试论我国民事案件相似性的判断标准
金永恒[1]
摘 要：民事案例指导性制度实施以来，引起各方的高度注意。各级人民法院在审判民事案件过程中已经多次参照指导性民事案例判决案件，但也产生了一些问题，影响了指导性民事案例对法律规范解释和弥补的作用。我国法院近年来参照指导性民事案例时，呈现出一个明显情况，即法官对民事案件相似性的判断难以把握，经常会与当事人产生分歧，甚至会与法律专家的预期不一致。这是因为至今民事案例指导性制度中相似性判断标准不够明确，待决民事案件与指导性民事案例相似到什么程度就可以参照缺乏依据。本文试图分析我国民事案件相似性的判断标准，以期提供确定我国民事案件相似性标准的思路。
关键词：指导性民事案例 待决民事案件 相似性 制定法
依据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，最高人民法院发布的指导性民事案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照。我国是成文法国家，法官判案的法律渊源是制定法，怎样参照指导性民事案例就值得研究。从民事案例指导制度建立以来，具有指导作用的案例依赖于法律规定，体现为对特定法律规定的具体解释。法官在适用法律规范的过程中，指导性民事案例提供具体的指引和根据，帮助其找到恰当的法律规定。但是法官审判的民事案件是否与指导性民事案例具有相似性，往往成为指导性民事案例能否发挥实际作用的关键，甚至有可能会反过来束缚法官适用法律规定的自由裁量权。因为对法律规定的理解可能不止一种，与特定法律规定关联的指导性民事案例也可能不是一例，法官经常会在待决民事案件与指导性民事案例之间的相似性问题上面对多种不同的理解结果并从中作出选择。但问题是，至今关于民事案件相似性的判断缺乏明确的标准，不论从事实认定还是法律适用来看，让法官参照指导性民事案例判案都存在很多困难，应当尽快明确民事案件相似性的判断标准。
一、我国民事案件相似性问题的产生
制定法体制如何适用民事判例历来是司法中的难题，大陆法系国家已经意识到判例法在某些方面的优势，因而试图将制定法与判例援引以某种恰当方式结合起来，但这种尝试由于各种因素一直存在困难。2010年11月最高人民法院发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，民事案例指导制度在我国初步建立。指导性民事案例由最高人民法院确定并统一发布，对判决类似民事案件具有普遍指导意义。截至2016年12月31日，最高人民法院已陆续发布十五批七十七例指导性案例，其中包括民事案件、行政案件和刑事案件。2015年5月最高人民法院又发布《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》，其中第2条规定，指导性案例应当是裁判已经发生法律效力，认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理充分，法律效果和社会效果良好，对审理类似案件具有普遍指导意义的案例。2011年12月发布的《最高人民法院研究室关于印发〈关于编写报送指导性案例体例的意见〉、〈指导性案例样式〉的通知》指出，最高人民法院发布的每个指导性案例均应由七个部分组成：标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果及裁判理由。其中最核心的是裁判要点、基本案情和裁判理由，这几部分的内容并不是生效裁判文书本身，而是重新整理生效裁判文书，对其内容所作的提炼和总结。
我国民事案例指导制度建立以来，虽然取得了一些成绩，但是仍存在很多问题，特别是民事案件相似性问题一直未得到恰当处理，导致民事案例的发布与法院审理民事案件参照适用都缺乏确切的根据，使得民事案例指导制度难以发挥效用。大致来说，我国民事案例指导制度在相似性判断方面存在以下不足：第一，指导性民事案例遴选标准比较宽泛，对民事案件事实标准表述不明。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第2条规定了指导性案例遴选的条件，其中“裁判已经发生法律效力”是明确的标准，而其他几个条件，如“社会广泛关注”“法律规定比较原则”“具有典型性”“疑难复杂或者新类型”和“其他具有指导作用的”都是比较弹性的标准。虽然《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》对比进行了补充，其中第2条规定，指导性案例应当是认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理充分，法律效果和社会效果良好，对审理类似案件具有普遍指导意义的案例，但是标准仍然模糊。