三、解决农村土地经营权流转问题的法律规制
（一）农村土地经营权应规定于民法典的物权编
首先，农村土地经营权应在民法典物权编用益物权部分中规定。有学者认为应修改《农村土地承包法》，将农村土地经营权规定于该法第五章农村土地承包经营权一章中。[15]笔者不赞同此观点，我国物权法是对物权进行规定的统一的法律，而且物权法已经较完善地构建了农地用益物权体系，土地经营权这一新兴的用益物权应规定在物权法中。另外，土地经营权规定在物权法中，将农地所有权、承包权和经营权规定于同一位阶的法律，可以使三者更好地协调发展，发挥农地“三权分置”的作用。[16]在现有的法律框架下，农村土地经营权应规定于《物权法》的用益物权编。我国正在进行民法典的编撰，未来立法农村土地经营权应在民法典的物权编中关于用益物权部分中规定。
其次，关于土地经营权的名称。第一种观点认为，我国现有法律规定的土地承包经营权可以涵盖土地经营权。另外，经营权是经济学的用语，在法律上对应的概念就是土地承包经营权。[17]第二种观点认为，将土地经营权规定为“耕作权”或“耕作经营权”。[18]针对第一种观点，笔者认为，虽然土地承包经营权和土地经营权都具有对农地占有、使用、收益的权能，但是两者的主体、客体以及权利设立的方式都不相同，将土地经营权归入土地承包经营权后需要出台大量的法规或司法解释对两者进行规定，实际上并不会减少立法。对于第二种观点，土地承包经营权经过几十年发展已经被社会大众所认同，耕作权作为一种新的权利可能会使人们产生困惑。笔者认为，未来立法应采用土地经营权这一名称。一方面由于土地承包经营权在实践和理论中都已经被接受，采用土地经营权这一名称，可以与原有的土地承包经营权相区分，也可以使人们更好理解土地经营权和土地承包经营权的关系。另一方面采用土地经营权这一名称也与中央一直以来的政策相适应，可以更好地说明农地“三权分置”。虽然土地经营权最早是经济学用语，但这并不排斥通过将其内涵确定化从而纳入法学术语中。
再次，关于土地经营合同的内容。土地经营权通过流转双方当事人签订土地经营合同进行流转。土地经营权作为未来立法中一项法定物权，其流转合同的内容也应由法律明确规定。未来立法关于土地经营合同内容的规定，可以参考现行《土地承包法》对于土地承包经营权流转合同的规定。未来立法规定的土地经营合同内容应包括：双方当事人的姓名、住所；农地的位置、面积、品质等；流转的期限；双方当事人的权利义务；价款以及支付方式；违约责任等。
最后，关于农村土地经营权的期限。在农村土地经营权流转的过程中，土地经营权的转让方基于如登记等成本和经验的考虑，会理性地选择物权性或债权性的流转方式，约定土地经营权流转的期限。但由于物权具有长期性，未来立法对于土地经营权流转导致物权变动的情形下的土地经营权流转期限应予以限制。有学者认为，如果土地经营权流转期限太短则不能成为土地经营权，流转期限在五年以上才可以设立土地经营权[19]。结合农地流转的实践，笔者建议应对发生物权变动效果的土地经营权流转期限限定为至少五年以上。
（二）明晰农村土地所有权主体
我国物权法和土地承包法规定，农村土地属于农民集体所有。农民集体不是一个法律用语，其内涵具有很大的不确定性。在实践中农民集体的范围不确定，关于农地所有权主体的权利义务的规定也无法得到有效执行。农村土地所有权主体的不明确，不仅不利于农地所有权、承包权以及经营权法律体系的构建，而且农村土地所有权主体不明确，极易导致公权力的介入，现实中也经常发生基层政府或个别乡村干部强制农地流转、侵害土地经营权人权益的现象。在对农村土地所有权界定不明晰的情况下，土地经营权能否得到充分的保护是个值得深思的问题。
在关于农村土地所有权主体的争论中，形成了实行土地私有化，农民个人拥有农地所有权；将农村土地收归国有，国家作为农地所有权人；允许农地国家所有、集体所有以及农民个人所有同时存在；农地由国家和农民个人同时享有所有权等几种有代表性的观点，但这几种观点在理论中都存在缺陷。
