第二章　我国现行矿产资源开发法律制度与私法机制架构

第一节　我国现行矿产资源开发立法的渊源体系

我国现行矿产资源立法规模超乎想象，截至2012年11月4日，在中国法律法规规章司法解释全库中，以“矿”为关键字段进行标题搜索，涉及法律9条，行政法规98条，司法解释29条，部门规章2164条，地方性法规、地方政府规章以及规范性文件竟然达到7464条。[1]随着时间的推移，涉及调整矿产资源开发的规范还将进一步增加，其渊源形成因为案例指导制度的深入推进而进一步扩展。[2]

依照系统分析的方法，矿业资源法律规范系统，是由民法、刑法、行政法等诸多子规范系统共同构成。[3]依照法律渊源的效力等级观察，当前的矿业法律体系囊括法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、司法解释以及规范性文件等几乎所有的法律渊源类别。

一、宪法

《宪法》对于矿产资源开发相关规范涵盖在“自然资源”概念之下，具体包括3个条文，涉及“矿藏的国家所有权”“矿地使用权”以及“环境保护”三个方面。[4]第9条规定“矿藏属于国家所有，即全民所有。国家保障自然资源的合理利用。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”。第10条规定“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”。第26条规定“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”。

二、法律

全国人大或全国人大常委会制定的法律涉及矿产资源开发的立法都可以理解为广义之上的矿业法规范。私法方面，作为权利宣言书的《民法通则》第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”规定“国家所有的矿藏，可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可以依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权。国家所有的矿藏不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”。2007年颁行的《物权法》则在第46条重新强调了矿产资源的国家所有权，第123条则宣示性表述“依法取得的探矿权、采矿权受法律保护”。公法层面，《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”第六节“破坏环境资源保护罪”第343条专门针对“擅自开采”与“破坏性开采”进行规制。[5]此外，环境保护与安全生产等方面的立法对矿产资源开发活动予以有重点的公法调整。

矿产资源开发作为一项复杂的活动，其具体规范涉及私法与公法的综合调整机制。如此意义之上，规范矿产资源开发的法律规范散见于诸多不同的法律当中。其中《矿产资源法》作为调整矿产资源开发的专门性法律有必要特别说明。《矿产资源法》在我国的法律体系当中，并没有传统“六法”那样的耀眼地位。特殊的专业属性和相对较窄的适用空间，使得《矿产资源法》并不为大众熟知。其实，新中国的矿业立法起步较早，早在1951年4月18日，即颁布了专门调整矿业秩序的《矿业暂行条例》。《矿业暂行条例》第1条就明确了“全国矿藏，均为国有，如无须公营或划作国家保留区时，准许并鼓励私人经营”的基本原则。《矿业暂行条例》的立法设计和基本内容具有苏联矿业立法的印记，但是并非全面照搬。当时以国有经济为主导的包括合作社经济、个体经济、国家资本主义经济以及私人资本主义经济并存的经济格局，决定了《矿业暂行条例》并不具备苏联矿业立法全面管控的经济基础。[6]1965年，国家颁布专门规范矿产资源开发的《矿产资源保护试行条例》。此后，矿业立法陷于停顿，“文化大革命”期间甚至遭到废弛。1986年《矿产资源法》颁布实施，矿业管理与开发无法可依的时代结束。《矿产资源法》（1986)的制定要追溯到1978年7月31日。国家地质总局局长孙大光正式向国务院提出立法建议。次年，在国家经委领导下，成立《矿产资源法》起草办公室。1984年《矿产资源法（草案)》第13稿经国务院常务会议审议通过。1986年3月19日，第六届全国人大常委会第十五次会议审议通过《矿产资源法》。《矿产资源法》（1986)的制定到颁布历经8年之久，恰逢改革开放的最初十年，必然受到体制转化的思想冲击。但总体来看，中国的矿业立法尽管迈出了“有法可依”的关键一步，但在立法模式与立法技术方面仍以苏联矿业立法为模板。然而，我国矿业领域长期受制于计划经济体制的影响，改革步伐相对迟缓，矿业立法工作亦相对滞后。近三十年来，《矿产资源法》仅在1996年进行过一次修订，但矿业领域的市场化改革已经提前迈出了尝试的脚步。为了适应矿业市场经济发展对于规则供给的需要，国务院以及矿政主管部门在修法后的二十多年里，一定程度上承担了规则输出的任务，陆续出台诸多行政法规与部门规章以及其他规范性文件，应对矿产资源开发与管理在规范层面的短缺。

