检察权运行司法化研究
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第二节 检察权的法律属性

检察官制是人类司法史上的一个伟大构想,自创设以来,即被寄予厚望。检察官承载着“法治国之栋梁”“政治自由的支柱”之历史使命。[32]现代检察官制被称为“革命之子”,1789年法国大革命后,公诉权从原纠问法官之审判权中剥离,由检察官行使,1808年拿破仑治罪法典明确采行控诉原则。[33]自此,纠问制度得以破除,控诉原则得以确立。可见在检察官制创设以来,其就居于法官与警察之间“谷间带”的位置,处于两者的夹击之下,艰难地探索自己的位置。[34]与法官或行政官不同,检察官没有一个固定类型可以遵循,“欧陆法律界花了近一个多世纪的时程,其间经历封建帝制或集权政治的洗礼、考验,至今仍未有满意答案,德国法学家罗科信称其是一个尚未完成的机关。”[35]

一、检察机关定位分歧及原因分析

(一)域外关于检察机关的定位之争

在19世纪,大部分大陆法系国家受到拿破仑司法行政模式的影响,检察机关表现出等级性、一体化以及隶属于行政机关的特征,直至现在,这仍然是许多欧洲国家检察机关的实然状态。[36]但是在理论研究中,关于检察机关的法律地位问题一直存在较大争议,尤其是在德国,检察官的定位之争可以概括为三种学说:一般行政官说、等同法官说、中介之司法官署说。

将检察官定位为一般行政官的理由一方面由于在组织法上,检察机关一般隶属于司法部,内部组织采用“阶层式”行政结构,“上令下从”“上下一体”。“上令下从”是指上级对下级有指挥监督之指令权,下级有相应的服从义务;“上下一体”是指在对外行使职权时各级检察机关的检察官可以代表检察机关。法国的情形与德国稍有不同,在法国,检察官代表的是整个检察机关;在德国,检察官代表的是其所在的检察机关。另一方面,在三权分立的谱系下,司法权等同于审判权或裁判权,仅能由法官来行使,检察官自然不可能归于立法权,因此,只能归于行政权。在法国,即便检察官具有独立于政府部门的地位,被视为公益代表人,其仍被定义为“近于司法官之行政官员”[37]

将检察官等同法官的最根本理由是为了防范行政对司法的干预,作为立法良好以及行政公正的基本条件之一就是保证刑事诉讼程序的独立性,排除政治势力对其干涉。[38]从宪法解释层面,司法机关可以解释为包括法官和检察官,检察官虽然不是法官,但是在执行司法领域的功能时,实际上与法官无异。[39]相比较而言,没有其他任何权力主体比检察官更近似于法官,就两者的目标而言,具有高度同一性,都是为了查明事实、适用法律,并且检察官的法律守护人地位可以让其能和法官相提并论。[40]正是由于检察官和法官之间的上述关系,法国人称法官为“坐着的司法官”,而称检察官为“站着的司法官”。

中介之司法官署说认为检察官既不能和行政官画等号,亦不能和法官画等号。检察官与行政官和法官有共性,但也有本质上的差别。行政官可被动地在法律框架内行使职权,而检察官则负有积极实现法律意旨的任务。[41]同样,检察官与法官具有近似性的一面,但“近似”无法与“等同”画等号,大陆法系宪法明确司法权由法官专属,很难通过解释扩展到检察官,司法的独立性与“检察一体”“上命下从”也是格格不入的。追本溯源,从权力制约的角度来看,现代检察官制创设的目的在于“国家权力之双重控制”,监督法官,防范其擅断;节制警察,抑制其恣意。[42]检察官实际上处于法官与警察之间的“居间地位”,既具有行政属性,又具有司法属性。因此,检察权既不能归于第二权(行政权)体系,又不能归于第三权(司法权)体系,检察官应是介于行政与司法之间独立的机构。[43]德国学者施密特等人将之定位为“司法官署”,既是司法,又是官署。如果检察官执行的是司法领域之职责,则表现司法的一面,独立行使职权;如果执行的是行政领域之职责,则表现为官署的一面,依上命下从准则行事。基于上述研究,台湾学者林钰雄认为检察官既不是依上命下从规则行事的行政官,也不是独立自主行使权力的法官,而是出于上述两者之间“实现客观法意旨并追求真实与正义的司法官署。”[44]

