行政立法前评估制度研究
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第三节 国内外相关文献综述

一、国外文献

(一)美国

美国是最早实施规制影响评估的国家,政府规制理论研究和实践在20世纪六七十年代,首先始于经济学界,代表性学者有斯蒂格勒、佩尔兹曼和卡恩等,逐渐在西方行政法学界占据重要一席[17]。经过多年实践,形成了完善的规制影响评估制度,在实践中取得了很好的成绩。

联邦政府的法案和政府命令是规制影响评估的制度基础。1993年第12866号令,要求对拟定的行政立法项目进行规制影响评估。前后几任总统均延续了这样的规制改革。2011年,奥巴马总统第13563号令也重申了第12866号令确定的制度,确保立法的成本有效性,减少对社会经济的负担,同时也增加了后评估制度的内容。早在1996年,管理和预算办公室还发布了评估方法指南。

美国国会20世纪90年代中期以后才开始重视规制影响评估制度。1995年国会众议院政府事务委员会[18]专门针对成本效益分析举行过一次听证会,并通过了《1995年风险评估和成本效益法案》[19]。此后国会又先后通过了《无配套经费的授权命令改革法》(2000年)[20]、《小企业规制实施公平法》(1996年)、《规制灵活性法》(2000年)[21]、《诚实规制法》(2000年)等,在法律层面构建了成本效益分析制度。到2002年以后,国会则表现出更大的兴趣,因为他们意识到,在监督审查规章时,各部门的规制影响评估报告可以有效地帮助国会更清楚地了解联邦政府的意图,从而提高规制质量。

美国实践的做法较为彻底,要求开展影响评估并推崇成本效益分析方法,尽管联邦和州使用的比率并不高,但是经济学、法学界的学者们的研究非常深入。20世纪60年代经济分析法学所采用的这些经济分析工具也为政府规制采纳。比如其中著名学者理查德·波斯纳等三人被里根总统任命为联邦上诉法院的法官。1999年,芝加哥大学法学院召开了一次成本效益分析研讨会,聚集了美国在规制影响评估方面的专家学者,来自经济学、哲学、认知心理学、法学和公共政策领域,包括:

理查德·波斯纳支持建立一个务实的、解释性的规制影响评估,通过运用卡尔多希克斯效率(财富最大化而不是功利最大化)的概念来评估政府的项目、法规等,不仅限于涉及健康、环境等强调规制的领域,而且包括成文法和普通法的原则和规定。成本效益分析同时具有肯定性和规范性分析的作用,用来解释和预测政府决定,尤其是与利益团体政治相对独立的决定。Robert W.Hahn 通过对联邦和州规制改革的比较分析,指出虽然已经建立评估制度,政府机关并不情愿主动进行,只有在面对积极的政治支持、强势的监督机制和明确的审查指南的情况下,这些评估制度才得到有效的实施。Hahn通过调查20个州的方式获得了数据,分别对行政立法的前评估制度和后评估制度进行了描述和分析。很多州同联邦一样,20个州通过制定法、5个州通过行政命令要求对拟定的法规规章进行影响评估,评估的形式因地而异,主要评估包括对州政府财政的影响、对私营企业的影响、对小企业影响、对基层政府财政的影响等,还包括是否减少文牍负担、有无替代方案等。联邦只要求对有重大经济影响的拟定规章进行评估,而有的州要求对所有规章都进行影响评估[22]

与Robert W.Hahn一样坚定支持规制影响评估制度尤其成本效益分析制度的还有Gary Becker、Lewis Kornhauser、Cass Sunstein和Kip Viscusi。这些支持者通过实际案例,主要对一些风险法规进行分析,认为成本效益分析方法可以提高政府决策质量。Becker 认为政治家懂得成本效益分析非常重要,经济学家经常依赖于能够发挥直接作用的社会规划者模式,其实更好的模式是利益团体竞争模式,在这种模式下,成本效益分析可以解释为什么出台这些法规而不出台另外一些法规,同时还有助于消化那些追求自我利益的政治团体提出的误导性要求。Sustein指出,成本效益分析作为一个实用的工具,帮助人们在涉及多重价值考虑时作出一个综合的判断。由于认知巧合的原因使得人们很难进行直线思维,这时需要成本效益分析提供理性的约束。Kornhauser认为这种评估应当重视生命的评估,通过风险价值评估的算术形式来转换成生命价值。理查德·波斯纳则认为这只是风险价值而不是生命价值。

