第5章 引言
时间是什么？如果无人问我则我知道，如果我欲对发问者说明则我不知道。
——圣奥古斯丁
毋庸置疑，法律，在现代生活中对于人们颇为重要。如果想使实施的社会行为具有意义，即实现自己预设的目的，那么，便应知道有关的“法律”，该“法律”的效力，以及在何时何种权威机关会依据该“法律”施加具体的物化影响。而要明晰并解决这些具体问题，显然，便应知道法律是什么。
一
如果A在一起车祸中将B撞成轻伤，B试图通过法律解决赔偿问题，B将如何寻找法律？怎样确定自己的权利和A的义务？常识观念以为，可以查询国家立法机关制定的已经文字化的明确规则，如交通法规或民事法规，如果在英美国家，除法规之外可以查找以往法院判例中的明确规则。如果A与B因合同是否已完全履行而发生纠纷，A也试图通过法律确定双方的权利和义务，或要求B全面履行合同，则A同样可以像前例中B那样进行查询。当然，前一例的B和后一例的A，都可以咨询律师、法官、公证员或法律教师，问他们法律是什么，自己权利义务是什么。通常而言，虽然这些法律专业人士查找法律的速度较为快些，范围较为广些，但其同样会在大致相同的范围内寻找法律。
常识观念是一种白纸黑字式的观念：法律，就在立法机关或法院这些权威机构宣布的正式文件书本之中。而且，它暗含了这样一种思想：人们在查找法律时心中都可以存在一把尺子或者一个标准，用其来衡量哪些规则是法律，哪些不是。在社会中存在着道德规则、宗教规则、体育规则、礼仪规则……前例B、后例A以及一般法律专业人士，都可以不在其中寻找法律，他们心中都可以依据“尺子”或“标准”衡量这些规则，并可以发现它们不符合“法律的”要求。
在抽象的法律理论中，“尺子”或“标准”表现为法律的概念或定义。常识观念相信，如果形成了一个法律的概念，那么，根据这个概念的内涵与外延便可以形成“尺子”或“标准”，以在实践中确定什么是法律。这种尺子或标准就像一条分界线，可以将所有称之为“法律”的划在一边，将不称作“法律”的划在另一边。
19世纪末20世纪初，这种常识观念在英美法律理论中颇为流行。即使是今天，仍有人坚持这样的观念。
可以看出，常识观点以为，作为法律的概念或定义，法律，就是国家权威机关制定及认可的以文字方式表现的明确行为规范；其实施依赖社会统治集团的强制力作为后盾。根据常识观点，至少可做如下推论：（1）法律是统治者或国家制定及认可的行为规范并以强制力保证其实施，因此，法律的实施机构（适用机构），在法律实践中便必须执行法律，换言之，执行法律是这些机构不能推脱的硬性义务；（2）法律的定义是如此，因此，在法律实践中便可以将此定义作为确定法律是什么的标准，并用其区分法律规范和非法律规范。在前面的例子中，前一例的B和后一例的A，都有权利要求法律适用机构即法院必须执行正式文件中规定的行为规则，法院也必须将此视为自己的义务。在前一例中，法院应当判决肇事者负赔偿责任；在后一例中，如果的确存在合同违约方，法院就应判决违约方承担违约责任。而且，无论是案件当事人还是法院，都可以根据上述定义确定法律是什么，确定具体的法律权利义务是什么，并使其区别于道德、宗教等其他种类的规则、权利和义务。
一般而言，如果这种观点在解决具体法律实践问题时，具有相当程度的可操作性，而且在理论上不存在极难克服的论证困难，那么，对其怀疑甚至批驳则是不恰当的。但是，常识观点真能如此吗？
二
1889年，美国纽约州法院审理了著名的里格斯诉帕尔玛（Riggs v.Palmer）案。在该案中，A是B所立遗嘱中指定的遗产继承人，A为防止B改变遗嘱，将B杀害。当时，纽约州法律并未规定如果继承人为谋遗产故意杀害被继承人，则继承人丧失继承权。这样，法院颇感为难。经过慎重思考，法院最终并未执行法律字面上的明确规定，而是从普通法的众多前例中，推演出一个法律原则，即不应容许以欺诈行为或犯罪行为而获得利益，从而判决A不能获得B的遗产。法院认为，任何法律规定及契约不能与普通法的原则相抵触。[1]