英美法系国家关于检察官的定位与大陆法系国家不同,从传统上看,英美检察官的基本定位是政府的律师,代表政府提起公诉,其所行使的职权当然归于行政权。美国关于检察官的定位明确,地方检察官隶属于行政机关,为行政官。联邦检察官虽然出现独立检察官这段插曲,但自1935年伯杰诉合众国一案[45]以来,美国联邦检察官作为公正行政官员的地位得到认同:在刑事诉讼中,检察官的目的不是胜诉,而是实现公正;检察官代表的不是普通当事人,而是国家。另外,从美国检察官起诉裁量制度亦可得出检察机关属于行政机关的结论。检察官拥有几乎无限制的起诉裁量权,检察官的不起诉决定,基本上不存在制约的措施。[46]法院无权对检察官的起诉行为进行司法审查,因为根据三权分立和制衡的原则,法院不能干预行政机关行使裁量权。

(二)我国检察机关的定位

从宪法层面,直接规定检察制度的国家除中国外,还有俄罗斯(《宪法》第129条)、越南(《宪法》第137条)、马来西亚(《宪法》第138条)、缅甸(《宪法》第34条)、新加坡(《宪法》第19条)、印度(《宪法》第76条)、瑞典(《宪法》第6条)等为数不多的国家。那些实行“三权分立”权力结构模式的绝大多数国家都没有在宪法层面对检察制度进行直接规定,而是直接规定司法权专属于法院,如美国《宪法》第3条、德国《基本法》第92条、日本《宪法》第76条等。

我国1954年《宪法》仿照苏联,在第81条规定了检察机关的地位、职权、组织领导以及活动原则,但是没有明确检察机关为国家的法律监督机关;1975年《宪法》由于受到“文革”的影响,检察机关在宪法层面也已经名存实亡,没有关于检察机关地位和职权内容的规定,只在第25条第2款笼统规定检察机关的职权由各级公安机关行使。1978年《宪法》第43条恢复了1954年《宪法》对于检察机关的相关规定。1979年《人民检察院组织法》第1条首次明确了检察机关法律监督机关的地位,1982年《宪法》正式明确了检察机关的宪法地位,具体表现为以下三个方面:一是第129条规定检察机关的宪法地位——国家的法律监督机关;二是第131条规定检察机关职权行使的独立性;三是第135条规定的检察机关、法院和公安机关三机关在刑事案件办理中的关系。在我国“一元分立”[47]的权力结构下,宪法规定检察机关作为法律监督机关在立法机关之下与行政机关、审判机关并列。在我国的权力结构下,检察机关作为“第四个机关”也是符合权力结构特征的。美国的独立检察官制度则不同,国会通过法律实际上赋予其政府“第四个部门”的地位,但其不符合宪法确立的“三权分立”的权力结构,甚至有破坏权力结构平衡之虞,最终被评价为失败而走向终结。

在政策层面,早在1979年《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》强调检察机关要发挥司法机关的作用,2006年《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》明确人民检察院是国家司法机关。从历次中国共产党的代表大会报告中也可以看出,检察机关和审判机关被定位为司法机关。十五大、十六大报告明确使用司法机关这一概念,十七大、十八大报告没有明确提出司法机关这一概念,分别用审判机关、检察机关行使审判权、检察权来表述。

