第一章 行政立法成本收益分析的基础理论
第一节 概念澄清
一、行政立法
行政立法的产生，根源于现代民主社会治理日趋专业化和复杂化的现实需要，其产生有两方面原因：一是传统立法、司法两大权力让渡的结果；二是行政权自身内涵和外延扩张的必然。现代社会，行政立法因其灵活性、技术性、效率性等特点成为管理国家各项事务的重要手段。实践中，虽然行政立法的指称应用广泛，但其实通常它还是更多用作一个学理概念，并不是严格意义上的法律概念，因为在正式的法律文件中几乎没有出现过这个词。行政立法的范围也并不确定，比较广义的观点认为行政立法指由特定行政机关制定行政法规范的行为以及所制定的行政法规范[1]；比较狭义的观点认为行政立法是指享有行政法规制定权的国务院、享有规章制定权的各部委、地方政府依法制定、颁布具有普遍约束力的行为规则的活动[2]，其中“行政”是指“行政机关”，“立法”是指行政法规和行政规章。[3]通说认为，行政立法指的是狭义上的概念。对于行政立法，根据其层级效力和制定主体的不同，可以分为国务院立法、国务院部门立法、地方政府立法[4]等；根据立法权来源的不同，可以分为一般授权立法和特别授权立法，前者指国家行政机关直接依照宪法和有关组织法规定的职权，制定行政法规和行政规章的活动；后者指依据特定法律、法规授权或者依据国家权力机关或上级国家行政机关通过专门决议的委托，制定行政法规和行政规章。
因为法律体系的差别，在美国，虽然也有如中国对行政立法的规范对象相同的管理行为，但是中国按照行政行为的类别划分，将行政立法单独予以规定，美国则用一种更加宏阔的方式来处理这类事务——“规制（regulation）”[5]的方式。政府规制理论最早发轫于20世纪60至70年代的美国经济学界，它所研究的主要对象是行政机构的活动以及行政对市场和社会的规制。政府规制研究本质上是一种问题导向的政策分析理论，它是法律学科内的整合，它不只是行政法，甚至也不只是公法，而是为了彻底解决问题而综合运用各种法律手段、法律机制和法律思想的理论。[6]可见，根据规制理论，不但拓宽了传统围绕法院为中心展开的行政法学，对行政行为展开的“上中游”也加强了关注。[7]同时，在整个规制过程中，政策、政治和法律都纳入自己的考察，而且在行政法学内部也综合运用各种手段，包括许可、立法、处罚、奖励、信息披露、行政合同、私的规制等等。所以，在美国很少单独探讨行政立法，而是将其作为一种手段纳入“规制”范畴，至多缩小至“规则制定（rulemaking）”[8]范畴来展开论述。
然而在本文中，虽然介绍论述美国的制度运作，但是还是选择了用“行政立法”的概念，而非“规制”，原因有二：第一，如前文所述，因为中国和美国二者之间的概念体系不同，规制其实是一个涵盖范围更大的概念，而行政立法是一个相对指涉范围更小的概念，前者包含后者。而且，在实践中，行政立法这种方法是规制采用的所有手段中应用最为广泛的一种方法。这样的情况下，应用介绍规制的材料用以单独论述规制中的行政立法行为符合概念的限缩逻辑。第二，介绍论述美国的制度，还是为了讲给中国人听，可能的情况下给中国提供借鉴，解决我国自己的问题。所以，应用我们熟悉的语言体系，更容易进一步的理论上的交流、对接。当然，文中在讨论美国的相关法律规定、一些原文论述的时候还是避免不了地多次使用了规制概念，其与行政立法在使用上的界分如此处所述，希望不致引起混淆。
二、成本收益分析
1772年，本杰明·富兰克林写信给他的朋友约瑟夫·普里斯特利（Joseph Priestley），信中提到他自己是如何在许多因素联结在一起的情况下解决问题的。富兰克林建议将一张纸分成两部分，一行写上“赞成”，另一行写上“反对”，同时纵列上写上能想到的未来三天或者四天（这是思想所及的一个预期），之后把表格每边都写上相比较的理由，如果觉得平衡的就抹去，一个“赞成”与一个“反对”价值相当。“我想这样至少将所有的考虑因素都在同一时间纳入考量，这样有助于决策。”[9]从这个故事可知，成本收益的起源可以追溯到几个世纪以前，而且也可以知道，美国人一直以来就非常重视成本收益的理念。一般来说，成本收益分析作为一种分析方法，其基本原理就是针对某项目标，提出若干实现该目标的方案，运用经济学方法计算出每种方案的成本以及收益，最后在一定原则的控制之下通过比较，选择出最优的决策方案。