Robert Frank、Matthew Adler和Eric Posner 是支持规制影响评估制度的,但是认为需要改良或者做调整修改。Frank认为规制影响评估制度基本上是客观的,但是很多评估方法存在着系统偏差性问题。比如快乐价格方法夸大了财产和行为的价值,过于重视当前的成本和效益而忽视未来。这些偏差使得规制影响评估产生误导性的结果。Adler和Posner则从扭曲的偏好入手,认为规制影响评估更多是一种福利决策程序而不是替代性决策程序,当一个人的满意度不能增加其福利时,那么其偏好就被扭曲了。政府就需要予以修正,引导建立非适应性偏好,降低客观上的坏偏好,在财富的基础上区别待人。

对规制影响评估制度持强烈批评态度的人有John Broome、Martha C.Nussbaum和Henry S.Richardson。Broome认为对一件事情进行成本效益分析,必须考虑人口效应,人口的变化具有难以置信的意义[23]。他认为,传统的成本效益分析忽视了人口的变化对成本和效益的影响。Nussbaumze 则从成本效益分析制度的道德缺陷出发,认为这种制度只能回答“显而易见的”问题:我们该怎么办?虽然她认为成本效益分析是在各种备选方案中的选择策略,在各种综合数据中最终达到一个抉择,但是并不能有助于处置或者回答悲剧性问题,而且还常常掩盖悲剧性问题的出现。人们常用的支付意愿法并没有回答更深的问题,就是在各种偏好中如何比较权重的先后[24]。Richardson 认为成本效益分析不仅是评估政府项目的有用信息基础,更应该是一个确保合理聪慧地使用有限资源的公共选择标准。如果没有更多聪慧的政治决策(聪慧审议)模式,成本效益分析尚不能提供这样一个标准,所以是“愚蠢的”标准。

(二)经济合作和发展组织(OECD)

有学者发现[25],由于规制影响评估研究属于政府规制理论的前沿,相关理论研究较少,文献大多为国际组织和国家在规制方面的政策建议文件。经合组织和欧盟就是在这方面非常活跃的组织。

经济合作和发展组织注意到规制质量对经济行为和政府在提高公民生活质量方面非常关键。OECD理事会于1995年3月通过了《关于提高政府规制质量的建议书》,鼓励通过审查机构和程序规定改进规制政策的制定,提高规制的有效性并减少成本,提高规制的可行性、反应性,增加公开性和透明度。建议书附件提出了政策制定十项指导清单,形成了规制影响评估的框架。

1997年发布《规制影响评估:OECD国家最佳实践》[26],就开展规制影响评估总结了10条有益的经验,主要强调了充分重视政治参与、仔细配置评估职责、采取有效分析方法、注重信息搜集手段、尽量运用前评估、重视广泛公众参与等。

2005年,发布了《规制影响评估在OECD:发展中国家的挑战》[27],文章重点介绍了转型和新兴国家规制影响评价的实践经验,比如韩国、墨西哥、捷克、匈牙利和爱尔兰等,这些国家的问题是:实际工作的技术手段困难;缺乏相应专家和信息数据;决策者并没有理解行政立法前评估制度的意义和效果等。

2008年,《建立规制影响评估机制框架:决策者指南》规定评估要“在决策的尽早阶段开展,在提供行政立法初稿时,部门就要进行规制影响评估,说明草案将来产生的影响,评估报告也就容易融入规制目标。否则的话,评估不过是政治把戏而已”[28]。同年,OECD还发布了《实施规制影响评估指南手册》。