在学术层面,学者们主要根据“行政—司法”这一范式来定位检察机关。大多数学者认为我国检察机关应定位为司法机关,如有学者认为从我国的政治体制特色、中共中央的文件、司法机关应具有的基本属性等方面来看,只有人民法院和人民检察院是司法机关。[48]也有学者认为我国检察权具有行政性和司法性两重属性,但将检察机关定位为司法机关总体效应利大于弊,强调检察权的司法性并由此而强化检察机关的独立性,从世界范围看也是一个普遍的趋势。[49]除了诉讼领域的学者外,其他法学研究领域的学者也支持检察机关作为司法机关的定位。[50]当然,也有学者对上述定位质疑,虽承认实然层面关于检察机关是司法机关的定位,但他们认为从应然角度,检察机关应为行政机关。因为检察权的特征与行政权一致,与司法权没有任何的必然的、内在的关联性。[51]如有学者认为中国的检察制度发展的基本思路是弱化检察权的司法色彩,淡化法律监督职能并最终从检察职能中剥离。检察机关所享有司法性质的审查权和处分权,应当逐步被纳入到法院的司法裁判权之中。[52]此外,有学者不仅质疑“司法机关”的定位,也质疑“法律监督机关”的定位,其从检察机关的起源和历史传统、检察官的历史使命和诉讼职能、诉讼机制的公正性和科学性、法律监督法律关系的本质属性等方面展开分析,否定检察机关与法律监督机关之间内在的、必然的关联性,认为将检察机关定位为法律监督机关违反了诉讼规律的要求,欠缺科学依据。[53]这种质疑更多是基于检察机关应然层面的地位,从实然层面来看,我国宪法对于检察机关的定位是明确的,根据宪法至上的法治理念和原则,宪法的规定就是这种定位正当性和合法性的根据。

但是,撇开学术上的争议不论,宪法和政策对检察机关的定位的不尽一致也应引起注意,前者是“法律监督机关”,后者是“司法机关”。合理地解释这种差异对于澄清定位的混乱、统一认识都具有重要意义。检察制度和其他制度一样,具有功能性,是为了满足社会发展的某种需求而产生的。不同的时期,社会的需求可能有所变化;不同的国情,社会的需求亦可能会有所不同。我们可以把它们理解为“是一个事物的两个命题,或者说是从不同的角度表述同一件事物”[54]。“法律监督机关”和“司法机关”是在不同的范式下从不同的角度对检察机关的表述。定位为“法律监督机关”,是根据“法律执行—法律适用—法律监督”这种法律实施的范式从功能的角度对检察机关的概括;定位为“司法机关”,如前所述,是根据“行政—司法”这种权力分立结构范式从性质上对检察机关的概括。

二、检察权定位分歧及原因分析

(一)理论上的分歧

无论是探讨检察机关职能还是检察体制的改革,“首要的问题就是对检察权的性质给出一个科学的解释”[55]。检察权的性质就是检察权在一国国家权力结构中所处的地位和在国家权力划分中的归属。[56]对检察权性质的研究,无论是在立法层面,还是在司法实务层面,抑或在理论研究层面,都具有特别重要的意义。[57]立法层面涉及如何根据检察权的性质科学配置检察权,司法实务层面涉及检察权如何根据其性质合规律地运行,理论研究层面涉及如何根据检察权的性质找出检察权发展的规律并进行相应的理性建构。

与域外国家和地区相比,学界争论的焦点主要集中于检察权的性质、检察权的功能以及检察权的运行,这或许由于我国宪法和法律对于检察机关的法律地位已有明确规定,但相比而言,这种研究思路更合乎逻辑。从逻辑上看,先有特定需要的产生,才有满足这种需要的制度或某种制度功能的出现。因此,我国检察机关的功能应基于制度的某种需要,应当根据检察机关的功能而确定其属性。相反,我们不能先确定检察机关的定位及相应的功能,然后强迫社会消费这种先验的功能。

目前,我国学界对于检察权的定性有较大分歧,可归纳为四种观点:行政权说、司法权说、双重属性说、法律监督权说。

行政权说,认为检察权属于行政权。持这种观点的学者认为,检察权的基本内容为公诉权,其不具有终局、中立、被动、独立等司法权的特性,另外,检察机关在设置上实行上下一体的组织体系,从本质属性上分析,检察权应归于行政权。[58]

司法权说,认为检察权属于司法权。由于我国在政策层面把检察机关和审判机关同列为司法机关,从逻辑上检察权应为司法权。[59]具体而言,有学者从国家体制、司法权的含义、诉讼程序等方面分析,倾向于把检察权定位为司法权。[60]也有学者从检察权的发展、现实构造以及发展趋势等方面分析,认为从本质上看检察权应归于司法权。[61]通过利益权衡,“在法制上将检察权定位为司法权利大于弊”[62]。上述学者都是在承认检察权具有行政和司法双重属性的前提下所作出的倾向性选择,也有学者认为司法权不能狭隘地理解为裁判权,检察机关侦查、公诉以及诉讼监督等职权都符合司法权的特征,从此种意义上检察权应归于司法权。[63]