由于缺乏民事案例相似性判断标准，并且民事案例数量庞大，在众多民事案件中挑选出符合指导性案例标准的案件极为困难。第二，对相似性民事案件的判断标准不同，致使民事案例参照适用数量偏少。我国指导性民事案例的发布本着精炼的理念，发布数量比较少，目前涉及的民事案由仅几十种，而司法实践中，全国法院系统各类民事案件数量增幅明显，并且随着互联网的发展各类新型疑难案件不断出现，亟须通过案例指导制度加以研究和引导。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”但是应当参照的规定究竟具有什么法律拘束力，各级法院在审判民事案件时有着不同的理解。我国目前公布的民事案例数量上千万，但是民事指导性案例的参照适用仅有几百例，审判实践中很少有法官应用。《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”可见民事案件相似性是指导性民事案例适用的必要条件。在民事案件审判中，对于相似性民事案件的判断存在着诸多分歧，不仅裁判要点而且基本案情和裁判理由也会形成不同的认识。对于如何判断相似性民事案件目前尚无统一意见。基本案情相似性的对比仅在简单民事案件中容易进行，对于复杂民事案件，案情多样不宜作出相似性的判断，这是民事案例指导制度难以发挥作用的重要原因。第三，从已经参照适用民事案例的援引表述来看，大量存在援引不规范的情况。《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第11条第1款规定：“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。”但是民事审判实践中对于指导性案例的援引存在着不统一的问题。指导性民事案例援引的要素包括七种：发布主体、发布时间、发布批次、指导性案例编号、指导性案例字号、指导性案例标题和裁判要点。民事审判中援引最多的是发布主体和指导性案例编号，也有相当数量的援引民事案例仅提到发布主体和指导性案例等字样。不同的法院或法官在援引指导性民事案例时会采用不同的表述方式，援引情况比较混乱。这同样与民事案例相似性判断标准不明确有关。
英美法系的民事审判过程中，由于遵循先例的原则，法官会积极寻找与待决民事案件类似的先例并据此作出判决。遵循先例必然要求先例与待决案件具有相似性，英美法系法官是造法者，因此可以依据自己的良心和理性自由裁量先例与待决案件的相似性，无须法律规定相似性的标准。我国民事审判实行案例指导制度，本质上属于大陆法系的判例制度，法官仍然以制定法为首要法律渊源，并没有主动适用指导性民事案例的强制义务。民事案例指导制度实际运行后，地方各级人民法院的法官依旧以制定法规定作为判决的依据，很少适用指导性民事案例。这也反映出我国法官适用指导性民事案例可能不如直接援引法律法规判决更直观方便，实际上我国法官没有英美法系法官的自由裁量权，不能依据自己的审判权决定指导性民事案例与待决民事案件的相似性。必须有一个司法界公认的民事案件相似性判断标准才能真正参照适用指导性民事案例。[2]考虑到这一情况，《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》分别在第11条和第9条作出规定，审理民事案件过程中，主审法官应当查询相应的指导性民事案例，并在发现与待决民事案件类似时应当参照适用指导性民事案例。这一规定强调了指导性民事案例的法律地位，强调民事案件承办法官应当在平时就注意了解相关指导性民事案例，才能在审理过程中及时查询并参照指导性民事案例。但问题是，要求法官参照适用指导性民事案例的前提是指导性民事案例与待决民事案件具有相似性，而我国法官无权自己制定民事案件相似性标准，如果我国法律法规和最高人民法院的司法解释不能给出民事案件相似性标准，法官就必须在判案过程中自己制定相似性标准，但是如果法官自己制定某次判决中的相似性标准，就很容易引起当事人或法律界的争议，因为相似性标准多种多样，见仁见智，很难统一，从而导致我国法官审判民事案件时不愿意主动参照指导性民事案例，使得民事案例指导制度形同虚设。
二、我国民事案件相似性识别的困难