2012年,OECD在捷克召开规制影响评估研讨会,规制政策司副司长Gregory Bounds发言强调,“起草新法规时,要尽早对法规是否必要和哪个方案最有效等问题进行评估”[29]

(三)欧盟

欧盟在制定新的政策方案时,都要求对潜在社会、经济和环境的影响效果进行评估,为拟订方案的优劣提供证据支持。提高质量最有效的方法是由政策制定者同时对新方案的规制影响进行评估,有助于解释为什么在欧盟层面该方案是必要的和有效的,有时评估结果也显示,应当不采取任何规制方案[30]

2001年欧盟理事会提出,对所有重要的规制草案都要开展评估,评估内容是对经济的、社会的、环境的潜在影响。规制影响评估能够为决策方案的成本和收益问题提供更充分和精确的信息,使得决策过程公开透明。

2002年,《规制影响评估欧盟通讯》将分散的评估制度,如商业影响评估、健康影响评估等进行整合,形成统一的规制影响评估的框架。“该框架为成员国制定规制决策提供了统一的原则、程序和方法,为成员国判断市场失灵和规制失灵提供了一致性判断标准。”[31]2003年,欧盟议会、欧盟理事会和欧共体委员会达成《改进立法的协议》,同意运用规制影响评估制度,对立法草案和动议进行社会经济和环境的评估。

2005年,欧盟委员会公布了《影响评估指南》为欧盟在界定政府与市场的关系上提供一个规制政策制定的制度性框架。2009年修订,主要修改:(1)扩大评估范围,包括所有立法草案,还包括那些未明确社会经济和环境影响的提案,以及所有关于将来政策的非立法提案,比如白皮书、行动计划、费用支出项目等。(2)强调影响评估指导小组的作用,在呈交给影响评估委员会前,必须由指导小组审查。同时,对呈交文件的内容作了更多的要求。(3)加强公众参与,确保利益相关人对新草案及其影响评估拥有表达意见的机会,对涉及复杂敏感问题的草案至少提供8周期限,并且对公众意见要有反馈。对于评估技巧和方法,关注以下几点:“保护基本权利,评估劳动力市场、就业平等、公共卫生和安全等社会影响,小企业是否被大公司排挤,小企业遵守法规的备选方案,更加强调量性分析,包括二氧化碳甚至非市场因素如环境、健康因素的数量化和货币化”[32]

(四)其他文献

曼彻斯特大学规制和竞争中心汇集了一些优秀的致力于规制影响评估研究的学者,Colin Kirkpatrick、David Parker、Jennifer Franz等人发表了不少研究成果,比如《规制影响评估在发展中国家》(2001)、《规制影响评估在发展中和新兴国家》(2004)、《欧盟委员会的影响评估:量化成本和效益》(2007)。由于OECD和欧盟等组织的重视,一些专家也被请来做专门研究,也出现了一些有专长的学者,比如英国布莱德福德大学的Claudio M.Radaelli教授,OECD规制改革项目专家Scott Jacobs等。

另外由于环境健康等领域规制影响评估开展较多,这一领域的专家和研究文章也很多,就不一一介绍。

二、国内文献

2004年,《全面推进依法行政实施纲要》对我国行政立法评估制度第一次作出明确的要求,“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本,还要研究其实施后的执法成本和社会成本”[33]。“规章、规范性文件施行后,制定机关、实施机关应当定期对其实施情况进行评估。实施机关应将评估意见报告制定机关;制定机关要定期清理规章、规范性文件。”[34]纲要要求对行政立法进行成本效益分析和后评估,但是没有涉及前评估,而且成本效益的分析方法似乎被忽视了。

