32.创新与限制：专利池的反垄断规制
张白沙[1]
在科技发展日新月异的今天，各行业，尤其是电子通讯、生物医药行业的发展越来越受控于各种分散的专利权或各行业标准，“技术专利化、专利标准化、标准许可化”[2]的趋势在技术密集型行业中愈演愈烈。专利池解决了“专利灌丛（patent thicket）”问题，通过整合互补专利、排除不同专利间的使用障碍、降低交易成本，使各种专利能结合使用从而推动新产品、技术的发展，但同时专利池会引起一定的限制竞争问题。当今比较成功的专利池均为国外的专利池，但通过专利池滥用知识产权的案件屡有发生。2002年由外国厂商为成员的DVD专利池对使用该专利池的生产商收取高额专利许可费率，对我国DVD生产企业造成严重冲击，在此案件后我国逐步开始重视专利池在知识产权中的重要性，并意识到需要使用《反垄断法》以限制滥用知识产权的现象。在2008年生效的《反垄断法》对知识产权垄断行为作出了原则性的规定，2015年，在国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》中，我国对专利池的反垄断规制作出了相关规定。本文会对专利池在《反垄断法》方面的规制进行研究，以寻求对竞争、创新、专利权人合法利益都有利的《反垄断法》解决方案。
一、《反垄断法》视野中的专利池
（一）知识产权、《反垄断法》和专利池
知识产权在本质上说是一种排他的权利，通过赋予专利权人一定的排他权利以获得收益、激励创新，但这种独占的权利维护的是私人的利益，有可能会出现滥用的情况并限制市场的自由竞争。而《反垄断法》的宗旨就是要维护市场的自由竞争，维护的是公共的利益。因此可以通过《反垄断法》，限制知识产权排他性权利的滥用，以寻求排他权利和自由竞争之间的最大平衡。
当某种商品、技术的生产、使用需要结合一种以上的专利，那么在此过程中一个专利就会阻碍其他专利的使用，若要获得所有与该商品、技术相关的专利，生产商就必须获得全部专利权人的许可，否则就有可能构成侵权，因此形成“专利灌丛”现象，同时许可费用高昂，出现许可费用叠加（royalty stacking）的情形。只有众多专利权人相互授权或授权给第三方，该商品、技术才能得以生产、使用的，专利池就应运而生了。专利池是指“两个或两个以上的专利权人相互间交叉许可或共同向第三方许可其专利的联营性协议安排，有时也指这种联营协议安排下的专利集合”，[3]其本质是“专利权人放弃各自拥有的排他性专利权利的共同协议，即两个或以上专利权人在其专利权范围之内，为了相互授权或共同向第三方授权而同意放弃其专利的排他权”。[4]根据《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第十二条第四款，专利池又称为“专利联营”，“是指两个或者两个以上的专利权人通过某种形式将各自拥有的专利共同许可给第三方的协议安排”。
（二）专利池的效率
专利池通过解决“专利灌丛”、许可费用叠加等问题，能对产品生产、技术创新、消费者福利带来一定程度的效率。对于“专利灌丛”，专利池清除了需要涉及多项专利商品的专利障碍，使相互阻碍或互补的专利能结合在一起，方便专利更广泛地使用。如美国司法部和美国公平贸易委员会在2007年联合发布的《反垄断执法和知识产权：推动创新和竞争》（下称《推动创新和竞争》）中提到，专利池能带来多种效率，包括减少技术标准化过程中的套牢（“hold up”）问题或敲竹杠（“hold out”）问题，[5]以减少产品标准化中的阻力。同时专利池有利于减少在专利应用中的交易成本，解决许可费用叠加的问题。获得专利池的许可很可能比单独与每个专利权人磋商达成专利许可协议的成本低，通过专利池的集体许可，专利池的成员以及第三方能够获得“一站式”的众多专利许可，许可方式快速方便。[6]另外，交易成本的减少也体现在专利侵权纠纷的减少，一方面专利池中包含了阻碍专利的情形下，使用专利的生产企业可避免侵权诉讼风险；另一方面，就专利池本身而言，若使用了独立专家评估入池专利的必要性，可以减少关于专利池中专利必要性的纠纷。因此专利池对于技术传播、创新是有利的。
（三）专利池的限制
尽管专利池可以为科技产品的推广和创新起到巨大的推动作用，但同时它也会对竞争带来负面影响。因为专利池是由各个专利权人通过协议共同组建而成，而专利权属于私权，其专有属性具有天然的排他性和垄断性，联合起来的专利权有可能抑制市场竞争。专利池涉及大量专利，各个专利权人在相关市场中通常都是具有竞争关系的经营者，其联合有可能形成经营者之间的合谋，从而限制排除相关市场的竞争。《推动创新和竞争》认为，相比起可以提高效率、降低价格、由互补性专利组成的专利池，全部由替代专利组成的专利池更有可能损害社会福利。[7]专利池有可能保护无效的专利，无效的专利被纳入池中，并一并许可给第三方，被许可人为了避免诉讼及维系与专利池的关系，也只能被迫接受。另外，专利池还有可能帮助建立私人的技术标准，池中的专利权人能够以其技术建立起一个私人标准，使专利池的市场支配地位进一步增强。美国反垄断执法机构对专利池对于竞争的影响主要考虑两方面，一个是专利池中横向经营者的协同行为，另一个是专利池对于效率的抑制作用。[8]
