第二章　经营公司必须要了解的商标常识

第一节　“强商标”和“弱商标”

商标的基本功能是识别产品或服务的来源，使消费者看到商标就能识别出这是由哪家公司制造的。基于这个理论，商标的保护力度大小取决于商标的显著性是否足够大。显著性很好理解，其实就是指商标的可识别性，也就是独创性，与其他商标的与众不同之处。根据商标保护力度的大小，商标可分为“强商标”和“弱商标”。商标的强弱实际上就是显著性的强弱。

强商标就是指完全自创并且本身没有含义的词，如“海尔”“柯达”，这样的商标由于与其他商标的区分效果明显，所以商标法也赋予了这样的商标最强的保护力度。

这样就很容易理解“弱商标”了。弱商标就是指构成商标的符号要素为普通有含义的词，或者由某类商品上常见图形或由自然界动物的常见形态组成。例如，用在葡萄酒上的商标“长城”。为了对这个弱商标进行维权，中粮集团注册了“长城”“华夏长城”等一系列的商标，但是仍然遭遇大量的商标傍名牌事件，维权之路漫漫，实属不易。反观“海尔”和“柯达”，我们好像并未听说过维权的事情，毕竟对这两个商标而言，法院是很容易认定是否构成商标侵权。

不能抽象地判断某一标志是否具备显著性，而应该考虑其拟附着之商品或服务。标志所具有的观念或含义与标记对象即商品或服务不能有直接的相关性，或者只有很小的、间接的关联。同时，判断某一标志是否具有显著性的主体并非商标局的审查员或审理商标案件的法官，而是相关市场上的“普通消费者”。

普通消费者在日常购物时将某一标志认同为商标，该标志就具备显著性，普通消费者通常将商标标志作为一个整体看待而不会审视标志的细部，普通消费者拥有合理的相关知识并具备合理的谨慎程度，而且其注意程度将随商品或者服务种类的不同而不同。作为商品经济发展的产物，商标制度完全取决于具体的市场——商标使用的背景决定一切。

在实践中，常常会产生这样的误解：认为竞争者没有使用的词汇具有显著性，而竞争企业频频使用的词则不可能具有显著性。虽然这可以作为一种简单的判断方式，但实际情形却并非如此。是否具有显著性仍应该回归到商标的本源，即用于区别不同来源的商品。

除了像“海尔”“柯达”这些本身没有含义的词可以用作强商标，一些本身有含义但与商品本身没有联系的词也可以用作强商标，如我们熟悉的“苹果”和“雅虎”，苹果本身是一种水果，但用在电子产品上便具有了较强的显著性。雅虎本指人形兽，后指有野兽习性的可恶的人、人面兽心的人，但用在互联网搜索上便具显著性。

显著性对商标的重要性，好比新颖性、创造性对专利的重要性。（注：对专利的新颖性和创造性有兴趣的读者，可参见清华大学出版社出版的笔者的另一本专著——《2小时玩转专利》）

那么，什么样的商标才是完全没有显著性的商标呢？下面举两种最典型的不具备显著性的商标类型：

1. 仅有商品的通用名称、图形、型号的

这里的通用名称、图形、型号，是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称、图形、型号，其中名称包括全称、简称、缩写、俗称。

例如：在香水上使用商标“香水”，在服装上使用商标“XXL”，这些商标均不具有显著性，不能注册为商标。

2. 仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的

这里的“仅仅直接表示”是指商标仅由对指定使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点具有直接说明性和描述性的标志构成。如图2-1所示：

除此以外，符合以下情形的商标也是缺乏显著性的：

①过于简单的线条、普通几何图形；

②过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合；

③一个或者两个普通表现形式的字母；

④单一颜色；

⑤非独创的表示商品或者服务特点的短语或者句子；

⑥本行业或者相关行业常用的贸易场所名称；

⑦本行业或者相关行业通用的商贸用语或者标志；

⑧企业的组织形式、本行业名称或者简称。

但是，什么事情都不是绝对的，上述商标虽然没有办法完成注册，如果经过若干年的使用，已经让消费者看到商标就知道商品的生产厂家，也就是具备了识别来源的功能，就可以进行商标注册了。例如“五粮液”白酒、“两面针”牙膏和“青岛啤酒”。但是，笔者认为，除了历史原因已经形成了品牌效应，新注册商标时不建议这么做。

笔者特地将一种最有价值的强商标留在了最后：“暗示性商标”。对于企业而言，它的实际效果要强于之前的任何一种强商标，它并不违反商标的基本规定，但又对商品的功能进行了广告宣传，同时还属于强商标，真是好处全沾上了。例如，用于饮料上的商标“健力宝”，这三个字本身是有含义的，但是又没有构成对饮料本身的描述，仅具有暗示“有利于健康”的含义，所以本身的营销意义十足，又不会被商标局或法院认定为不具有显著性，这样的商标含金量最大。

我们所有企业应当将“暗示性商标”作为我们寻找商标的目标。