民事案例指导制度的价值在于统一法律适用、提高民事审判效率、提升法官素质、维护司法权威等，同时判例法的灵活适用和创新能力也为制定法弥补自身的不足提供了路径。最高人民法院已经发布了多个类型的指导性民事案例，但这些案例在当前民事审判活动中并没有充分体现出上述价值和理念。实证研究表明，民事案例指导制度的实际法律效果远低于制度初创时制定者和部分学者的预估，迄今只有极少数民事审判活动明确提及参照了相关指导性民事案例，绝大多数指导性民事案例并没有直接被民事裁判文书援引。这种现状与我国目前民事案件相似性识别存在诸多困难有关。
我国指导性民事案例发布主体单一。为了维护指导性民事案例的权威性和适用法律的一致性，指导性民事案例只能由最高人民法院发布。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第1条规定，对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。据此，在我国，地方各级人民法院均不能发布指导性民事案例。我国是制定法司法体制，制定法是正式的法律渊源，而指导性民事案例不是法律渊源。指导性民事案例本身不具有普遍的法律拘束力，不能作为民事裁判依据直接援引，但作为民事判决理由加以援引却是值得思考的。民事裁判的核心是案件事实认定和法律适用，就是法官自由心证的具体体现。如果运用指导性民事案例加强法官的自由心证，使当事人更能理解法官说理论证的过程，达到心证公开的目的，显然有助于提升民事裁判的说服力和权威性。指导性民事案例不能作为裁判的直接法律依据，但法官、律师和当事人可以将其作为民事裁判理由或法庭辩论理由引用。不过，我国指导性民事案例发布主体只能是最高人民法院，而发布的指导性民事案例只是从已决案件中总结出法律理由和案件事实，至于发布的指导性民事案例能否与待决民事案件具有相似性，是不能通过指导性民事案例说明的，就是说，最高人民法院发布的指导性民事案例中并不包含具体的参照适用方法，也即没有民事案例相似性的标准。在民事审判活动中，地方各级法院法官比照适用指导性民事案例时常常会觉得不如直接援引民事法律法规更清楚明确。一般来说，最高人民法院公布的指导性民事案例怎样理解和适用法律，而待决民事案件的情形与指导性民事案例相同或类似，待决民事案件也应当像指导性民事案例一样理解和适用法律，这种参照适用指导性民事案例的思维方式其实与直接援引民事法律法规大同小异。要想真正发挥指导性民事案例的作用，必须经过法官对指导性民事案例与待决案件事实进行对比分析，以便确定两者的相似性，而指导性民事案例恰恰缺少这种相似性判断的标准。
指导性民事案例的来源实行推荐制度。最高人民法院设立案例指导工作办公室，专门负责指导性民事案例的筛选、审查和报审工作。指导性民事案例的推荐有三种途径：一是最高人民法院各审判业务单位、各高级人民法院及解放军军事法院对本院和本辖区内已经发生法律效力的民事裁判，认为符合规定的，可直接向最高人民法院案例指导工作办公室推荐；二是各中级人民法院和基层人民法院对本院已经发生法律效力的民事裁判，认为符合规定的，经本院审判委员会讨论决定，报高级人民法院并建议向最高人民法院案例指导工作办公室推荐；三是人大代表、政协委员、专家学者、律师以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士对人民法院已经发生法律效力的民事裁判，认为符合规定的，可以向作出生效裁判的原审人民法院推荐。推荐来源多样化，有助于发现典型民事案例和及时发布具有新颖性的民事案例。但是，指导性民事案例的重点是裁判要点，准确理解和把握指导性民事案例的指引意义，不能完全脱离指导性民事案例依据的案件事实和关键证据、裁判的说理论证以及案例的评析等内容。[3]指导性民事案例可以作为判决理由参照适用，适用的不仅是指导性民事案例的裁判结果，更是裁判的理由根据。指导性民事案例的来源实行推荐制度，很难了解法官在审判过程中接触的案情细节以及形成裁判结论的过程。例如，合议庭合议时，有必要详细讨论双方当事人辩论的理由和质证的证据，甚至审判规则遵守的情况和庭前会议情况，这些内容在判决书中有时无法呈现出来。就是说，指导性民事案例只能由最高人民法院公布，但案件本身来源却可能不是最高人民法院审判的案件，这与英美法系判例形成过程大不相同，会造成公布的指导性民事案例与实际判决案件事实不一致，也会引起法官参照适用指导性民事案例时的困惑。大陆法系国家判例援引的前提是对待决民事案件与判例之间的相似性程度有着正确的判断，而我国指导性民事案例推荐制度重点关注法律适用的合理性，对民事案件事实关注不够，而且指导性民事案例主要体现为具有抽象性和形式性的裁判规则，案件事实与裁判结论之间的关联性要求一般不像英美判例法严格，因此，在民事案件相似性判断上往往缺少判断标准。