对于第一个方面，由于众多专利持有人都是同一或关联行业的经营者，他们组成某一特定专利池时，专利池为其提供了信息交流及合谋的平台。专利池成员联合约定的许可费用，有可能减弱下游商品市场的价格竞争。若池中专利是相互替代而不是互补的，因为缺少了替代专利的竞争，有可能导致最终商品价格的上涨。同时，专利池为池中成员的合谋提供了便利，通过该专利池，成员可以交换包括定价、营销、研发等敏感信息。因此，《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第十二条第二款明确了“专利联营的成员不得利用专利联营交换产量、市场划分等有关竞争的敏感信息，达成《反垄断法》第十三条、第十四条所禁止的垄断协议”。
对于第二个方面，因众多的专利持有人都加入了某一专利池，在池中的专利集合有可能对技术的进一步创新发展起阻碍作用。如专利池协议中约定，为了共享专利成果，池中成员间对于各项专利的相互许可费用极低，则某些成员有可能从其他成员的专利中搭便车，这些情形都会打击经营者对创新投资的积极性。同时，对于专利池中技术的发展，若专利权人不能独立地将该技术授权给第三方，或回授给专利池的许可费用不合理，这也会影响专利权人研发创新的动力。
二、专利池中涉及的相关市场
在考量专利池对市场竞争造成的影响时，首先应当确定专利池造成的限制竞争问题可能涉及的相关市场。根据《反垄断法》第十二条第二款，相关市场是“指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围”。因此一般来说，相关市场分为商品市场和地域市场。另外国务院反垄断委员会发布的《关于相关市场界定的指南》第三条第五款规定：“在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中也指出，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。”美国在1995年由司法部和联邦贸易委员会发布的《知识产权许可的反垄断指南》（下称《反垄断指南》）中，对于知识产权有关的反垄断问题的相关市场的种类划分为商品市场、技术市场和创新市场。[9]欧盟也有相同的划分，包括相关技术市场和相关创新市场。
（一）相关技术市场
在专利池涉及的反垄断问题中，对于技术的竞争及其限制最为密切相关，因此我们首先讨论的是专利池中涉及的相关技术市场。如上述《关于相关市场界定的指南》第三条第五款，我国对于知识产权的反垄断问题中明确规定了存在要界定相关技术市场的可能性，以确定相关技术在何种范围和程度内可以相互替代。《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第三条第二款中，对相关技术市场的规定是“由行使知识产权所涉及的技术和可以相互替代的现有同类技术之间相互竞争所构成的市场”。在界定相关技术市场时，一般来说使用的基本方法有需求/供给替代法、SSNIP测试法，如通过观察被许可技术的价格发生小幅度但持续的增加时，被许可人可能转向其他技术的市场范围。
（二）相关商品（下游）市场
专利池在应用的过程中会形成某种产品/服务，相对于相关技术市场，专利池的商业化成果通常体现在其产业链的下游，因此在专利池的反垄断问题中，其相关商品市场主要体现在其下游市场中。作为《反垄断法》研究中的一个基础问题，相关商品市场的界定在《关于相关市场界定的指南》中有相应的详细规定，我们在此不再累述。在下文的分析中，对于相关商品市场中的限制竞争行为，我们着重分析专利池在应用过程中对下游产品市场产生的问题。
（三）创新市场