我国经济学、行政学和法学等多领域的学者从各自的视角,对我国的规制影响评估做了许多有益的研究工作。

陈富良在其关于政府规制均衡分析的博士论文中,重点分析了一般均衡方法,他认为,成本效益约束、利益集团博弈和规则冲突等因素制约着政府规制的均衡,进而会影响政府规制的效益。政府规制应该尽量追求正效益的规制均衡。陈富良、梅黎明还发表了《美国的规制影响评价及对我国的启示》(2009)。陈宏平出版了《市场结构与政府管制的对称与动态均衡》一书,也从一般均衡的角度分析规制政策如何在动态演变过程中调整。

张汉林、刘光溪的《规制改革与经济发展》(2005)没有直接研究规制影响评估,而是对政府规制改革在社会经济发展中的作用进行了分析,论证了规制改革与经济增长之间的密切关系,为规制影响评估制度的研究提供了良好的基础。

张会恒在经济学杂志等发表了《规制影响评估研究进展》和《国内规制理论研究综述》,分别介绍了国内外关于规制理论的研究情况,后来,张会恒、尤佳《论中国规制影响评估实施框架的构建》(2012)提出了构建评估框架体系的主张。

梅黎明撰写了博士论文和发表了《中国建立规制影响评价制度的障碍及政策建议》(2009),支持规制影响评估制度在我国的建立;还有肖兴志、孙阳发表了《规制影响评价的理论、方法与应用》(2007),杨晓敏的《论规制影响评价》(2010),汪全胜的《美国行政立法的成本与效益评估探讨》(2008),郑宁的《欧盟委员会影响评估机制述评》(2008)和《我国行政立法评估制度的背景与价值探析》(2010),以及王保民、 崔东晓的《欧盟立法评估制度研究》等,从各自的角度做了不同的分析。

中国政法大学的席涛一直跟踪规制影响分析的发展并且连续发表了一些文章,如《美国政府管制成本与收益分析的制度演变》(2003)、《政府监管影响评估分析:国际比较与中国改革》(2007)。可贵的是,最近专门对前评估问题开展了一些探讨,关键是把前评估和后评估作为不同的题目区分开来,其文章《立法评估:评估什么与如何评估》(2012)从金融危机后看美国和欧盟立法前评估改革的角度,提醒人们要重点关注立法前评估。这一点与本书的核心观点相契合,它也应该是我国行政法学研究近期需要重点关注的一个方向性问题,笔者认为行政立法前评估将是未来十年中国行政法治的一个重要发展。

计算机云理论和大数据理论,对影响评估研究的冲击是巨大的,尤其对量性分析的方法,带来了新的能量。虽没有针对性研究前评估,但是这方面著作的方法论和思维模式的启发,很有价值。

三、国内立法后评估文献

根据《全面推进依法行政实施纲要》要求,国务院法制办开展了一系列后评估活动,并于2013年出版了《立法后评估工作指南》,这是一个研究性的著作,并没有执行效力。

这个题目从一开始就引起了学者的关注,先后发表了不少文章。

汪全胜作为一名行政法学者一直关注立法后评估问题,从2008年到2011年发表了12篇专门针对后评估的文章(包括合著),包括《立法后评估的标准探讨》《立法后评估概念阐释》《立法后评估对象的选择》《论构建我国独立第三方的立法后评估制度》《日本的立法后评估制度及其对中国的启示》《立法后评估的触发机制——国家与社会联动的视角》《论立法后评估回应之法的废止》《论立法后评估主体的建构》《立法后评估结果的回应机制》。2013年出版了专著《行政立法后评估研究》。

广州市法制办龙晓林《美国行政立法后评估概况》,王锡明《地方立法后评估程序研究》以及丁贤、张明君《立法后评估理论与实践初论》,都是立法工作实务者的探索和经验总结。

苏黎兰、张紫薇、张志《基于定量分析的立法后评估方法》基于定量分析的方法对立法后评估进行了程序设计,其核心项包括评价指标体系、评价数据处理、针对立法后评估的特定内容构建评价模型,以及对评价结果的分析与回应。将定量研究引入立法后评估领域,为法律法规的立、改、存、废提供更加科学的决策支持。