双重属性说,认为检察权同时具有行政权的属性和司法权的属性。这种观点得到域外多数国家和学者的认同,我国也有学者持此观点。如有的学者从刑事法治视野分析检察权的属性,认为在审前程序检察官为“法官之前的法官”,对立案、强制措施的决定、起诉审查等享有裁决权,此时检察权为司法权;进入审判程序后,检察官行使控告权,此时检察权为行政权。[64]应将“司法权和行政权双重本质作为检察权的性质,因为双重属性就意味着一种新属性”[65]

法律监督权说,认为检察权是法律监督权,既不在行政权中,亦不在司法权内,而是在一元分立的权力结构下与行政权和司法权并立的一种独立的国家权力。检察权的本质特征是法律监督,无论是司法属性还是行政属性都只具有局部性,不能概括检察权的本质。[66]目前多数学者认同检察权的属性应定位为法律监督权。[67]

对上述观点,学者们大都进行详细的论证,由于各自视角的不同,又因“检察机关本身就是一个尚未完成的机关”,所以分歧在所难免,绝对地肯定或者否定都是不可取的。找出分歧的深层原因,凝聚共识,可能对检察权的配置和发展更有裨益。

(二)分歧的根源

1.不同的权力结构模式:三权分立与一元分立

分权说历经古希腊亚里士多德、古罗马波里比阿、近代英国洛克至法国孟德斯鸠,孟德斯鸠是分权学说的集大成者,提出了“三权分立”学说。他认为一切有权力的人都容易滥用权力,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。无论是立法权与行政权集于一身、司法权同立法权合二为一还是司法权与行政权合二为一,都将导致权力的滥用。[68]为了防止权力暴虐和专横,政府权力被细分为三种权力:立法权、行政权和司法权,并且这三种权力必须由不同的机关行使,“使各种权力之间形成互相牵制的平衡关系,防止一种权力占有压倒性优势,以阻止权力的集中”[69]。现在大多数国家采用这种权力结构模式,以美国最为典型。“行政权说”“司法权说”“双重属性说”对于检察权的定性就是基于这种权力结构模式。从形式上看,如果一种国家权力不是立法权和司法权,那就一定是行政权;如果不是立法权和行政权,那就只能是司法权。从功能上看,权力制约的需求基本能够通过“三权分立”这种权力结构实现,从“三权分立”所形成的权力监督有效性来看,客观上都无须设立一个独立的监督机构。在这种权力结构下,检察权萎缩为行政权的一部分,[70]检察权的核心即为公诉权,行政权通过其拥有的检察权的行使来形成对司法权的制约。[71]

一元多立的权力结构模式是指以国家权力机关为核心,产生行政、审判、检察,上述三机关对国家权力机关负责,受其监督,但权力机关一般不直接参与对行政、审判、检察三权的制约。苏联和我国采用此种权力机构模式,我国在权力机关——人民代表大会一元权力下,产生出行政、审判和法律监督三种权力,由行政机关行使行政权、审判机关行使审判权、检察机关行使法律监督权。“由于行使立法权的权力机关缺乏一种对行政机关与审判机关进行动态监督与制约的机制,就必须有一种独立于行政权与审判权的法律监督权来进行制约与监督,检察权只能定位为一种法律监督权。”[72]从功能上看,我国检察权与其他国家检察权属性的差异从根本上是因为各自所要满足的社会需求的不同,检察权定位为法律监督权是为了满足我国一元分立权力结构下国家权力制约的需要。