创新市场是指直接产生技术创新的研发市场。虽然创新市场在我国的《反垄断法》中并没有明确划分出一个种类，但在美国、欧盟的《反垄断法》体系中都有规定。创新市场主要考察的是企业间现在的行为对未来的创新竞争是否有影响，这些企业能否通过各种方式（如合并、企业联营或专利池等）阻碍研发的速度或产量，从而使市场上的创新产品更少而价格更高。[10]创新市场更加侧重于未来或潜在的竞争，这对于技术快速更新的行业（如信息通信、信息技术行业）十分重要。因此，在《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》征求意见稿中，国家工商总局拟对创新市场进行界定：“经营者之间就某一领域中未来新技术或者新产品的研究开发进行竞争所形成的市场。”[11]但是该条款在最终生效的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》未被纳入其中，有观点认为是由于创新市场在理论和实践中均存在较大争议，同时其主要在经营者集中有应用，因此《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》没有单独规定创新市场。[12]但是在与知识产权有关的反垄断案件中，我们仍需要根据《关于相关市场界定的指南》中所提及的创新因素，对创新市场进行衡量。
综上，根据上述分类，专利池在限制竞争的行为分别发生在相关技术市场、相关商品（下游）市场和创新市场。
三、专利池的反垄断分析原则
对于专利池引起的限制竞争行为，在确定了相关市场后，还需要讨论的问题是对于专利池相关行为，在反垄断分析时适用本身违法原则（illegal per se rule）还是合理原则（rule of reason）。
本身违法原则是指某些限制竞争的行为一旦做出，不论行为人的动机及效果，即被认为是违法，而一般来说，“本身违法规则只适用于有限的情形——大概也就是价格固定、横向的地域或者客户划分、赤裸裸的一致拒绝交易、转售价格维持和某些搭售安排”。[13]而合理原则，是指在评价竞争行为时，要考虑行为所带来的效率，衡量该行为损害竞争的影响，从而判断该行为是否限制、排除竞争。“一般而言，专利池是依据合理规制来处理的，而且大多数情况下是合法的。”[14]但是，如果专利池是便利合谋，阻碍新竞争者的进入并固定价格的，则有可能被认为本身违法，如Zenith Radio案[15]中，法院认为专利池是竞争者之间订立的、限制专利权人不得将自己的专利许可给其他人的协议，这个排他性协议被认为是本身违法。美国在这方面的规制随着时间的推移也有变化。在美国1995年《反垄断指南》中，如果交叉许可或专利池安排是为了达到赤裸裸的固定价格或市场划分的目的时，则会被认为是本身违法。[16]在2007年的《推动创新和竞争》中，美国的执法机构一般会采用合理原则来审查专利池，因为总的来说，执法机构认为专利池能带来清除重叠的专利以及使专利产品更快进入市场的效率。[17]因此，在下文对专利池中涉嫌限制竞争的问题进行分析时，我们更倾向于使用合理原则进行分析，而使用合理原则也对专利池的法律实务有更大的现实意义。在《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》中，我国的立法对专利池的限制竞争行为进行合理分析，对于构成《反垄断法》第十三条、第十四条所禁止的垄断协议，可以根据《反垄断法》第十五条规定获得豁免，而对于专利池的滥用市场支配地位行为，在执法过程中，反垄断执法机构也会对正当理由进行考量。
四、专利池对相关技术市场的限制和规制
（一）专利池对相关技术市场竞争的限制
1.替代性专利
若专利池的池中专利包含了相互替代的、具有竞争性的而不是互补的专利，就有可能对相关技术市场的竞争造成限制。因为池中成员一般都是具有横向关系的经营者，彼此之间具有竞争关系，有利用专利池来消除彼此之间竞争的经济激励。[18]若专利池含有替代性专利，具有竞争性专利的持有人之间没有竞争，被许可人不能在这些竞争性专利中作出选择，导致专利费率的总体上涨，[19]同时该专利池很有可能成为经营者固定价格的工具，使消费者承受更高的价格。如美国的Summit-VISX案中，一个专利池中有两种可以相互替代的专利技术，而在当时的市场上仅有这两种该用途的专利技术。在这个专利池中，池中成员不得独自对外许可其拥有的专利，并且可以阻止专利池将池中专利许可给第三方。美国公平贸易委员会认为该专利池的本质是价格固定协议，并命令解散该专利池。[20]因此，一般认为，含有替代性专利的专利池会成为一个价格固定的机制，替代性专利之间的竞争就会被消除，从而阻碍了相关技术市场的竞争。
2.无效专利
专利池中含有无效专利也会构成对相关技术市场竞争的限制。因为专利权是一个合法的排他性权利，无效专利并不含有这种合法的排他性，若无效专利或已超过有效期的专利也被纳入池中，相当于对这个没有排他权利的技术赋予了排他的权利，限制了原本应存在的技术竞争。另外，如果专利池的许可方式通常采用打包许可的形式，并且专利池通过限制性条款限制被许可人对专利效力提出质疑，还将会构成搭售等限制竞争的行为。
3.敏感信息交流