三、行政法规

当前我国矿业立法在行政法规层面发挥突出作用的当属1998年国务院连续颁布的三项行政法规。国务院1998年第240号令与第241号令分别发布《矿产资源勘查区块登记管理办法》与《矿产资源开采登记管理办法》。第242号令则是开启矿业权市场化实验的《探矿权采矿权转让管理办法》。值得注意的是国务院于1994年制定了《矿产资源法实施细则》，用以完善和修正颁行8年的《矿产资源法》。但两年之后《矿产资源法》的修改使得《矿产资源法实施细则》的功能与效用大打折扣。立足1986年矿产资源法制定的《矿产资源法实施细则》在当前的矿业法律体系中作用有限，较少适用。

四、部门规章

部门规章近些年来在某种意义上承担着行政立法实验与矿产资源法修正的功能。其一，矿业市场经济的迅速发展与管理体制的应适性转型，要求矿业立法完成制度供给，需要规范层面的正当性依据。其二，《矿产资源法》于1996年小幅修订之后，已经二十年岿然不动，其规范设计甚至立法理念已难以适应矿业市场经济持续发展的要求。所以，作为地质矿产主管部门的国土资源部在矿业管理方面颁布了大量的部门规章，具体内容涉及矿产资源开发的方方面面。[7]

需要注意的是国土资源部既可以发布行政规章，也可以发布规范性文件，仅以发布单位作为法律效力等级界定依据容易引起误判。国土资源部发布的部门规章与其他规范性文件在实践运行中往往均具有实然法的效力，甚至调研数据显示主管部门对于国土资源部的一般规范性文件更加青睐。[8]因此，同一制定主体的外观，使得我们容易忽视二者之间法律效力的区别。当前的矿业立法研究中，关于法律渊源的认识确实存在一定程度的偏差，即将部分由国土资源部发布的一般规范性文件纳入部门规章的范畴。

部门规章在行政许可的设定以及行政程序设置等方面的权限与规范性文件截然不同，因此有必要对国土资源部发布文件的效力等级做出正确判断。[9]我国《立法法》第85条明确规定，部门规章需要以部门首长签署命令作为要件。例如，2012年国土资源部第55号令发布的《矿产资源规划编制实施办法》，明确说明“已经2012年8月31日国土资源部第3次部务会议通过，现予以发布，自2012年12月1日起施行。部长徐绍史”。而《矿业权出让转让管理暂行规定》《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行)》《矿业权交易规则（试行)》则是以“印发通知”的方式发布，并无部门首长签字的说明，应属一般规范性文件。[10]

五、地方性法规、地方政府规章

地方性法规形式的矿业立法往往选择综合性资源保护条例的立法模式，如湖北省、四川省、海南省、江苏省、河北省以及宁夏回族自治区都制定有“综合性的资源保护条例”。地方政府规章更多地针对具体问题的处理进行规制。例如，湖南省针对责任追究制定地方政府规章《湖南省违反矿产资源管理规定责任追究办法》。[11]2002年全国人大常委会执法检查组关于检查《矿产资源法》实施情况的报告显示：为深入贯彻实施1996年修改后的《矿产资源法》，检查的江西省、云南省、辽宁省以及内蒙古自治区四省区初步具备了较为完备的矿业地方性法规规章体系，各自制定了本省的“矿产资源管理条例”。此外，江西省还颁布了《江西省集体矿山企业和个体采矿矿产资源监督管理办法》，辽宁省制定了《辽宁省集体和个体采矿条例》《辽宁省矿山环境保护条例》等。自主性和创新性立法方面，江西省针对地质勘查进行专门规制，云南省则对外商投资勘查开采以及古生物化石资源保护方面颁行专门规范，内蒙古自治区针对地热资源的管理制定相关条例。[12]截至2017年，在“北大法宝”数据库中的“地方法规规章”以“矿产资源”作为关键词搜索，显示地方性法规为163件，其中地方性法规在文件名称的选取之上广泛采用《×××矿产资源管理条例》。2010年起各地兴起了新一轮的法规修改，数据显示地方政府规章的规模相对较小（105件)，内容更多地涵盖矿政管理的具体问题。