2.不同的发展路径:移植与本土化

近代中国一直处于激烈的社会转型状态,缺乏法律制度自发生长、进化的外部条件,频繁的法律移植促进了法制现代化。最初从日本、德国移植大陆法系的法律制度,之后从苏联移植了社会主义法律制度,再后来又引入英美法系的法律制度。这种法律移植传统不可避免地对法学研究产生影响,有些学者认为西方法律制度中那些具有“普适性的、体现普遍发展规律”的制度当然可以作为借鉴的对象,甚至就是中国法治的目标。在检察权性质的争论中,有的学者认为,宪法和法律对于检察机关的定位属于实然法层面,只能表明检察机关享有某种国家权力的合法性,检察权的定性属于应然法层面,能够解释检察权的应然属性,实然法立足于现在,而应然法则着眼于未来,当然不能以现在的合法性来解释检察权在理论上的应然性。对于检察权的应然性质,该学者认为依据法治国家的实践经验、我国法治建设的需求和趋势,甚至从检察权的发展历程来看,公诉权才是检察权的本质,因此,我国应建立“以公诉为龙头的检察职权体系”[73]。可见,该学者对检察权的应然性判断的理论基础主要是基于法律的移植,其试图从西方检察权发展历史中找到检察权的“普遍发展规律”,从现代各法治国家的实践中找到检察权的应然性判断的“普适性”标准,并以此为基础为我国检察权定性并对我国检察权进行重构。但也有学者认为“社会制度作为特定时空下的人类的一种文化或生活方式,并没有跨越时空的具有普适性的制度存在”[74],应拒绝“边陲化”[75]倾向的拿来主义,转而进行制度和理论的本土化研究。本土化的本质是“一种始于对‘意义’的理解、诠释与建构体系进行革命性的塑造与回转”[76]

(三)检察权的定位——法律监督权

从上述分析可知,造成学界对检察权定性分歧的深层原因可以概括为以下两个方面:一是应在什么样的权力结构下定位我国的检察权,“一元分立”还是“三权分立”;二是检察权的应然性判断是基于体现西方检察权“普遍发展规律”的“普适性”标准还是基于中国特色的检察权发展而形成的“本土性”标准。

从根本上看,“任何国家的司法制度和体制都要受到本国的历史进程、文化传统、民族性格、社会基础等诸多因素的制约和影响,而政治制度的框架安排则更直接地塑造了其司法体制”[77]。检察制度当然也不例外,“人民检察院的法律监督,与我国政党和政权制度有密切联系,是由我国的政治与国情决定的”[78]。它的理论基础不仅源于列宁的法律监督思想,还包括其他理论如人民代表大会制度、人民民主专政、民主集中制理论,等等。[79]但有的学者认为无论是我国“一元分立”的权力结构还是西方“三权分立”的权力结构,都存在立法权、行政权和司法权的划分,“行政权—司法权”的研究范式和方法仍可适用于检察权,“其本身是科学的、客观的,具有普适性。”[80]这种对检察权性质的研究范式无疑是和“三权分立”的权力结构紧密相连的,它排除了在“一元分立”权力结构下定位检察权的其他可能性。在功能上,“三权分立”的权力结构下,权力制约与监督主要不是由检察机关来完成,检察机关没有承担专门法律监督的客观需要,其主要是作为一个公诉机关而存在,检察权的核心是公诉权。在我国,政府、法院和检察院都由人民代表大会产生,接受人民代表大会监督。在权力结构上,呈现“一元分立”的模式。人民代表大会授权政府行使行政权、法院行使审判权、检察院行使法律监督权。人大监督具有宏观性,其不进行具体的法律监督,所以由专门机关来进行具体的法律监督源自客观上的需要。检察机关行使法律监督权,“是由社会主义国家权力机关的基本性质和运行方式决定的,它遵循了权力制衡的基本原理,是我国国家权力相互制约的特定模式”[81]

任何法律都是一种“地方性知识”[82],“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟然能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事”[83]。不能否定西方发达国家成功经验对我国法治建设的借鉴价值,但这并不意味着我们在制度建构上要对它们亦步亦趋。否则,难免会出现水土不服、南橘北枳。法律的移植不是目的,只是达到制度本土化构建的手段,“任何一种企望可行的法律制度,都必须力图把具有地方性想象意义的条件的存在结构与具有地方性认识意义的因果的经验过程勾连起来,才可能显示出似乎是对同一事物所作出的深浅程度不同的描述”[84]。在美国的权力结构下,我们可能认为美国的司法审查制度近乎完美,但是自20世纪以来,尽管西欧国家都作了引入美国司法审查制度的尝试,但无一是全部照搬照抄的,欧洲各国最终建立的都是适合本国情形的司法审查制度。[85]历史实践表明,照搬照抄发达国家的相关法律是不足以实现国家的可持续发展的。[86]因此,对于我国的检察制度,我们应该反省隐藏于西方制度与理论背后的深层哲学基础,以摆脱、修饰或超越西方国家制度与理论体系几近全盘垄断的局面,并进而运用本土所累积、形塑的文化认知历史经验,树立另一个具有独特性的制度与理论体系。[87]