专利池作为一个集合众多专利的平台，在设立、营运的过程中有可能接触到池中成员的敏感信息。因池中成员有可能在同一相关市场中互为竞争者，则专利池本身会成为企业规避相互间竞争的平台，如进行价格固定、限制产出等行为，同时还会影响下游市场、甚至是通过规避各自产品创新研发竞争而影响创新市场。
（二）相关的规制
1.入池专利的互补性、有效性
为避免专利池中含有替代性专利及无效专利，专利池的入池原则中包括了入池专利的互补性和有效性。
专利池中的专利相互依赖，具有不同的功能作用，并且必须共同使用才能制造出某产品的专利可被视为互补专利。互补性专利组成的专利池可能带来效率，尤其是在其中某一专利若不加入专利池，会阻碍产品的生产，因为共同许可会降低许可费率，使消费者能享受更低的价格。美国在《推动创新和竞争》中指出，专利池分析的其中一个要点，被许可人使用的池中专利是互补的还是替代的，同时在何种程度上的互补和替代。[21]
专利的有效性也是对专利池反垄断规制的重要原则。美国在许多专利池的商业审查函（如MPEG-2.3C DVD、6C DVD、3GPP等）及《推动创新和竞争》中均强调了入池专利的有效性。而在实际操作中，有些专利池会将未决专利（正在申请专利但还未获得批准的技术）纳入池内，虽然未决专利最终有可能成为有效专利，但将未决专利纳入专利池也会引起限制竞争的问题。[22]OECD认为，如具有市场支配地位的经营者会申请大量的、围绕在其原有专利周围的、质量不佳的专利，造成“合谋进入阻碍（collusive entry deterrence）”或“专利泛滥布局（patent flooding）”，以阻却竞争对手进入相关市场或强迫竞争对手将其颇具价值的专利以免费的形式许可给上述经营者，排除或限制了竞争。因此，入池专利的有效性对于专利池的合规至关重要。
2.非排他性
一般认为，专利池中专利除了通过专利池许可给第三方，还应该可以在池外进行独立的许可，因为池中的专利如果具有排他性，可能会对科技创新造成限制。诚然排他的专利池可以通过一揽子的许可减低交易成本，并且有可能吸引其他拥有互补性专利的专利权人入池，但其仍然可能造成对创新的抑制。若池中专利是非排他性的，那么这些专利有可能成为另一个竞争性标准、产品的组成部分，从而促进创新和竞争。在许多经过审查的专利池（MPEG-2.3C DVD、6C DVD）中，池中的专利均为非排他性的，专利权人仍保留在池外授权许可的权利。
3.敏感信息交流限制
为了避免专利池成为专利权人进行合谋的平台，专利池的敏感信息必须要给予限制，现有的专利池都设置了防范机制以确保敏感信息不在池中成员之间进行传播。如MPEG-2专利池设有独立许可管理人来管理从池中成员中收集来的信息；而在DVD 3C和DVD 6C中，虽然由一个专利权人担任专利池的管理人，但池中成员之间设置了防火墙以阻隔相互之间的敏感信息交流。
五、专利池对相关商品（下游）市场的限制和规制
除了限制相关技术市场的竞争外，专利池还有可能限制其下游商品市场的竞争，专利池可以通过垄断协议或其市场支配地位的方式，要求其交易相对方按照其条件为或不为某种行为或进行交易，使下游商品市场竞争僵化。
（一）专利池对相关商品市场竞争的限制
1.垄断协议限制
专利池通过垄断协议，可以固定下游产品价格、限制产量、划分市场、转售价格维持等，限制下游市场的竞争。其中，通过横向协议达到的限制下游市场竞争效果，与上面论述的对相关技术市场的限制是一脉相承的。专利池成员通过专利池进行合谋，专利池可作为交流敏感信息的平台，减少在下游商品市场中的竞争。另一方面，专利池也可能和下游生产商达成纵向的垄断协议，如转售价格维持。这里我们着重论述专利池通过纵向协议对下游市场进行限制的行为。
在《反垄断法》一般理论中，转售价格维持一直是争议比较大的限制行为之一。一般来说，纵向限制是经营者与其上下游交易方之间的限制竞争协议，因其限制的是品牌内的竞争，相对于横向垄断协议，其可能有一定的效率，限制竞争的效果也不会像横向协议严重。转售价格维持是限制了经销商的定价自由，每个经销商不能自主定价，使品牌内的竞争减弱，消费者无法获得更低的价格。而如果相关市场中主要的经营者都使用转售价格维持，则有可能形成网络效应，最终导致品牌间价格固定的横向垄断协议。但转售价格维持也有可能产生一定效率，如通过保证经销商的利润从而提高售前售后服务的质量和水平，或避免搭便车的行为。各国反垄断执法机关对转售价格维持的态度也在不断地发展变化。如在美国，法院从1911年的Dr.Miles案件转售价格维持认定为本身违法，到2007年的Leegin案采用合理原则分析从中产生效率，说明美国在转售价格维持中适用了更多的经济分析方法。而欧盟的态度又不同，对于转售价格维持中的最高价格维持适用合理原则，但对于最低价格维持和固定价格维持都属于本身违法的范畴。在我国，发改委作为执法机关对转售价格维持在近来多个案件中都是采用本身违法的态度，但法院在强生案中对转售价格维持又采用了合理原则的分析方法。以上对转售价格维持的态度在我们考虑专利池对下游的转售价格维持中都是极为重要的。因专利池一般来说是会产生效率的，因此对于专利池的转售价格维持（包括最低价格维持）应采用合理原则分析。