1892年，在英国上议院的一个前例中，A以几张票据作抵押向货币兑换商B借款，B遂用这几张票据向银行获得金额超过借出款额的贷款。后B宣告破产，A便向银行索要票据。上议院判决索要合理，理由是银行应当审核兑换商的财力。但在三年后发生的类似案件中，C以几张票据作抵押向股票经纪人D借款，D则以这几张票据向银行抵押贷款。不久D破产，银行遂拒绝退还票据给C。而上议院基于某种情理考虑判决C败诉，表面理由是：在后案中向银行提供票据作抵押的是股票经纪人；银行一般应对兑换商进行审核，对股票经纪人则不一定存在这个问题；股票经纪人不属于前例中判决根据范围涉及的对象。[2]
1892年，美国联邦最高法院，在审理圣三一教会（Church of the Holy Trinity v.United States）案中同样采取了灵活适用法律明确规定的方法。在该案中，美国一个教会同英国一名牧师签订了一份有关牧师前来美国出任教长和牧师的合同。美国1885年的一项制定法规定，禁止用在外国人尚未移居美国之前缔结劳务合同的手段，鼓励外国人移居美国，但有关外国职业艺术家、演讲学者、歌唱家和家庭仆人的合作除外。这项规定但书部分未提到有关牧师的合作。于是，政府决定对教会予以罚款。然而，最高法院认为，根据可利用的立法资料可以看出，该法立法意图在于对从国外引入廉价的无技能的劳力加以限制，从而判决该教会不应受到处罚。[3]
可以认为，从古至今，适用或执行法律的权威机构在特定的环境中，都出现过背离法律明确规定的情形。而且，这种情形将来可能继续出现。
面对这种现实，人们似乎可以向常识观念提出两个问题：（1）既然适用或执行法律的明确规定是硬性的法律义务，为什么法院及其他法律机构有时会不履行这种义务？（2）既然法律是一种明确的规则，为什么在上述这类案件中，法官好像无法甚至不愿运用常识观点给出的“标准”来区别法律规范与非法律规范？在里格斯诉帕尔玛案中，法官似乎并不认为法律仅仅限于法律的明确规定，并不用常识观点来断定法律明确规定中体现的原则是否属于法律的一部分。在圣三一教会案中，法院认为法律明确规定之外的其他一些立法资料也是法律的一部分，并不像常识观点认为的那样否认这部分资料。
当然，常识观点可以这样认为：在里格斯诉帕尔玛和圣三一教会案中，法院的做法可能是不对的，因为，法院的义务在于严格依照法律的明确规定解决纠纷，如果法院另行其道，那是因为法院自己抱有不正确的法律观念。但是，在里格斯诉帕尔玛和圣三一教会案中，法院并不认为自己的行为超越了法律规定的义务，它认为，运用法律明确规定中蕴含的原则，运用与法律明确规定有关的立法资料，同样是运用法律。而且，法院在该类案件中完全可以反问：为什么常识观点认为的法律便一定是真正的法律，而它认为的不是？
常识观点可以继续认为，法院的观念当然不正确，因为，法律之所以成为法律便在于其具有明确性、可预测性和普遍性。如果没有这些性质，人们如何有效地安排自己的行为，预测自己行为的法律后果？社会岂不因此而没有任何秩序？此外，没有这些性质，判决某人承担法律义务是不公正的，因为，他事先不知道实施某种行为在法律上是不对的。换言之，在没有这些性质的情况下导致的法律适用溯及既往，使法院判决失去了正当性基础……
但是，不论常识观点在价值层面上怎样继续论辩，实践中的法院，一方面可以继续提出自己的论辩理由，另一方面，仍会在某些案件中继续背离常识观念的法律定义。因此，在这里的要点是：法律实践者在实践中完全可能对常识的法律定义视而不见。就此而论，常识观点似乎并不具有想象中的高程度的可操作性。