鉴于此,我们应当在我国一元分立的权力结构下确定检察权的实然性质,并且基于本土化的立场判断检察权的应然属性。既然宪法明文规定检察机关为我国的法律监督机关,其行使的权力表述为法律监督权具有形式合理性;此外,检察权行政属性和司法属性皆具有监督的性质和功能,检察权表述为法律监督权也具有实质合理性。即便从创设检察制度的目的上看,检察权也可以被概括为监督权。检察官制度创设的主要目的之一就是确立刑事诉讼中的分权原则,改变法官集控诉权和审判权于一身的纠问制度;另一目的是抑制警察的滥权行为,摆脱警察国家的梦魇。[88]检察权的上述功能可以概括为“国家权力之双重控制”,即监督法官以防止其擅断,监督警察以防止其恣意。从这一点来看,西方国家的检察权从理论上概括为一种监督权应是没有问题的。其和我国检察机关行使的监督权如果有差异,“只是在不同的权力结构下,权力范围有大有小而已”[89]

基于本土化的法律监督理论,“我们可以而且应当将其作为一种独立于司法和行政的第三种权力,没有必要一定要在司法权与行政权之间作非此即彼的定性选择”[90]。把检察权定位为法律监督权“不仅符合检察权本身具有的多重属性,也是中国社会主义国家权力制约机制内在规律的必然选择”[91]。综上,无论从实然或应然层面,将检察权定位为法律监督权都是一种妥当的选择,由于定位的标准不同,法律监督权的定位并不否定检察权的司法属性。

三、检察权的司法性

(一)司法性——各种学说的交集

尽管学者们对于检察权的定位存有分歧,但是他们对于检察权是否具有司法性仍然是有共识的。持行政权说的学者认为检察权在本质是行政权,但同时也承认检察权司法性的一面。之所以把检察权归于行政权而不是司法权是因为检察权的司法特性“只是相对的、不全面的”,不能成为检察权的本质属性。但这并不意味着可以忽略检察权的司法特性,相反,检察权的运行只有体现这种司法特性才能实现检察权的功能。[92]持司法权说的学者认为检察权兼具行政和司法双重属性,检察机关之间的领导关系、检察机关内部的首长负责制以及检察机关的自侦权具有典型的行政权属性,检察机关检察权行使的独立性、监督职能和公诉权的性质等也表明其具有司法属性的一面。但是,这两种属性的比重在检察权中并非绝对相等的,无论是从宏观的国家体制还是微观的权力构造、检察权的历史的演变还是未来的发展、司法权的本体还是诉讼程序来看,司法权的定位利大于弊。[93]把检察权归于司法权,其目的是要求检察权的运行甚至是制度设计必须遵循司法规律。持法律监督权说的学者认为检察权的属性具有复合性,其中包括某些行政属性和司法属性,行政属性和司法属性只是其中的两个方面,只能是局部性的、兼有性的,法律监督权才是检察权的本质。[94]

(二)检察权的司法特征

法律监督权实际上是在一元分立的权力架构下对检察权的功能定位,它和从司法的角度来探讨检察权的属性并不冲突,有的学者直接从“检察机关的宪法地位以及法律监督权能的客观要求”来论证法律监督权的司法性。[95]下文拟从司法的特征来分析检察权的司法属性。

就事件性而言,检察权行使的对象也应当是现实性的、既存性的事件(个案),在特定案件中,除了追究被追诉人的刑事责任外,还涉及民事责任、行政责任的解决。如2012年《刑事诉讼法》第173条、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《高检规则》)第409条、第410条规定,人民检察院作出不起诉决定的案件,可根据情况,对被不起诉人予以一定实体性处罚或根据情况移送给相关机关进行处罚或处理。

就独立性而言,检察权的独立性是有效行使检察权的前提和保证。《宪法》第131条、《刑事诉讼法》第5条规定检察权行使的独立性。我国法律框架下的检察权独立行使是指检察权的对外独立,对内检察权的行使实际上采用的是“三级审批制”,检察官的独立性不足。针对这种情形。最高人民检察院提出《检察官办案责任制改革试点方案》,从2014年1月至2014年12月试点建立以主任检察官中心的检察官办案责任制,除法律规定必须由检察长或检委会行使的职权外,其他案件处理决定可以由主任检察官负责的办案组织独立作出。改革的目标是赋予检察官办案独立性,还权检察官。