2.滥用市场地位限制
专利池对下游商品市场的限制竞争还有可能通过专利池成员滥用市场支配地位来实施。“专利权拥有市场力量是专利法目标实现的必要手段”，因为《专利法》明确了专利权人可以垄断使用其创造发明的专利，包括收回研发的投资以及获得一定的收益，通过对其价格、产量的控制，专利权人不可避免地拥有行使市场力量的能力。[23]专利池因其集合了某种技术或产品的大量专利，因此可能具有一定的市场支配地位，而这种情况在专利池涉及某一标准化技术时会更甚。专利池滥用市场支配地位的行为包括搭售、过高的专利许可费率、价格歧视等行为。如在《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第十二条第三款中，对专利池的滥用市场支配地位行为进行了列举：“具有市场支配地位的专利联营管理组织没有正当理由，不得利用专利联营实施下列滥用市场支配地位的行为，排除、限制竞争：（一）限制联营成员在联营之外作为独立许可人许可专利；（二）限制联营成员或者被许可人独立或者与第三方联合研发与联营专利相竞争的技术；（三）强迫被许可人将其改进或者研发的技术独占性地回授给专利联营管理组织或者联营成员；（四）禁止被许可人质疑联营专利的有效性；（五）对条件相同的联营成员或者同一相关市场的被许可人在交易条件上实行差别待遇；（六）国家工商行政管理总局认定的其他滥用市场支配地位行为。”
专利池一般是一揽子许可，比起普通单一的专利授权许可来说，专利池作为专利的集合有搭售包括非必要专利、跨地域专利、无关专利、池外专利及无效专利的可能。在过去，普遍的观点认为专利池在一揽子许可之外，允许专利池成员保留个别许可的权利。而在U.S.Philips v.ITC案中，对仅提供专利池一揽子许可的行为认为不具有反竞争性。2007年的《推动创新和竞争》中提到了专利池部分许可可以保持池中专利的必要性并减少搭售所带来的效率，但更重视专利池这个整体带来的降低交易成本的效率，认为“一般情况下，如果专利权人保留其独立对外许可的权利，同时专利池的设计是促进竞争的，拒绝专利池的部分许可不会引起竞争问题”。[24]即《推动创新和竞争》对专利池的一揽子许可才采取了允许的态度。因此在评价上述几种专利池搭售行为时必须衡量其带来的效率和限制竞争的效果，综合衡量并确定其是否违法。
专利池还有可能对池中的专利收取过高的专利费用，是因为专利池具有了相关市场支配地位后，对专利许可费用的计算方式有按件计算，而不是按照销售价格的百分比计算，专利费率不按商品的市场价格波动，导致在某些情况下专利费率畸高。另外，专利池在许可的过程中有可能在同一专利上对不同的被许可人收取不同的专利许可费率，从而影响下游市场的竞争。
（二）相关的规制
1.入池专利的必要性
对应专利池可能的搭售行为，入池专利的必要性对于建立反垄断合规的专利池至关重要。“入池专利的必要性通常是指放入专利池中的专利对于实施相关技术（或技术标准）而言是必不可少的。”[25]因此，必要专利必须与相关的技术或产品有直接的关系，如果是有其他专利可以替代的专利通常不会被认为是必要专利。同时，即使不存在替代专利，如果该专利不是实现该技术所必要的，也不能被认为是必要专利。有观点认为，将一个专利对实施某一技术标准是否必要作为标准，可以有效地判断该专利对于专利池来说是否还存在替代专利。[26]
既然专利的必要性如此重要，那么应该如何认定一个专利是否为必要专利？美国对几个专利池的必要性审查使用了几个有差别的标准，而法院判例对必要专利的界定也与执法机构的标准有差异。在MPEG-2的审查函中，必要专利是指根据某一标准规格制造产品时，技术上所必要的专利；而在DVD专利池的审查函中，必要专利除了上述技术上必要的专利，还包括了实际操作中（或经济上）必要的专利。[27]而在U.S.Philips v.ITC案中，对应非必要专利的界定，法院认为“仅当存在‘商业上可用’的替代性技术”才能被认为是非必要专利。至此，必要专利的范围进一步扩大，有可能涵盖至对于实施技术制造产品非必需的，但没有“商业上可用”的替代性技术的专利。当然，专利的必要性还需要根据科技发展的变化给予不时地审查，一个现有科技水平下属于必要的专利在未来可能已变成非必要专利。
2.FRAND原则