从理论的角度观察，常识观点描述的法律定义似乎存在着极难克服的论证困难。
第一，如果法律是立法机关这类法律权威机构制定及认可的，那么，法律权威机构的存在反过来则依赖于法律的存在，因为，对法律权威机构的界定需要对法律的含义有所了解，否则人们便无法说明为何有些权威机构可以称为法律的权威机构，而有些权威机构不能。而如果法律权威机构的存在依赖于法律的存在，那么，这不是一种循环界定？对于法院这种权威机构而言，情况同样如此，因为法院的存在似乎同样不能离开法律的存在。有人或许认为，只说“统治者或国家制定及认可”就可以避免这个困难。其实，这也不能解决问题。统治者或国家的制定法律行为仍然无法离开具体立法者的行为，而具体立法者本身就是人们常说的法律权威机构。
第二，法律是一种规则或规范，但是规则或规范是什么？显然，如果对规则或规范缺乏一个清楚的认识，当然无法清楚地了解法律的定义。常识观念提出的法律定义是一个种差概念。这种概念的问题是：如果要对规则或规范的概念有一个清楚的认识，便必须对大于它们的类概念有一个清楚的认识。这意味着，依照这种定义模式，人们对于一个概念的把握是无法清晰的，因为人们无法最终把握可以不断延续下去的类概念。这就如同想知道大象是什么，便需知道作为其类概念的“动物”的明确含义，而要理解“动物”是什么，便需知道其类概念“生物”的明确含义，而要知道“生物”是什么，就需进一步理解“物质”“存在”……而且，可以想象，人们似乎总是在一个不言自明而又不甚明确的类概念上理解其他概念的，而这种理解又是不“清晰的”。
第三，任何语词都存在一个语境问题。比如“非法”一词，在计算机语言中可以用作“非法字符”，在法律诉讼中可以用作“非法行为”，在两种语境中其含义是不同的。如果将语境再做宽泛理解，将其视为不仅包括语言，而且包括生活氛围及社会环境，那么语境化的问题便会更为明显。在纳粹德国时期，德国人一般认为权力机构制定的规则就是法律，而在二战结束之后，在某些国家甚至在德国人们时常认为那些规则不是法律。在两种不同的社会政治环境下，“法律”一词显然具有不同的含义。即使是在同一国家的同一个时期，有的人会认为国家权威机关制定的禁止同性恋的规则是法律，有的则会认为它是不公正的因而不是法律，道德观念“语境”的不同导致他们的法律概念不同。在上述里格斯诉帕尔玛和圣三一教会案中，法院与常人对法律一词的不同看法，同样具有语词的语境化问题。常识观念假定了在任何时候任何地方法律概念本身会有一个固定的含义，没有看到，“语境”肯定会使概念的意义产生某种区别。
……
人们可以从许多角度运用许多方法，对常识观点提出理论上的难题。
正是因为常识观点在实践和理论上存在着较大的问题，所以，人们希望而且有理由提出各种不同的学说。
三
“法律是什么”的问题，可以在两个层次上分析。其一是“一般”层次。在这个层次上，人们一般会回答法律的抽象含义是什么，当说“法律是正义的象征”“法律是民族精神的体现”“法律是国家意志的体现”……便是在解说法律的抽象含义。这时法律的含义常与整体上看一国的整体法律是什么有关。其二是“具体”层次。在此层次上，人们会针对一个具体实践问题来问法律的具体规定是什么。比如，当A不慎将B的房屋损坏，不仅B而且A都想知道具体的法律如何规定赔偿的方式；当A与B想解除婚姻关系，他们想知道法律会怎样解决孩子的归属和财产的分割；当某人想去法院起诉，他想知道法律如何说明起诉的条件，起诉的期限，以及诉讼的费用。
对上述一般性和具体性的法律问题，可以从两个观察角度来回答。一个是外在观察者的角度。一个人类学家从人类学的角度想知道人类社会中的法律是什么，他可以仅在一般意义上了解，可以客观地观察社会中一切与法律有关的人类活动，观察人们是如何立法、司法的。在具体意义上，一个英国人可以仅出于好奇去了解法国的财产法、继承法、刑法，他可以翻阅各种介绍法国法律的书籍，以获得这样的具体知识。在此应注意，人类学家和该英国人被假设为不想用法律知识解决实践问题。