还有一种观点是对农村土地集体所有制进行完善，明确农民集体的内涵和范围。笔者赞同这种观点，虽然农业生产关系几经变革但是农村土地的权属关系一直未变，表明农村土地集体所有与我国社会经济发展水平依然相适应。从我国农地制度改革目标、改革成本以及路径依赖等角度出发，完善现有的集体土地所有权制度，明确农地所有权主体即“农民集体”的内涵和范围是合理的选择。我国此次民法典的编撰中颁布的民法总则，将农民集体经济组织规定为特别法人也正是这种改革思路的表现。笔者认为应从以下几个方面加强农民集体作为农地所有权主体的地位：
第一，明确农民集体的范围。我国新通过的民法总则明确规定农民集体经济组织可以取得法人资格，农村土地的所有权人不再是农民集体这一模糊的主体，而是明确具有法人资格的农民集体经济组织。
第二，设立农民集体意思的形成和表达机关，代表农民真实的意志对农地所有权进行行使，排除公权力的干预。此次对农地权能重新划分，也是对农地所有权进行重构的契机。[20]民法总则规定农民集体经济组织特别法人地位，作为法人的一种，集体经济组织当然应具有自己意思形成和表达机关。结合我国农村实践，未来立法可以将村民大会作为农民集体经济组织的意思形成机关，另外设立农民集体经济组织的董事会和监事会，对农村土地所有权进行行使和监督。
第三，明确农民集体成员即农民与农村土地所有权的权利义务关系。民法总则还未对农村集体经济组织与其成员的关系进行规定，在未来立法中明确两者的权利义务关系。农村集体经济组织应保障农民作为农村土地所有权主体的成员依法按照程序使用、处分并通过农村土地所有权的行使获得收益的权利。明确农民和农村土地所有权主体的权利义务关系应是进行农地所有权重构的关键。
（三）建立农村土地经营权登记制度
设立物权和物权变动需要借助一定的公示方法表现出来，才能使人们知道权利的归属和内容。我国现行法律对于设立土地承包经营权的规定既不是形式主义模式也不同于意思主义模式。我国法律规定农地的发包方和承包方意思表示一致，土地承包经营权就成立生效，即“合同生效”设立模式，登记既不是设立物权的生效要件，也不是对抗要件。
由于社会经济的发展，农地流转的规模和频率变大，很多农地流转并不在集体经济组织内部进行，“合同生效”设立模式公示公信力不足的缺点进一步显露。在“三权分置”的背景下，在未来的立法中对于农村土地经营权的设立方式应采用登记设立模式。理由如下：第一，采用登记设立主义是保护交易安全的需要。由于我国农村地区以前农地流转规模和频率较小，因此不办理登记造成的农地名义权利人和实际权利人不一致的弊端显露不明显。在土地经营权自由流转的今天，土地经营权流转范围已经超出了集体经济组织，如果依旧选择合同生效设立模式，则一定会对交易安全造成危害。第二，登记设立有利于降低成本，采取登记设立主义虽然会增加土地经营权流转的信息公布的成本，但却省去了当事人信息搜集的成本，从整体上说反而降低了土地经营权流转的成本。第三，登记设立有利于明确权属关系，登记设立会使土地经营权的权利归属非常明确，有利于维护土地经营权流转秩序、减少纷争。第四，一旦出现关于土地经营权的纠纷，土地经营权登记簿将成为最主要的证据，有利于尽快查明法律关系、节约司法资源。第五，土地经营权的设立采用登记设立主义可以与我国物权法规定的不动产登记设立主义相协调，使物权设立模式规范统一，也与我国正进行的不动产统一登记改革相适应。在实践中，土地经营权作为一项不动产物权，其登记可以归入不动产统一登记制度中。另外，为保障土地经营权的顺利登记，可以赋予土地经营权人登记申请权。土地经营权人申请进行土地经营权的登记，若登记机关不作为，土地经营权人可以提起行政诉讼；若由于登记机关工作人员失误造成登记错误的，土地经营权人有权要求更改并获得赔偿。[21]
（四）农村土地经营权不同流转方式下实践问题的法律规制
中央出台的政策中提到“三权分置”下农村土地经营权可以以抵押、入股、托管和出租等方式流转，但是还没有出台具有可操作性的具体规定。转让、入股、出租、抵押和继承等流转方式在实践和理论中均不同程度地存在相应的问题，因此需要对其进行完善以更好地顺应土地经营权流转的需求。
1.放宽对农村土地经营权转让的限制