专利池运营中的一个规制原则是非歧视性原则，即“FRAND”（公平、合理、非歧视，或称RAND）原则。该原则要求专利池不得无故拒绝许可，专利池的许可费用必须合理，同时对不同的被许可人不得以不同条件进行许可，该原则在很大程度上规制了上述专利池利用其市场支配地位而实施的如过高专利许可费率、价格歧视等行为。同时，使用FRAND原则的专利都是某项标准化技术中的必要专利（standards-essential patents/SEPs），因为FRAND可以保证有需要的被许可人使用该标准必要专利时不会受到阻碍。[28]
但明确地界定FRAND原则绝非易事，如如何判断何为合理的许可费率、非歧视的原则涵盖范围有多大等。确定专利许可费率依个案而言会大有不同，其取决于该专利的价值、专利的数量、该行业的利润率和制造成本以及整个市场的状况，但FRAND要解决的是界定“合理”的标准。目前比较流行的观点是“合理”的许可费率应该是在该专利成为标准化技术之前，由专利权人和被许可人在独立而公平的条件下进行协商（in an arm's length negotiation）而确定。[29]还有另一种观点是要全面考量该标准化技术或产品的价值而决定许可费率。[30]美国法院也有相关案例，列举了15个在“假定协商”中考虑的因素以评估确定专利侵权损害赔偿案件中“合理的专利费率”。[31]
而对于合理专利费率的审查，FRAND原则是专利费率一直以来的传统原则，近年来美国执法机构的态度有所转变。在2007年之前，美国认为“专利池收取的专利费应该仅占生产成本足够小的比例，否则就可能在下游市场带来反竞争的影响”。[32]实践中，专利许可费率通常不超过专利产品净售价的5％。[33]但在2007年发布的《推动创新和竞争》中，美国的执法机构一般不会评估专利池设定的专利费率的合理性，对于专利池的审查更多地集中在专利池的成立及其结构——包括池中成员的协议期限，是否使专利池成员在相关市场有能力提高价格或限制产出。[34]对于费率高低的问题，其观点转变为即使“专利费率为下游产品价格构成的重要部分，也并不必然引起限制竞争的担忧，必须要有其他合谋的证据提交给执法机构，才会进行进一步的调查”。[35]
而对于非歧视性这一点，传统的观点是专利池在对外许可时不得以专利权为手段阻碍新进入者，不得对不同的被许可人收取不同的许可费率、不得私设限制特定被许可人使用某项专利的规定等。但在《推动创新和竞争》中，美国执法机构认为，“不能因对不同的被许可人（如池内成员和池外被许可人）收取不同的专利费率就推定该行为是限制竞争的，反竞争效果是需要根据个案情况考量……”[36]在U.S.Philips v.ITC案中，法院认为：“拥有必要专利和非必要专利的专利权人完全有理由就其必要专利要求市场能够接受的任何专利费，而将非必要专利免费许可。”[37]因此，非歧视原则应当被狭义地理解为仅对潜在的下游竞争者进行歧视性许可才予以禁止，而不是广义的价格不一致就禁止，否则RAND承诺就会变成以绝对一致的条款向所有潜在被许可人许可的僵化条款。[38]由此看来，对于专利池的定价问题，偏离了之前被广泛接受的FRAND原则。
六、专利池对创新市场的限制和规制
专利池对创新市场的限制在很多方面都会体现，如在相关技术市场中，经营者合谋约定各自技术发展的时间、方向，以避免研发的技术直接竞争，除对相关技术市场的限制外，对潜在的创新市场也有负面影响。但对创新市场影响最为明显的是专利池许可中的回授条款。
（一）专利池对创新市场竞争的限制：回授条款
专利回授是指专利权人和被许可人在许可协议中平等自愿地约定，原专利权人有权使用被许可人在对原专利权人的专利技术作出改进后的新技术，即被许可人的改进技术反向许可给原专利权人供其使用。[39]专利回授有一定促进竞争的效果，尤其是在该回授的专利并非排他性地回授给专利池/原专利权人。专利回授有利于相关的专利技术在使用的过程中由被许可人进行技术改造，同时防止被许可人在使用了该专利后利用该改造专利进行敲竹杠，有利于保证原专利权人的商业利益。但如果对该条款不加限制，则会因回授的条件为免费、低价或排他性而挫伤被许可人对技术创新的积极性，从而限制创新市场的竞争。
（二）相关的规制
在《推动创新和竞争》中对专利回授的条款提出的规制要求是限制专利回授的范围，将其限定为：（1）专利池中现有专利的创新，（2）原专利的范围必须限于必要专利，确保新入池的专利为互补专利，以及（3）回授的专利必须为非排他性，被许可人有权将该回授专利授权许可给其他第三人。只有这样严格限制的专利回授才能减少对专利池产生反竞争影响的担忧。
七、结论
专利池对技术的使用、传播、推广是一个有效的运转模式，可以降低交易成本、清除障碍专利，能产生一定的效率。但专利权因其本质特征具有排他的性质，加上专利池是众多专利的集合，更容易引起垄断问题。本文从专利池涉及的相关市场开始，论述专利池限制竞争行为的分析原则，然后根据每个相关市场讨论限制行为及其规制，希望能给从事与专利池相关的反垄断实务的从业人员一定的启示。