另一个是内在参与者的角度。内在参与者通常是一个实践者，如法官、警察、律师、检察官、公证员等。一般而言，内在参与者总想知道具体的法律知识，想知道合同被违反时法律就赔偿、违约金、合同的有效条件、违约责任承担的方式等所做的具体规定。但是，实践者也可探讨一般意义的法律概念。其实，在寻找具体的法律规定时，实践者通常已有某个一般意义的法律概念，在其头脑中，这个概念有时或者未被觉察，或者较为模糊。比如，如果想知道上述合同问题的具体法律规定，实践者便会查阅那些他认为是法律的“资料”。在此，有人可能查阅立法机关制定的法律或法院的判决，而不查法学书籍中的法理；有人则可能既查阅前者，又查阅后者。而有人则可能不仅查阅这些“本文”，而且查阅政治书籍或者伦理书籍。为什么？其实，这已表明，在其头脑中已存在一个法律的概念说明。即使这个概念在其头脑中不清楚，它也潜在于他们的观念之中。否则，便不能说明，他们为何会在特定对象上寻找法律的具体内容。在前面所述的里格斯案和圣三一教会案中的法官，虽然是在解决实际问题，但其观念中仍有不同的一般的法律概念。
可以发现，作为一种法律理论，常识法律概念定义采用了外在观察者即客观观察的角度。其实，这种概念的一个目的，是提供一个可以客观描述法律现象的知识。常识观点的理论蕴含着一个假定前提，即人们可以站在一个纯粹客观的立场，对社会发生的法律现实作出一个知识性的解释，不论是一般的法律含义，还是具体的法律规定。这就如同自然科学家观察动物、生物、地球、月亮、气温、光谱，他们可以作出纯粹客观的自然描述。当然，常识法律观念并非一定不想用法律知识解决实践问题，它只是尤为强调：在认识法律是什么时，可以而且应该首先站在一个客观中立的立场说清法律的一般性质、特征或法律的具体规定。如果人类学家通过研究后，想对立法者或其他法律机构提出自己的法律改革意见，或对一个实际法律争议提出自己的法律见解，这当然是可能的，而且是应该的。英国人在了解了法国的各种具体法律规定后想去法国进行贸易活动，并想知道自己做生意的实际法律后果，或许还想对法国权威机构提出法律修订的建议，这同样是可能的和可理解的。但是，他们都可以首先客观地把握法律的概念和知识。
于是，在常识法律观念中，法律的存在以及法律实际如何的问题，便与法律的价值以及法律应当如何的问题，成为两个不同思考领域的对象。人们可以争论法律应该这样或者那样，但不会争论法律实际是怎样的。人们可以争论，在里格斯诉帕尔玛案中，继承法的规定应该怎样，但不会争论继承法实际怎样；在圣三一教会案中，人们可以争论有关外劳合同的法律应该如何，但不会争论其实际如何；在英国上议院的判例中，人们也可以争论有关票据抵押的法律规定应该是什么，但不会争论其实际是什么。
如果这样理解常识法律概念，人们便会提出一个进一步的问题：在里格斯诉帕尔玛、圣三一教会案中，法官并不具有和常识观念一样的法律概念，似乎可以看出，他们没有提出法律应该如何，而是“认为”法律实际如何，里格斯案中的法官认为从以往判例抽出的法律原则也是法律，圣三一教会案中的法官认为，以往立法资料显示的立法意图同样是法律，他们并未提出这些法律原则或立法意图应该是法律，为什么一个外在观察者找出了一个一般的法律概念，或者一个内在参与者表达了一个一般的法律概念，其他的内在参与者可能并不接受？为什么常识观点将“法律”这个词用在法律权威机构制定或认可的明确规则上，而上述案件中的法院，却将其不仅用在明确规则上，而且用在法律原则或不明确的立法意图上？
为使问题探讨具有具体感，可以设想在里格斯诉帕尔玛案中，常识观念、该案法官与圣三一案中的法官如何争论“法律实际是什么”。