我国现行法律关于对农地流转的限制中，要求受让方应为从事农业生产经营的农户以及转让需要经过发包方的同意的限制尤其不符合现实和法理。首先，应将受让方的范围界定为从事农业生产经营的主体，因为这次“三权分置”农地改革的目标之一就是促进农地的流转，如果将农地受让方的范围仍限定为农户，则与此次农地改革促进农地流转、发展农业规模化经营的改革目标背道而驰。其次，应该废除须经发包方同意这一规定，这一规定与基本民法法理相悖，从现实来说也与“放活土地经营权”允许土地经营权自由流转的政策相背离。土地经营权作为一项独立的财产权，其转让不应再受到基于身份关系所产生的限制。
2.完善农村土地经营权实现抵押的配套制度措施
此次农地制度改革，明确允许农地“三权分置”下的土地经营权可以向金融机构抵押。但土地经营权的抵押在理论和实践中均存在问题，特别是金融机构作为市场主体追求利益最大化以及业务范围等因素制约土地经营权的抵押，我国现行法律制度也存在对于土地经营权抵押的制度障碍，另外由于实践中缺乏农地价值评估的机构、人员等土地经营权抵押的配套措施，使土地经营权的抵押不能有效的实施。基于土地经营权抵押存在的问题，笔者认为应从以下几个角度完善土地经营权抵押制度：
第一，设立专门从事为解决农业生产经营者融资问题、提供土地经营权抵押等业务的金融机构，即土地银行。土地经营权人可以通过以自己享有的土地经营权向土地银行进行抵押获得贷款。由于进行土地经营权抵押业务时间周期长、利润少，因此土地银行应属于非营利的政策性银行。另外，国家也可以通过土地银行向农业生产者发放补贴、扶持农业的发展。
第二，我国现行担保法“限额担保”的规定会严重影响土地经营权人进行土地经营权抵押的积极性。抵押权的设立是为了担保债务履行，并不是清偿债务的必须手段。土地经营权作为一种财产权应由市场进行调节配置，土地经营权的价格会出现波动，所以超过土地经营权价值的债权在实践和理论中都有可能实现。因此应允许土地银行在给土地经营权提供抵押贷款时可以突破“限额担保”的规定。
第三，土地银行可以直接经营农业。我国法律规定金融机构不得经营不动产，但由于农业生产的季节性较强，再加上土地经营权的处置难度大、时间长，因此可能造成农地资源的浪费。由于土地银行是不以营利为目的的政策性金融机构，允许其经营农业可以降低土地经营权抵押实现的成本，而且可以充分利用宝贵的土地资源。
第四，完善土地经营权抵押的配套制度措施，特别是土地经营权的登记制度和土地经营权价值确定方法，保障土地经营权抵押的顺利进行、减少纠纷的发生。
3.探索农村土地经营权出租等债权性流转方式
在农地“三权分置”下，土地经营权还原土地的经济功能，并不是基于身份关系产生的，因此没有必要像现行法律一样根据受让方是否在同一集体经济组织区分为转包和出租，这样只会造成实践和理论的混乱，而且规定为出租符合民法传统。也应该允许在不违背法律规定和农地制度改革原则的情况下，允许土地经营权通过代耕等具有债权性质的流转方式进行流转，提高农民进行土地经营权流转方式探索的积极性，同时也可以活跃土地经营权流转市场。
4.健全农村土地经营权入股的法律规制
我国现行法律虽然规定了农地可以通过入股的形式流转，但由于缺少具体的规定而没有可操作性。农民在实践中进行农地入股方式的探索，其中土地股份合作经营制较为成功，在进行土地股份合作经营的过程中农地实现了流转。但土地股份合作经营制也存在不具有普适性、封闭性强、治理结构和利益分配机制不合理等问题，需要对其进行改造。
第一，因为土地经营权入股存在有自然、社会以及政策风险，需要当地资源和社会经济条件允许。还要尊重农民的意愿，这既是尊重土地经营权人是否进行流转的权利，也有利于防范当地政府片面追求农业规模化经营而忽视农民的利益。
第二，农地股份合作经营一般都是在集体经济组织成员内部进行，由于集体经济组织成员间相互熟悉，所以农地股份合作社带有浓厚的人合性和封闭性，大部分农地合作社的章程也禁止股权转让。农地“三权分置”后，土地经营权是具有财产权性质的权利。在以土地经营权入股进行合作经营的情况下，应去除对股权转让的不当限制。可以仿效我国公司法关于股权转让和退股的规定，允许以土地经营权入股的股东进行股权转让或退股。
第三，以集体经济组织为框架组成的农业合作社的生产经营可能会受到来自于集体经济组织管理人员即乡村干部的不当干预，未来关于以土地经营权入股的农业合作经营企业的立法可以参照公司法的规定，设立农地股份合作企业独立的意思形成和表达机关即股东会、董事会和监事会以排除来自公权力的干预。我国新颁布的民法总则将城镇农村的合作经营组织法人规定为特别法人，为完善农业股份合作企业的治理模式提供了法律依据。