[1]张白沙，中伦律师事务所。
[2]詹映：《专利池管理与诉讼》，知识产权出版社2013年版，第51页。
[3]詹映：《专利池管理与诉讼》，知识产权出版社2013年版，第1页。
[4]Roger B.Andewelt，Analysis of Patent Pools under the Antitrust Laws，53 ANTITRUST L.J.611，611（1984）.
[5]U.S.Department of Justice＆the Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p64.
[6]U.S.Department of Justice＆the Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p66.
[7]U.S.Department of Justice＆the Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p66.
[8]U.S.Department of Justice＆The Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p67.
[9]U.S.Department of Justice＆the Federal Trade Commission，Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，1995，3.2，http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/0558.htm.
[10]吴广海：《专利权行使的反垄断法规制》，知识产权出版社2012年版，第96-97页。
[11]《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》征求意见稿第三条第四款。
[12]王先林：“我国知识产权领域反垄断规则的新发展 对《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》的评介”，网址：http://www.saic.gov.cn/zcfg/zcjd/201505/t20150521_156579.html。
[13][美]霍温坎普著：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践（第三版）》，许光耀，江山，王晨译，法律出版社2009年版，第278页。
[14][美]霍温坎普著：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践（第三版）》，许光耀，江山，王晨译，法律出版社2009年版，第272页。如Standard Oil Co.v.United Stated，283 U.S.163，51 S.Ct.421（1931）。
[15]Zenith Radio Corp.v.Hazeltine Research，Inc.，395 U.S.100，89 S.Ct.1562（1969）.
[16]U.S.Department of Justice＆the Federal Trade Commission，Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，1995，5.5，http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/0558.htm.
[17]U.S.Department of Justice＆The Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p85.
[18]3G Business Review Letter，p10.
[19]Josh Lerner＆Jean Tirole，Efficient Patent Pools，94 AM.ECON.REV.，2004，pp.695-698.
[20]VISX Consent Decree，Part II；Summit Consent Decree，Part II.
[21]U.S.Department of Justice＆The Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p77.