常识观念可以认为，第一，谋杀者为获得遗产将被继承人杀害的确是不对的，必须给予严厉的谴责和惩罚。事实上，他已触犯刑法并将接受刑事审判。但是，这不意味他必然失去继承遗产的民事权利。就像是否应受刑事处罚应以刑法的明确规定为准一样，是否丧失民事权利，应以《遗嘱法》的明确规定为依据。根据这项法律，遗嘱是有效的，遗嘱继承人被指定为帕尔玛，而且最为重要的是该法没有明确规定杀害被继承人将丧失继承权，所以法律必须承认帕尔玛获得遗产的民事权利。第二，剥夺公民的权利或给予其义务应以明确规定为基础，否则对其是不公正的（因为他预先不知道行为在法律上的对错），而且，假设存在随时被权威机构剥夺权利的可能性，一般公民显然不能正常地安排社会生活。第三，人们可以认为，谋杀者在道德上是恶劣的，允许其继承遗产将变相鼓励这类道德恶劣的行为，而且就被继承者本意而言，如果他知道将被自己指定的继承人杀害，他肯定不会将遗产交给谋杀者。然而，这些都是法律之外的价值判断与猜测。如果允许价值判断和猜测影响法律的明确规定，法律如何保持明确性、稳定性、中立性和客观性？在道德上，人们会有不同的观念与价值，有时不能认为谁是正确的，此外道德缺乏一种明确性，法律的明确规定显然不能允许这类不确定。第四，在该案中，法律的确有漏洞和不足，但完全可以而且应该留给立法机关来解决，法官作为法律的适用者不能具有权力改变法律的明确规定，否则，其权力的行使失去了政治上的正当性，因为一般公民将立法权交给了立法机关而非法院。
该案中的法官可以认为，第一，所有的法律明确规定都有潜在价值观念和基本原则，在制定法律的时候，没有价值导向和原则基础是不可思议的。在这项遗嘱法的明确规定中，潜在价值观念和原则基础是允许人们自由处分自己的财产，尊重财产所有人的真正的自由意志，如果缺乏对价值观念和原则基础的考虑，根本不能理解《遗嘱法》中明确规定的真正含义。第二，法律制度中的各种法律判决不能自相矛盾，不仅在具体内容上如此，而且在其体现出的一般原则上也如此。在以往普通法的判例中，完全可以发现一个共同原则：不能因过错而获利。如果判决谋杀者有继承权，便与这项原则产生矛盾；不仅如此，这样还会与另一项重要原则——相似情况相似对待——产生矛盾；因此，蕴含于明确法律规定之中的背景原则不能不予考虑。第三，谋杀者的行为不仅在道德上是不对的，而且违反了在《遗嘱法》明确规定以及其他法律之中共同体现的法律原则，这样，判决谋杀者仍有继承权，不仅是道德正义的失败，而且是法律正义的失败。第四，立法机关在制定或修改法律的明确规定时，为避免自相矛盾同样会考虑原则基础，在这个意义上，法院根据原则解决问题不会与立法方向产生不同，因而不存在“正当性思考”所担心的立法与司法的矛盾困境。
圣三一案中的法官可以认为，第一，法律的明确规定是立法者的意志和意图的体现，因此其含义必须以其为依据，政治正当性的思考不是让人们尊重法律的具体文字，而是让人们尊重立法者的意图，如果对法律的明确规定的理解与对立法者意图的理解产生矛盾，便应以后者为依据；可以设想，假如立法者在制定《遗嘱法》时预见这类谋杀行为，便会制定相应规定剥夺谋杀者的继承权，所以判决该案时必须将立法者意图视为法律的一部分，否则才会真正产生正当性的问题。第二，法律应该具有中立性和客观性，但是只有在明确知道立法者的意图时才能保证中立性和客观性；因为，对文字人们总会产生不同的理解，对法律的明确规定中的文字来说存在同样的问题，如果仅以法律的文字为依据，才会因人不同而产生不同的理解，法律的中立性和客观性从而才会最终失却。第三，在某些问题上，人们可能难以设想立法者的意图，但是在基本的道德是非上，立法者的意见是完全可以设想的。作为有正常思考能力的谋杀者，他可以而且应该知道立法者将会对其行为作出怎样的法律规定，因此，根据立法者意图判决剥夺继承权对其来说不存在不公正的问题，在基本道德是非上，他不能以“预先无法知道法律的明确规定”为理由要求保留继承权。