第四，按照土地经营权折算股份的一定比例配发优先股和普通股。可以通过按照土地经营权折算股份的一定比例配发优先股和普通股的方法，一方面通过优先股的固定股息可以获得稳定的收益，鼓励土地经营权人入股，另一方面普通股具有高收益高风险的特点体现出股份经营的特性。
实践中也应允许以土地经营权入股公司的探索，我国公司法明确规定土地使用权人可以以自己拥有的土地使用权入股公司法人，这一规定为土地经营权入股法人公司提供了制度可能性。土地经营权作为一种独立的权利可以进行转让，也可以通过评估确定其价值，因此能够作为出资。另外，公司是市场经济中最主要、最常见的主体，具有高效率和激励作用的公司制具有巨大的制度优势，土地经营权应当入股公司。土地经营权入股公司也可以避免农村土地合作经营产权不清、风险分担和利益分配机制不明确的弊端。
5.允许农村土地经营权的继承
在农地“三权分置”的背景下，土地经营权的设立是为了还原农地本来的经济功能，改变农地承载过多功能的状况。土地经营权作为一种脱离身份关系的财产权，不应再对其继承进行限制。实现土地经营权自由流转是此次农地改革的目标之一，继承作为一种特殊的流转方式理应得到允许。允许土地经营权的继承也在一定程度上满足农民“耕者有其田”的心理诉求，使土地经营权人安心进行农业生产。
[1] 罗晓静，郑州大学法学院副教授；李壮壮，郑州大学法学院民商法硕士研究生。
[2] 高圣平：《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，载《法学研究》2014年第4期，第82页。
[3] 谢在全：《民法物权论（上册）》，中国政法大学出版社2011年版，第108页。
[4] 刘征峰：《农地“三权分置”改革的私法逻辑》，载《西北农林科技大学学报（社会科学版）》2015年9月，第30页。
[5] 韦鸿、王琦玮：《农村集体土地“三权分置”的内涵、利益分割及其思考》，载《农业经济》2016年第3期，第40页。
[6] 吴兴国：《承包权与经营权分离框架下债权性流转经营权人权益保护研究》，载《江淮论坛》2014年第5期，第124页。
[7] 申惠文：《债权物权二元财产体系视角下的土地经营权》，载《云南大学学报法学版》2015年5月第28卷第3期，第16页。
[8] 参见房绍坤：《论土地承包经营权抵押的制度构建》，载《法学家》2014年第2期。
[9] 参见刘道远：《集体地权流转法律创新研究》，北京大学出版社2011年版，第185—186页。
[10] 前引6，申惠文论文，第16页。
[11] 陈小君等：《田野、实证与法理 中国农村土地制度体系构建》，北京大学出版社2012年版，第75页。
[12] 胡吕银：《土地承包经营权流转的法律问题新探》，载《甘肃政法学院学报》2004年2月，第39页。
[13] 朱广新：《论土地承包经营权的主体、期限和继承》，载《吉林大学社会科学学报》2014年第54卷第4期，第36页。
[14] 蔡立东、姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》，载《法学研究》2015年第3期，第45页。
[15] 孙宪忠：《推进农地三权分置经营模式的立法研究》，载《中国社会科学》2016年第7期，第163页。
[16] 陶钟太朗、杨遂全：《农村土地经营权认知与物权塑造——从既有法制到未来立法》，载《南京农业大学学报（社会科学版）》2015年第15卷第2期，第78页。
[17] 朱广新：《土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善》，载《法学》2015年第11期，第98页。
[18] 前引14，孙宪忠论文，第162页。
[19] 前引15，陶钟太朗、杨遂全论文，第78页。
[20] 赵万一、汪青松：《土地承包经营权的功能转型及权能实现——基于农村社会管理创新的视角》，载《法学研究》2014年第1期，第88页。
[21] 前引5，吴兴国论文，第125页。