根据经济学的基本理论可知，在市场环境运行良好的领域，人们能够很自然的在市场支配下做出选择，价格机制能够调整社会的供给与需求，使之逐步达到或接近均衡。但价格机制在某些领域并不能够有效配置资源，称为“市场失灵”（market failure），其可能的情形包括竞争不充分，市场存在着垄断行为；市场信息不完全或者不对称，事前的信息不对称导致逆向选择，事后的信息不对称存在道德风险；市场存在负的外部性，私人成本转嫁为社会成本；市场不愿提供公共物品，因为公共物品有“免费搭车”的特征等。[10]因为市场失灵的存在，所以必须引入政府干预，而政府不能够随意干预，必须运用一定的分析方法，成本收益分析正是这样一种方法，其原则、程序等在美国、欧盟以及经合组织等不断被予以应用，而且渐成为一种矫正市场失灵、维护市场秩序的重要法律制度。
一般来说，成本收益分析可以分为四类：事前分析、事中分析、事后分析以及比较分析。事前分析（Ex ante CBA）是最常见的、最基本的类型，发生在拟采措施之前，这种分析可以帮助选择最好的项目，对决定的做出提供重要参考意见，但是缺点可能在于对未来的所有变化都是估算预测，不确定性比较高。事后分析（Ex post analysis），顾名思义，对拟采措施的分析发生在措施采取了之后。这种方法对于措施的选择没有助益，但是其最大的优点在于事情都已经发生，各项成本和收益相对确定，所以可以在此基础上对该项措施进行一番总结和事后评价，这对项目的操作者、政府官员、学者等非常有用。事中分析（medias res analysis），这一分析兼具事前和事后的优点，但是也兼具二者的缺点，作为一种事中评价，其最大的价值在于可以随时为措施的推进提供指导；比较分析，这一分析非常好理解，即选取前述的三种分析的两种或三种进行比较分析，力图发现某一单一的分析方法难以发现的问题，这一方法在实践中应用还比较少。[11]对于这四种成本收益分析的方法，各自的优势和不足等特点，可以参见下图：
图表一：成本收益的分类
续表
三、行政立法的成本收益分析
行政立法的成本收益分析，即将成本收益分析方法应用于行政立法，这一制度起源于美国，在美国有深刻的历史根源与社会根源。20世纪30年代的经济危机催生了“罗斯福新政”，正式的成本收益分析正是起源于新政时期，1934年成立的国家计划委员会最先开始对公共工程进行经济分析。[12]国会对成本收益分析的规定首见于1936年的《洪水控制法案》，其中第一条便表明“如果收益大于评估的成本，那么联邦政府应该改进或者参与对于适航水域、控制洪水的改善……”另外还有规定如“如果可能的、无论对任何人的收益超过评定的成本，并且如果人们的生命和社会安全没有经受不利的影响……”联邦政府就应该为了洪水控制的目的而改变河流（流向等）。[13]那个时候，“几乎无人知晓从洪水控制工程产生的成本收益问题”[14]，也没有对于计算政府政策统一的一套原则和标准。[15]到了20世纪40、50年代，尽管美国在水资源工程的成本收益分析中倾注了大量的努力，试图来设定一套统一的“最好的实践（best practices）”方法，但是独立的政府部门，包括内政部下属的复垦局（Bureau of Reclamation，BOR）、陆军工程兵团（the U.S.Army Corps of Engineers）等都采取了不同的态度对待成本收益分析。[16]只是到了70年代，从尼克松总统推行的“生活品质评价（Quality of Life Review）”计划开始，成本收益分析才从水资源政策的应用拓展到了其他的政府项目，包括污染控制。从此，成本收益分析在行政立法领域的应用作为一个学科开始发展起来。
成本收益分析在行政立法中到底可以发挥哪些作用、怎样发挥作用是一个非常基本的问题。在凯斯·桑斯坦看来，成本收益分析应用于行政立法，或者更大范围的规制行动中，可以理解为三种超级指令：第一种，实体性的超级指令（substantive supermandate），将成本收益分析认为是规制机构必须遵守的新的决策标准，是衡量管制绩效的标准；第二种，程序性的超级指令（procedural supermanda），要求行政机构在进行规制的时候按照成本收益的程序进行，也是指在《美国联邦行政程序法》以及其他现有法律之外，要求各规制机构在规制过程中必须遵守的新程序；第三种，准宪法修正案（quasi-constitutional amendment），因为成本收益分析追求的效率，如果将成本收益分析理解为一种准宪法修正案，那么效率的价值和地位则达到一个空前的高度，这将意味着整个政府执政理念的转变。[17]1995年美国第104届国会上，曾对成本收益分析应用于政府规制等公法问题提出了许多议案，在桑斯坦看来，这届国会面临着比罗斯福时期的“新政者（New Dealers）”们更加困难以及复杂的任务，要做一些根本性的改变，包括法律秩序的基础，重新探讨福利以及税收系统，重新评估现代国家之下的联邦主义的内容等。[18]而在这样重要的时代背景之下，成本收益分析应用于规制程序扮演极为重要的角色，因此桑斯坦认为这是一个“立宪时刻”的来临。