常识观念可以继续认为，第一，虽然法律的确包含着一般价值观念和原则，但是法律的价值和原则并不仅仅限于公平正义的内容。法律的稳定性和法律的可预测性同样是法律的重要价值和原则。有何理由认为，作为价值和原则的稳定性与可预测性应该让位于公平正义？判决A可以获得遗产是正确的，而且极为可能优于相反判决。因为，法律的明确规定要比“公平正义”或“不能因自己过错而获利”的原则具有更明确的内容，因而具有更高的可预测性。对于一般公民来说，这种形式上的稳定性和可预测性要比实质上的公平正义更为重要。第二，就立法者的意图而言，如果认为有时法律的文字存在着模糊性因而需要解释，那么有何理由认为立法者意图就不存在这种情况？完全可以发现，有时有关立法者意图的资料同样是模糊的，同样需要解释。相比而言，法律的文字要比这些资料更为严谨更为清晰，立法者在使用文字立法时遵循了严格的语法规范，在相关资料说明中未必这样严格。
帕尔玛案的法官可以继续认为，常识观念的反驳正是说明了一般价值和原则的重要性。当你认为适用法律的明确规定的理由在于稳定性和可预测性的价值和原则时，你实际上考虑了各种法律价值和原则，权衡了孰轻孰重，并在此基础上认为一种价值原则优于另一种。这种思考本身就预设了运用法律明确的文字规定应以一种价值或原则为根据，并预设了法律的概念不仅包括明确规定而且包括一般价值和原则。
圣三一案的法官可以继续认为，在解释文本本意时，“对话资料”优于“陈述资料”。比如，通过对话交流来了解某人的文本本意，显然优于只阅读其自述材料。作为立法意图的有关资料，通常是以对话交流形式来表现的，而法律本文文字便类似某人的自述材料，运用前者来理解法律明确规定的本意要比后者更为可靠。所以，法律的内容不能不包括对立法者意图的说明。
……
通过观察三方的论辩，人们似乎不能断定谁的观点是正确的。但有一点可以指出，常识观点认为自己提供的法律概念定义是客观的、中立的，似乎没有坚实的理由。纯粹客观地提出一个法律概念或知识似乎是不可能的。其实，不论是帕尔玛案中的法官、圣三一案中的法官还是常识观念，在论说自己的法律概念时，都没有采用纯粹客观观察的立场，其主要理由或证据并不来自可“客观证实”的现实资料，而是来自基本的价值态度。这在某种意义上说明了，为什么一个外在观察者或内在参与者提出的法律概念，也许不被其他内在参与者所接受，为什么常识观念和其他观念会不同地使用“法律”这个词，在它们之间很难达成一个共同使用这一词汇的“契约”。在法律实践中，与常识观念设想不同，人们不仅会争论“法律应该如何”，而且会争论“法律实际如何”。更为重要的是，当认为法律实际如何时，似乎又不能避免思考法律应该如何。就此而言，常识观念选择的“客观”立场，是否本身便决定了常识观念的不可操作性和理论上的困难？
四
前面，笔者对一般常识法律观念提出了一些问题，这些问题正是20世纪英美法律概念学说中的某些争论焦点。通过这些焦点，读者可以想象法律概念学说论辩的广阔空间。毫无疑问，法理学的最核心问题，是法律的性质或法律的概念，这一问题在某种意义上又是人们分析思考法理学其他问题的出发点。但是，这一问题在很大程度上不能在自身内加以解决。其解决有时可能依赖对周边问题的理解，如法律的作用、法律的效力、法律的目的、法律的推理、法治、道德认识、哲学思考、政治道德姿态……对周边问题的认识，对核心问题有着重要的参照意义，有时，对周边问题的认识甚至决定了核心问题的解决方向。周边问题的数目与层次是繁多的，所以，争论的思路也是无穷的。这便不奇怪为什么人们时常会有圣奥古斯丁的困惑：欲说明时间时则不知时间是什么。