就中立性而言,检察权的行使应当遵循客观义务,不偏不倚地审查案件。从检察制度的起源来看,检察官作为法律的守护人,当然负有客观、中立的义务。检察权是从司法权中分离出来的,从而衍生出检察官对于被告有利事项之注意,应为其司法机关之当然职权范围,负有客观中立的义务。[96]这种中立性也为两大法系国家所共同认同。美国有学者指出检察中立应该体现在三个方面:无偏见;超党派性;依据易于认识和持续适用的标准对案件作出决定。[97]我国检察权也体现中立性的特点。如在侦查权的行使过程中,检察机关对有罪、无罪证据都要收集;在审查批捕、起诉、司法救济以及诉讼监督等过程中,检察官实际上扮演了中立的审查者的角色,在听取双方意见后居中作出决定;在公诉权的行使过程中,检察官可以为被告人的利益提起抗诉;等等。

就交涉性而言,审查批捕权、公诉权等检察权的行使实际上形成了侦、辩、检“三方组合”的诉讼构造,检察官在侦、辩双方两造对抗下,听取双方意见并居中作出决定。如《刑事诉讼法》第86条规定了人民检察院在审查批捕过程中讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等。《高检规则》第364条、第371条、第372条规定了在审查起诉过程中对犯罪嫌疑人的讯问、对于证人、鉴定人的询问、对于辩护律师、被害人及其诉讼代理人意见的听取等。

就终结性而言,由于根据无罪推定和控审分离原则,定罪权专属于审判机关,检察机关没有入罪权,但法律赋予了检察机关以出罪权——有罪否定权,检察机关可以作出不起诉的决定,不起诉决定自公开宣布之日起即生效。除非依据《刑事诉讼法》第175条、第176条、第177条、第204条规定的公安机关提请复议、复核、被害人或被不起诉人申诉、被害人向法院提起刑事自诉等情形外,不起诉决定虽然是一种程序上的处理决定,其仍具有案件处理程序上的终局性,从某种意义上,类似于法院的无罪裁判。[98]一般对于同一案件不应再行提起公诉(证据不足不起诉除外),当事人均受不起诉决定的拘束,客观上实现了司法定纷止争的功能。

对于上述检察权的司法特征,学界基本认同。一般认为,检察机关承担调查犯罪和检控犯罪之责,检察权的行使有较强的主动性。法律监督权的定位决定了无论是理论层面还是立法层面,检察权都必须主动积极地行使以履行法律监督之责。但是在应然层面上检察权的主动性并不排斥对检察权部分权能属性的实然分析。与域外比较,我国检察权体现出更强的司法属性,其中被动性也是原因之一。从检察权的权能来看,侦查权能最能体现主动性,但我国大多数刑事犯罪都不是由检察机关立案侦查的,检察机关只负责一小部分案件的侦查,其他权能的行使都有被动性的一面。如公诉权行使的前提是侦查机关将案件侦查终结后移送给检察机关审查起诉;逮捕的批准权行使的前提是公安机关提请逮捕;救济权行使的前提是诉讼参与人的控诉。诉讼监督权虽然可依职权主动行使,但检察机关也没有能力仅靠自身的力量去发现诉讼中公权力行使的违法情形,实际上多数仍来自于利害关系人的控诉和公民的举报。如对公安机关的立案监督而言,检察机关不可能主动去审查公安机关每件案件立案或不立案是否适当,立案监督的发动主要来自于受害人的申诉。“理想的检察权操作模式,应是以被动为基调、为原则,以主动为补充、为例外,才能一方面恪尽检察官的客观注意义务,一方面得以监督司法警察人员遵循正当法律程序”[99]。退一步说,即便否定检察权具有被动性,也不妨碍我们根据检察权的其他特征得出其具有司法属性的结论。从司法的历史发展而言,“被动性不是司法权的自然属性或固有属性”[100],司法的被动性具有鲜明的时代性,并非一成不变的。司法的特征“被动—主动—被动”的发展变化,从某种意义上看,体现了人类为了适应社会发展的要求而进行的价值选择。