[22]OECD Policy Roundtables，Competition，Patents and Innovation II，2009，pp.39-44.此处OECD认为“Licensing Pool”与“Patent Pool”有所不同，前者是专利权人相互间的授权许可协议而后者是专利权人以打包形式向第三方的授权许可协议，但在入池标准方面，笔者认为将未决专利纳入池中，上述两种专利授权形式都会出现反竞争的效果。
[23]吴广海：《专利权行使的反垄断法规制》，知识产权出版社2012年版，第123-124页。
[24]U.S.Department of Justice＆The Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p84.
[25]詹映：《专利池管理与诉讼》，知识产权出版社2013年版，第108页。
[26]U.S.Department of Justice＆The Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p75.
[27]U.S.Department of Justice＆The Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p77.
[28]Contreras，Jorge L.，Fixing FRAND：A Pseudo-Pool Approach to Standards-Based Patent Licensing（March 13，2013）.Antitrust Law Journal，Fall2013，Forthcoming.Available at SSRN：http://ssrn.com/abstract＝2232515 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2232515.
[29]Suzanne Michel，Bargaining for RAND Royalties in the Shadow of Patent Remedies Law，77 ANTITRUST L.J.889（2011）；U.S.Federal Trade Commission，THE EVOLVING IP MARKETPLACE：ALIGNING PATENT NOTICE AND REMEDIES WITH COMPETITION 192（2011）；Mark Lemley＆Carl Shapiro，Patent Holdup and Royalty Stacking，85 Tex.L.Rev.1991（2007）.
[30]Anne Layne-Farrar，A.Jorge Padilla＆Richard Schmalensee，Pricing Patents for Licensing in Standard-Setting Organizations：Making Sense of FRAND Commitments，74 ANTITRUST L.J.671，675-79（2007）.
[31]Georgia-Pacific v.United States Plywood 318 F.Supp.1116，1119-20（S.D.N.Y.1970），其中15个考量因素包括：
1.专利权人对涉诉的专利收取的许可费用证明许可费率的存在；
2.被许可人对其他专利支付的许可费率与该涉案专利作比较；
3.该许可的性质和范围，如是排他性的还是非排他性的，对地域是否有限制，对制造出来的产品的销售去向是否有限制；
4.专利权人现有的授权条款或营销策略是否会维持其专利的垄断性，如拒绝许可他人使用该专利或必须在特定的条件下才能许可以维持其垄断地位；
5.专利权人和被许可人之间的商业关系，如他们是否在同一地区、同一行业中为竞争者，或者他们为发明者和推广者；
6.该专利许可专利权人其他产品销售的促销结果；该项专利作为专利权人销售其非专利产品的诱因，对专利权人现有的价值；以及这种衍生、传导销售的程度；
7.专利的有效期以及许可期限；
8.使用该专利所造产品现有的盈利能力，在商业上是否成功，以及其现时的受欢迎程度；
9.若有相同功能的旧款模式或设备，涉案专利与之比较的功能和优势；
10.该项专利的性质，专利权人对该专利所拥有、生产出来的商业价值的性质、使用该项专利带来的效率；
11.侵权者使用该专利的程度，以及是否有证据证明该非法使用获得的价值；
12.该专利或其他类似专利在个案或类似商业交易中可能获得的利润部分或销售价格；
13.因该专利而获得的可实现利润部分，应区别于非专利因素、制造过程、商业风险或者有侵权人增加的显著特点、改造等；
14.专家意见；
15.若双方均合理、自愿地尝试取得一致意见，专利权人和被许可人（如侵权人）在侵权行为开始时有可能达成的价格，即一个谨慎的被许可人对其希望获得许可以制造、销售某一使用该专利的产品并获得合理利润的商业计划，愿意支付的许可费率，以及一个谨慎的专利权人对专利授权愿意接受的专利费率。
[32]詹映：《专利池管理与诉讼》，知识产权出版社2013年版，第110页。
[33]詹映：《专利池管理与诉讼》，知识产权出版社2013年版，第69页。
[34]U.S.Department of Justice＆The Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p83.
[35]U.S.Department of Justice＆The Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p83.
[36]U.S.Department of Justice＆The Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p83.
[37]詹映：《专利池管理与诉讼》，知识产权出版社2013年版，第110页。
[38]Crane，Daniel A.，Patent Pools，RAND Commitments，and the Problematics of Price Discrimination（April 1，2008）.Cardozo Legal Studies Research Paper No.232.Available at SSRN：http://ssrn.com/abstract＝1120071 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1120071.
[39]U.S.Department of Justice＆the Federal Trade Commission，Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，1995，5.6，http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/0558.htm.