前言

本书从金融危机切入，观察现代金融交易对民商法基础的挑战与重构。金融法的研究，特别是对金融危机的研究，以金融监管为主流，但金融交易中的私法规范恐怕是一个更深厚的研究沃土，尤其是在民商法制尚在发展过程中的中国。金融交易的基本形态是关于资金组织与流通的合同构造，体现着市场操作与法律逻辑的融合，它是现代商法的重要组成部分，也构成金融监管从防范系统性风险和保护公众利益角度进行干预的基础。选择金融危机作为切入点，也是因为金融创新交易引发的纠纷往往在金融危机前后出现高发态势。这既有金融监管失灵的问题，更与财产法、合同法、信托法、担保法等私法规则不能完全适应金融交易的现实需求相关。

自1968年美国华尔街文档危机到2008年全球金融海啸，证券市场、信贷市场、衍生品市场等先后经历结构化调整。证券的非移动化、无纸化带来的金融资产的账户化生存状态以及中介的主导地位，资产证券化带来的担保主体化与信托架构的流行，金融衍生品从简单风险转移工具进化为集“风险管理”“融资”于一身的结构化票据等，过去半个世纪的金融创新对传统民商法提出了全方位的挑战，涉及商事组织法、财产法、合同法、信托法、担保法、破产法等诸多部门。本书选择这一过程中具有代表性的金融交易（如资产证券化、金融衍生交易、融资融券交易）以及典型案件（如韩国KIKO案、瑞银诉Paramax的CDS纠纷案、海升—大摩跨国诉讼对决、雷曼破产程序中的客户托管资产案等）进行解析，追踪金融交易的基础法律制度或配套法律制度的新发展，如特殊目的载体、中介化证券、动态交易担保机制、MERS等。

从某种意义上说，金融危机一方面标志着金融创新的盛极而衰；另一方面也意味着具体的私法规范的调整，体现为新的立法或修改现行立法。它包括国内和国际两个层面，前者如账户质押或CCP结构，后者如中介化证券的准据法公约和实体法公约，或者国际行业组织制定的标准化合同范本（如ISDA主协议）。此外，法院和仲裁机构对具体纠纷的处理，法官和仲裁员对金融市场和金融交易的理解，也构成私法规则调整或重建的重要组成部分。在金融全球化背景下，金融市场和金融交易的国际性，决定了对跨国金融交易占据统治地位的法域（如纽约州法、英格兰与威尔士法等）的规则也是后发国家学习路径上不可忽略的一个参照系。可以说，贯穿金融创新、金融危机、金融纠纷之中，隐约可见一条金融商法逻辑的草灰蛇线，从现代金融市场中的主体、客体与权利，到现代金融交易的模式、机制与救济……当然，在金融市场主体自治的边界处，则是金融监管的身影。

本书无意建构一个宏大而完整的金融商法体系，而是通过对现代金融交易的民商法基础中若干关键节点的研究，展示金融商法——如果它可以称之为一个相对独立的现象或领域的话——问题的特殊性。从这个角度看，它也可以视为对主流的金融法研究或者传统民商法研究的一种拾遗补阙。