指导性民事案例的参照效力具有强制性。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条规定，各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。因此，在待决民事案件与指导性民事案例相同或类似时，必须要参照指导性民事案例进行裁判。这一规定同样会导致民事案件相似性识别的困难。在英美法的审判实践中，两种情况应排除民事判例与待决民事案件的相似性：一是前后两个民事案件不同。民事判例的援引适用是待决民事案件在案件关键事实和法律争议上与其具有实质的相似性。待决民事案件与某一个民事判例不具有相似性，则可以排除适用。而两个民事案件不具有相似性，常常表现在事实不同、法律争议不同、实际判决理由不同、判决在不同背景的解释中不同和社会经济或其他情况不同。二是民事判例内容存在缺陷。错误的先例、冲突的先例、过时的先例、没有理由的先例和因疏忽作出的先例等均可以排除适用。普通法理论认为，判例的采用与排除不仅是一门知识，更是一门技艺。[4]英美判例实质上是法官自由裁量的体现，是法官从自身的良知、理性和责任感出发确立的社会行为准则，更需要法律技术与艺术的自由发挥。而我国指导性民事案例的参照具有强制性效力，会导致法官必须对民事案件相似性进行识别，一旦识别具有相似性就必须参照适用。但问题是，民事案件相似性的标准本身就不确定，法官根据自己的经验与认识水平判断民事案件相似性，如果审判案件的法官的判断与其他人的判断不一致，是否造成法官错误判案甚至追究法官的责任，就成为一个回避不了的问题。
指导性民事案例的援引方式具有规范性。最高人民法院发布的《人民法院民事裁判文书制作规范》中“理由”第7项规定：正在审理的民事案件在基本案情和法律适用方面与最高人民法院颁布的指导性民事案例相类似的，应当将指导性民事案例作为裁判理由引述，并写明指导性民事案例的编号和裁判要点。此外，该规范还规定指导性民事案例不作为裁判依据引用。根据《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第10条和第11条规定，指导性民事案例只能作为裁判理由予以引述，而不能直接作为裁判依据予以援引，法官在裁判理由部分引述指导性民事案例时，应当注明其编号和裁判要点。这些规定使得审判民事案件的法官在参照指导性民事案例方面未必能够达到主动的程度。长期适用制定法和司法解释的法官，对于指导性民事案例的适用会感到陌生。更重要的是，指导性民事案例只能作为裁判理由予以引述，而不能直接作为裁判依据予以援引，这会使我国的法官更不积极适用指导性民事案例，因为只能作为裁判理由予以引述，即使法官引述了指导性民事案例，仍然需要给出引述的理由，要充分说明引述这一指导性民事案例的必要性，实际上就是要解释引述的指导性民事案例与待决民事案件的相似性，这是很烦琐和复杂的工作，远不如直接援引制定法或司法解释简单。因此，我国法官主动引述指导性民事案例的积极性不高，实际审判工作中，各级人民法院的法官更为保守和谨慎，同时为了稳妥选择不引述指导性民事案例。最高人民法院关于民事案例指导的正式制度中，只有比较模糊的奖励规定而缺乏惩戒规定。作为推荐指导性民事案例的主体，一些高级人民法院还发布了内部文件，对发现、收集、整理和推荐指导性民事案例的工作进行了更为细致的限定，例如强制中级人民法院和基层人民法院定期或不定期提交备选民事案例、为选编指导性民事案例设置专门人员、对入选各级指导性民事案例的法官和相关人员进行表彰奖励等。但是，最高人民法院和高级人民法院的规定中，对于应当援引指导性民事案例而未援引的情况，都缺少明确规定。遵循先例不仅仅是一项制度，更需要具备必要的方法。根据英美法的实践，常见的遵循先例的方法有：自觉控制遵循先例导致的法律后果的方法；通过简单依据或已决事项所获得的选择范围的方法；遵循权威先例时自觉倾向于更为简单的创造方式的方法；诉讼材料应用过程中重要扩展或改变方向的方法等。[5]由此可见，英美判例法的运作过程充满了技艺性和法官的自由裁量。相比较而言，我国指导性民事案例的适用过程不至于如此复杂，没有这么丰富的技巧方法。因为我国法官运用指导性民事案例重点关注的是案例指导规则，而该规则通常已经事先被民事案例发布者从案件事实和裁判中归纳出来，适用指导性民事案例甚至可以像适用司法解释一样。英美法系法官适用先例既要在事实与规则交融的大量判例中发现据以适用的先例，还要对先例规则进行归纳、提取和遵照适用。当然，由于民事案例指导规则的抽象性和不全面，我国法官适用指导性民事案例也不能完全脱离具体的案件事实，英美法体系下的判例识别问题，在我国案例指导实践中仍一定程度上存在。
