二、现代反垄断法主要以美国反托拉斯法与欧盟竞争法两大体系为代表

反垄断法被誉为市场经济宪法，全世界已经有100多个国家颁布了反垄断法，主要内容基本相同，是全球化背景下国际同质化程度最高的法律之一。但仍然可以分为美国反托拉斯法系和欧盟竞争法系两大反垄断法体系，二者均有着各自的发展历史、法律渊源、实体和程序法制度。在法律实施方面，美国实行司法主导体制，美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会负责执行反托拉斯法，但若需采取强制措施须获得法院的许可，调查完成后须以政府名义向法院提起诉讼并最终由法院做出结论；而欧盟实行行政主导体制，欧盟委员会竞争总司负责执行欧盟竞争法，拥有直接调查权、行政处罚权等。就可采取的公力救济措施而言，美国反托拉斯法主要包括了禁令救济、三倍损害赔偿诉讼及追究刑事责任等，欧盟竞争法则包括承诺和解以及营业额10％以下的罚款等措施。美国反托拉斯法的经济惩罚是依据垄断行为造成的经济损害程度确定的，计算垄断行为的经济损害成为美国反托拉斯法救济措施的基础，而欧盟竞争法的经济惩罚则是建立在罚没经营者实施垄断行为的所得基础之上的。这种理念上的差异与两大反垄断法系统的执法体制有紧密关联。除此之外，在实体法层面，二者还有着以下差别。

（一）对垄断协议合理性的分析路径不同

美国反托拉斯法中的本身违法原则（per se rule）和合理分析原则（rule of reason）是美国法院在审理反托拉斯案件过程中逐渐发展起来的基本规则。所谓本身违法原则是指对于某些行为，只需要证明存在行为事实就可以认定违反反托拉斯法；对于其他行为，基于长期经验积累以及经济学理论的支持，认为其同时具有损害竞争和提升消费者福利的效果，需要进行合理性分析，以判断其行为的合法性，这就是合理分析原则。目前，对于大部分横向共谋（collusion）即卡特尔行为可以直接适用本身违法原则。但是在欧盟竞争法中，原则上对所有的垄断协议都需要进行合理性分析。《欧盟运行条约》第101（1）条规定禁止达成或实施垄断协议，第101（3）条则是一个对所有垄断协议的合法性进行分析的条款：“在下列情况下，可以不适用第101（1）条的规定：如果上述协议、决定、协同行为有助于促进商品的生产、销售或有助于促进技术进步、经济发展，并使消费者公平分享由此而来的效益，并且不会：（a）为实现上述目标，向经营者施加不必要的限制；（b）可能实质性排除相关产品间的竞争。”实践中，欧盟竞争执法机构及欧洲法院将上述条款明确为四个考量标准：（1）促进生产、销售或推动经济技术进步（提高经济效率）；（2）使消费者从中获益；（3）采取此类限制竞争行为是为实现效率目标所必需的；（4）不会实质性排除竞争。当然，在欧盟判例法（case law）中，欧盟将垄断协议分为 “目的性”（object）协议和 “效果性”（effect）协议，目的性协议又称作 “核心卡特尔”（Hard Core Cartels）[12]，即固定价格、限制产量、划分市场和串通投标四类垄断协议，被认为是不可能满足《欧盟运行条约》第101（3）条所规定的豁免条件的，可以直接判定为是违反第101（1）条的行为。[13]

（二）对纵向价格限制协议的监管态度不同

在整个20世纪，美国对于纵向价格限制协议的态度发生了巨大的转变。1911年的Dr.Miles案，确立了纵向价格限制协议适用本身违法原则。1926年United States v.GE Co.案，最高法院明确Dr.Miles案原则上不适用于代理协议。1968年的Albrecht v.The Herald Co.案，确定了最高转售价格维持行为适用本身违法原则，但在30年后即1997年的State Oil Co.v.Khan案被推翻，在当前的美国反托拉斯实践中，已经很少将最高转售价格维持行为纳入反托拉斯监管的范畴。2007年的Leegin案，意味着最低转售价格维持协议、固定转售价格协议不再适用本身违法原则。自此，在美国纵向价格限制协议一律适用合理分析原则。欧盟竞争法对于纵向价格限制协议的分析路径主要体现在欧盟委员会2010年颁布的《关于对各类纵向协议及协同行为适用欧盟运行条约第101（3）条的第330/2010号委员会条例》（又称作《集体豁免条例》）[14]：首先，依据所涉及的相关市场确定买方和卖方的市场份额；其次，如果市场份额没有超过30％的上限，则适用《集体豁免条例》，但应排除核心纵向限制行为（如固定或限定最低转售价格）；再次，如果相关市场份额超过了30％的上限，则需评估该纵向协议是否属于《欧盟运行条约》第101（1）条规定的行为；最后，如果纵向协议属于第101（1）条规定的行为，则需评估其是否满足第101（3）条规定的豁免条件。另外，欧盟原则上不禁止以下纵向价格限制行为：（1）市场份额不超过10％的企业签订的纵向协议；（2）代理协议。但欧盟竞争法仍然将固定转售价格以及限定最低转售价格的纵向限制协议视为 “核心限制竞争”协议，不能适用《欧盟运行条约》第101（3）条的豁免条件。

（三）滥用市场支配地位行为类型划分不同

在欧盟的执法实践中，大致将滥用市场支配地位行为分为 “剥削性”（exploitative）和 “排挤性”（exclusionary）两大类，当然，有些行为如歧视性交易同时具有两类行为的性质。《欧盟运行条约》第102条第2款中的（a）项规定 “直接或者间接地以不公平的价格或其他条件购买、销售商品”被视为典型的剥削性滥用行为，但由于欧洲的反垄断机构为避免自己成为价格管制机构的嫌疑，很少有涉及此类 “过高定价”行为的案例，也几乎未见欧洲法院有这方面的司法判例。对于排挤性滥用行为，2009年2月欧盟委员会发布了《关于对市场支配企业排挤性滥用行为适用欧共体条约第82条的执法优先性指引》（下称《对排挤性行为执法优先性指引》）[15]，列举了四类排挤性滥用行为：排他性交易、搭售和捆绑销售、掠夺性定价、拒绝交易及利润压榨（margin squeeze）。该指引并不具有法律强制力，对欧洲法院及欧盟成员国法院也不具有约束力，但也在很大程度上反映了执法机构的基本态度。而在美国反托拉斯法中，具有市场支配地位企业的非法垄断化行为主要有：刺探情报和蓄意破坏；合并；减少产出；扩大产能或扩大产出；价格歧视；拒绝交易；纵向一体化；搭售安排；供应或价格挤压（squeeze）；掠夺性或操纵性研发，对互补性产品进行改动；对研究与开发不预先披露；企图利用其在一个地区或市场上的垄断地位作为杠杆，在第二个地区或市场获得不公平的优势；提高竞争对手的成本；专利滥用，包括不适当提起侵权诉讼，专利收购和 “囤积”，拒绝许可；提起无理的诉讼和行政指控纠缠，从而滥用政府程序；商业侵权；掠夺性定价等。[16]

在一些具体行为的违法性判定方面，欧盟和美国也存在差异，例如对于掠夺性定价，根据美国法院的判例，只有当实施掠夺性定价的企业通过未来更高的定价，以弥补之前的 “损失”的情况下才被认定为违法，而在欧盟通常仅考虑经营者是否“低于成本销售商品或服务”即可，从欧洲法院判决的AKZO案看，低于平均可变成本销售即构成违法，如果低于平均总成本销售并且当该行为被作为排除、限制竞争计划的一部分时也是违反欧盟竞争法的。