六、司法解释

严格来说，司法解释的制定、修改与废止并没有纳入《立法法》的范围，因此对于司法解释的地位尚存争议，但不可否认的是最高人民法院与最高人民检察院的司法解释具有实然法的约束力。[13]

1985年至2012年，最高人民法院与最高人民检察院涉矿司法解释仅20多条，并且没有针对矿业权的综合性司法解释出现，而是分别以“解释”“通知”“答复”“复函”以及“批复”等形式出现。[14]例如，影响力较大的有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院行政审判庭关于在已取得土地使用权的范围内开采砂石是否需办理矿产开采许可证问题的答复》《最高人民法院行政审判庭关于地质矿产主管部门作出的非法采矿及破坏性采矿鉴定结论是否属于人民法院受案范围问题的答复》《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。

2016年最高人民法院与最高人民检察院联合发布的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕25号)，全文共16个条文，代替了2003年颁行的《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕9号)，集中就涉矿刑事案件的突出问题予以司法层面的积极回应。

2017年2月20日，最高人民法院网发布“最高法审议并原则通过审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释”的消息，审理矿业权纠纷的司法解释的颁行正式提上日程。2017年7月27日，《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕12号)如约而至。

2016年与2017年有权机关连续发布两件重量级的调整矿业权纠纷的司法解释，就涉矿案件审理中的主要争议问题集中回应。其中，《关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》重点围绕矿业权出让与转让合同的效力展开，至少从供给侧层面舒缓了规则缺口的压力。[15]

七、判例

判例在我国是否为法源，尚属争议问题。2010年最高人民法院颁布的《关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号)标志着由最高审判机关推行的指导案例制度时代正式到来。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条明确规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”最高人民法院通过自我授权，又创造了新的司法解释的形式，我国司法实践亦基本明确了指导性案例的法源地位。[16]指导案例需要兼具“推荐—审查—提交—决定”的实质要件与“《最高人民法院公报》最高人民法院网站《人民法院报》上以公告”的形式要件。[17]

指导案例在实质与形式层面的双重要求对其规模的限制明显。非指导案例，尤其是最高人民法院的案例，是否具有法律约束力呢？虽然在理论层面众说纷纭，但实践当中的判例，尤其是最高人民法院的判例具有一定的实质拘束力。具体到矿业权纠纷的处理，最高人民法院于2016年发布的《人民法院关于依法审理矿业权民事纠纷案件典型案例》，显然对于全国范围内相关矿业权纠纷的处理具有实际拘束力。

八、其他规范性文件

其他规范性文件是如上法律表现形式的一个兜底。一般规范性文件的制定机关并没有范围与级别的限制，其制定主体具有多元性的特征，其中有国务院制定，也有国土资源部门制定，亦有省级人民政府颁布，还有人民法院制定；有中央机关制定的，也有地方各级机关制定的。但严格地说，不论依照《立法法》，还是法学理论，一般规范性文件都不具有法律的效力。吊诡的是当前我国矿业立法的改革与推进很大程度上依赖一般规范性文件的完成。例如，国土资源部为推进矿业权市场建设出台有《矿业权出让转让管理暂行规定》《矿业权交易规则（试行)》，并以《国土资源部关于建立健全矿业权有形市场的通知》下发各省，各省又通过其制定的规范性文件进一步细化落实。再如，针对矿业权转让与矿业公司股权变动的关系处理，贵州省国土资源厅、青海省政府办公厅、云南省高级人民法院分别以通知、管理办法与指导意见的形式给出规制方案。值得注意的是，尽管一般规范性文件的法律效力等级较低，但实际运行中不同程度地发挥着“法律”的作用。

特别需要说明的是，2017年，标志着我国矿产资源开发重大改革的《国务院关于印发矿产资源权益金制度改革方案的通知》（国发〔2017〕29号)正式下发，其中就既有的矿产资源开发出让规则进行了大幅度的修正，从根本改变了当前矿产资源有偿使用制度的内容构成。[19]随之，财政部与国土资源部联合发布《矿业权出让收益征收管理暂行办法》，就改革方案加以更精细层面的落实。