三、确立我国民事案件相似性标准的思路
制定法是要件法律，以构成要件分析法律事实与法律关系。对两个民事案件作相似性评价，是因为二者的法律构成要件相类似。法律构成要件是指法律对特定问题的判断方法和重要观点。法律构成要件必然存在于案件事实之中，或者说，案件事实本身就体现出法律构成要件。因此，研究案件事实以及密切关联的法律关系，对建立民事案件相似性判断标准具有重要的意义。在具体的审判工作中，法官所关注的民事案件相似性的法律事实，通常不是所有的案件事实，而是具有法律意义并且能成为法律评判对象的事实，特别是根据法律确定案件事实的关键点或争议点。这些法官关注的事实，在英美判例法中被称为必要事实，即对于得出判决结论的基础事实。我国指导性民事案例制度建立以来，由于种种原因造成民事案件相似性判断标准模糊不清，直接影响了指导性民事案例制度发挥效用。从法律技术而言，民事案例相似性判断取决于制定法制度与判例法制度如何相互结合，即如何在制定法的构成要件制度中灵活运用法官的自由裁量权。这是一个比较具有挑战性的问题，因为大陆法与英美法的结合本来就困难重重。大致来说，我国民事案例相似性判断标准至少应该在两个方面符合要求：一是待决民事案件与指导性民事案例在已经判定的必要事实上相一致；二是待决民事案件与指导性民事案例虽然在其他事实方面存在不同之处，但不足以改变或推翻双方在必要事实上相一致。根据现行指导性民事案例制度，应当对我国民事案件相似性标准具体分析，视不同情况采取不同的思路。
（一）基本事实与法律适用标准
《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”由此可见，待决民事案件和指导性民事案例的相似性，需要从基本案情和法律适用两个方面进行确定。这种基本案情判断标准引起广泛质疑。[6]法官无论出于何种原因在司法程序中启动了援引指导性民事案例后，都需要对待决民事案件和指导性民事案例之间是否具有足够的相似性进行判断，只有确定了相似性，才能参照指导性民事案例作出判决。根据基本案情确定民事案件的相似性，似乎没有太大问题，但是基本案情决定着法律适用，缺少这一基本前提，就无法在待决民事案件与指导性民事案例之间确定相似性。那么由此产生一个问题：法律适用能否作为待决民事案件与指导性民事案例之间具有相似性的判断标准。《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条认为法律适用也是民事案件相似性判断的标准。
将法律适用认定为对制定法规定的具体化，指导性民事案例制度将失去存在的意义。指导性民事案例制度的目的就在于克服制定法的缺陷，而不是对制定法本身进行解释。[7]法官在具体判案时进行民事案件相似性判断，使用法律适用标准比较笼统，而且法律适用的侧重点既可以是法律也可以是适用，在具体操作时存在争论。指导性民事案例是对现行的制定法或司法解释进行具体解答的，其裁判要点更是直接概括了指导性民事案例中体现的主要法律规定。已经公布的正式案例文本中，裁判要点完全可以独立于基本案情而存在，成为独立的法律规则，只不过这种规则是对现有制定法的拓宽或细化。如果指导性民事案例制度只是形成抽象法律规则，成为具有准立法性质的司法解释，那么指导性民事案例制度就变成司法解释的另一种形式了，实际上就是司法解释了。而且基本案情从证明对象的角度来说，不是一个严谨的明确的法律术语。[8]基本案情在民事诉讼制度中没有明确的界定，不同的法官或当事人会有不同的理解，不宜作为民事案例相似性判断的标准。民事案件事实方面的比较是决定性的，只要民事案件关键事实部分具有相似性，就可以决定法律适用上的相似性，进而参照指导性民事案例形成类似的判决结果。在审判过程中，法律适用上的相似性是附随的，不能与基本案件事实中相似性的比较并列在一起。
（二）构成要件事实标准
裁判要点一直是判例制度或者指导性民事案例制度中的重要问题。英美法系的先例中，并没有明确的裁判要点，只有后来的判例研究者总结的裁判要旨。大陆法系的判例制度中，多数都指出了裁判要点。大陆法系公布的判例倾向于从案件中总结出抽象的法律规则，与制定法没有多少本质区别。我国指导性民事案例制度在正式文本中指明裁判要点，是制定法体系必然的做法，也有助于法官在审判案件时援引。不过，民事案例中写明裁判要点会被认为先入为主，在裁判作出之前就写明如同法规的要点会不符合裁判规律，因为要点就是判决理由中抽象出来的，与案件事实密切相关，在很大程度上本身也需要解释。[9]指导性民事案例如果变成另一种形式的法规，就不能产生判例制度的独特价值，尤其是不能对法官的具体判案起到灵活的指引。然而，换个角度来看，也恰恰说明大陆法系判例的特殊情况，就是指导性民事案例的相似性判断离不开法律构成要件，因为裁判要点类似于法律规范，是由法律构成要件组成的。要件事实标准可能更符合大陆法系法官援引案例，即待决民事案件与指导性民事案例的相似性依赖构成要件作出判断。比如，一个无因管理案件，可以按照法律构成要件分成若干构成事实，即管理他人事务、为他人利益而管理、无法定或约定的义务，如果待决民事案件与指导性民事案件的事实在这几个方面都相同就符合相似性标准，否则就达不到相似性要求。
