的完备工作主要包括：法律解释、法律清理和法典编纂等。