当“恶意抢注”遇上互联网电子证据公证
一、案情梗概
2016年10月9日，申请人丁某向我处申请办理手机短信、微信聊天记录及淘宝网相关店铺经营数据的电子证据保全公证。据丁某陈述，其已经使用“妈妈煮的粥”商标（商号）多年并在淘宝网注册店铺经营童品，且销售状况良好。就在丁某拟向国家商标局申请注册商标的时候，突然发现已经有人就同一种商品或者类似商品向商标局申请注册“妈妈煮的粥”商标。丁某知悉商标抢注是其同学所为，并收集到了相关证据。
上述案例即为“恶意抢注商标”，是指申请人利用不合理或者不合法的方式，将他人已经使用但尚未注册的商标以自己的名义向商标局申请注册的行为。对于他人的恶意抢注行为，我国法律赋予了权利人书面异议权。
二、公证要旨
1. 根据我国《商标法》的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标；就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。
2. 申请人丁某提交了其本人身份证、购买手机发票、近几个月的话费缴费发票、营业执照、淘宝网和支付宝账号等证明材料。公证员建议申请人丁某就其淘宝店铺的设立时间、销售业绩、商标申请人的主观意图、二人之间客观存在的熟知（同学）关系等几个方面收集证据并办理保全证据公证。
3. 对于该案中客观存在的事实状态的取证，为了表明客观性，按照申请人丁某的陈述及其提交的书面操作步骤，由公证员操作公证机构的计算机登录网络、提取固定相关互联网证据。同时采取实时截屏打印、拍照等方式将自动生成的电子图片打印出来作为公证书的附件。
4. 根据《商标法》的规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。申请人丁某已经在法定期限内按照相应的程序，将商标异议书及我处出具的两份保全证据公证书附送到国家商标局，商标局亦已经受理该书面异议。
三、问题与思考
保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人有利害关系的，以后可能灭失或者难以取得的证据、行为过程通过复制、拍照、录像、笔录等方式加以提取、收存、固定、描述、监督，以确保其真实性和证明力的活动。中国公证协会于2012年制定了《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》，该意见中将保全互联网电子证据定义为：公证机构利用计算机设备和技术，通过接入广域网固定、提取电子证据的活动。
随着大数据、信息时代的来临，网络侵权行为渐增，维权人自行提交的电子数据材料往往受到证据接受方或者利益相对方的质疑。根据我国民事诉讼法和公证法的规定，在涉知识产权纠纷中，公证证据具有强势证据效力，能够有力维护知识产权权利人的合法权益。
但是，司法实践中存在着电子证据审查难的问题。一方面，在电子取证的真实性、合法性等方面，公证机构作为中立第三方有着自身的优势；另一方面，鉴于电子证据的易灭失、易篡改等先天属性，此类公证事项也给公证从业人员提出了更高的要求。
一方面，我们要认识到公证证据在知识产权纠纷中的重要性，尤其是侵权证据的固定，对于预防纠纷、节约司法资源、维护社会诚信意义重大。公证机构可与当地律师事务所、知识产权代理机构加强沟通、合作，成为当地的知识产权公证服务平台。公证行业需加大对公证从业人员的培训，执业公证员自身也要积极更新知识，适应社会发展带来的新型公证业务的要求。
另一方面，在此类互联网电子证据取证过程中，公证员角色问题值得思考。有种观点认为，在公证保全过程中，公证员只能作为独立第三方进行旁观和见证。但是，司法实践中，通过若干个案的操作以及与法官、仲裁员及律师的交流，笔者建议由公证员亲自操作计算机并对数据进行实时保全。
案例点评
本案有两方面内容值得关注：一是涉及商标权的维护；二是涉及电子数据证据固定。
关于商标权，根据目前中国相关法律法规，商标权保护以先申请为原则，本案申请人虽然使用在先，但未及时申请注册，导致其处于不利的局面。值得庆幸的是，商标法对于已经使用并有一定影响的商标提供了相应的救济途径；本案申请人通过公证保全将相关证据进行固定，为后续维护自己的利益提供基础，也算是“亡羊而补牢，未为迟也”。
关于电子数据证据，2012年修订的《民事诉讼法》正式将“电子数据”作为一种法定证据类型；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第116条规定，电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。随着大数据、移动互联技术的发展，越来越多的证据以电子数据形式存在；特别是随着电子商业的发展，包括商标权在内的知识产权也渗透到电子商务的各个环节；这导致在知识产权纠纷中，大量的证据体现为电子数据；在某些知识产权纠纷中——如电子商务侵犯商标、专利等知识产权的纠纷——就必然涉及电子数据证据，进而也涉及对电子数据证据的固定及保全。
如本文作者所述，电子数据证据具有易灭失、易篡改等先天属性，这些属性对电子数据的固定、保全提出了更高的要求。要使电子数据证据满足民事诉讼法三性要求（合法性、真实性和关联性），电子数据证据的保全就要注意三个方面。第一方面，提取、固定电子数据证据要按一定的程序进行，从操作人员到操作设备、操作环境、操作结果体现、操作过程记录，都要满足客观、公正的原则；第二方面，要保证提取、固定电子数据的完整性，保证过程记录的完整和记录信息的完整，保证电子数据信息的相对独立及信息完备性，避免由于不完整、不全面而被质疑真实性；第三方面，要以证明目标为导向，将有关联的信息进行保全，以保证固定电子数据的关联性。
本案中，公证员基于公证申请人目的，积极提供建议，使公证申请人丁某就多个方面收集并办理保全证据公证，对公证申请人维护其合法权益意义很大。基于涉及具体法律问题不同、证明目的不同、使用方式不同，对电子数据保全重点及内容也可能会区别；如果有知识产权律师等专业人员的参与，先根据具体案情，确定公证保全方案，再对相关电子数据进行保全，可能更有利于维护公证申请人的利益。因此，本文作者提出的“公证机构可与当地律师事务所、知识产权代理机构加强沟通、合作”的观点，值得推崇。