构成要件事实的法律效力是制定法明确规定的，具有法律权威性，而且大陆法系法官熟悉法律构成要件，如果将法律构成要件作为指导性民事案例相似性判断标准，更容易引导法官去援引指导性民事案例。《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》专门强调，裁判要点只能作为裁判理由而非裁判依据。相比于制定法和司法解释，这种法律效力更适合用来分析案件事实的构成要件。裁判要点在实体法上完全可以成为裁判依据，只是囿于法官权力设置，人民法院不应直接以民事案例的形式确定法律规范。最高人民法院原初的观点认为：“基于我国宪政制度的考虑，将先前的判决作为有实际拘束力的法律规范来对待，缺乏立法基础，也无相应诉讼制度支撑，因此，指导性案例应不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，不能被裁判文书直接援引。”[10]而《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》允许裁判文书通过将裁判要点作为裁判理由的方式援引指导性民事案例，就必须以符合我国法官权力的方式判断指导性民事案例的相似性。指导性民事案例文本中，还有专门设置的相关法条部分。按照最高人民法院的说明，标示出法条可以表明指导性民事案例是以案释法，可以使指导性民事案例明显区别于英美法判例和其他大陆法系国家判例。案例中指明法条可以避免法官与当事人之间的误解，有利于法官正确理解和把握裁判要点，便于裁判民事案件时引用相关法条，也有利于检索、查询、参照适用、汇编和整理指导性民事案例。
指导性民事案例中有裁判理由，其内容非常丰富和全面，更适合作为直接的援引依据。在每个指导性案例的正式文本中，都有裁判理由部分，对整个案件中所涉及的事实和法律进行细致说明。指导性民事案例正式文本中，裁判理由部分的篇幅要远远大于裁判要点部分，裁判理由是裁判要点的深入分析，裁判要点是裁判理由的提炼和总结。在指导性民事案例裁判理由部分中，法官往往准确地归纳案件的焦点争议，同时对各方当事人和诉讼代理人意见进行评述，确定是否采纳相关辩论意见。相比于接近抽象法律规则的裁判要点，裁判理由部分以更加详细的事实展现出民事案件的直接情况。根据我国指导性民事案例制度的实际情况，民事案件相似性判断标准宜采用法律构成要件识别方法，因为指导性民事案例中的裁判要点与裁判理由均支持法律构成要件识别方法，而且也符合制定法体系的传统做法。
[1]山西大学法学院讲师，法学硕士，主要从事民事诉讼法学研究。
[2]张骐：《再论类似案件的判断与指导性案例的使用——以当代中国法官对指导性案例的使用经验为契口》，载《法制与社会发展》2015年第5期。
[3]胡国均、王建平：《指导性案例的司法运用机制——以〈关于案例指导工作的规定〉的具体适用为视角》，载《上海政法学院学报》2012年第4期。
[4]孙海波：《论指导性案例的使用与滥用——一种经验主义视角的考察》，载舒国滢主编：《法学方法论论丛》（第三卷），中国法制出版社2015年版，第230页。
[5][英]克罗斯、哈里斯：《英国法中的先例》，苗文龙译，北京大学出版社2011年版，第212页。
[6]于同志：《论指导性案例的参照适用》，载《人民司法》2013年第7期。
[7]郭锋：《指导性案例的价值、效力与适用》，载胡云腾主编：《中国案例指导》（第一辑），法律出版社2015年版，第345页。
[8]张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2016年版，第229页。
[9][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第233页。
[10]胡云腾等：《〈关于案例指导工作的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》2011年第3期。