第三章　法律解释诸特性

第一节　注疏性、判断性与超然性

一、法律解释的注疏性

法律用语或者法律条文往往是简约的，而其背后的含义往往超出其简约的表述。例如，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第二章使用的“保证”一词，既可以指具有特定法律属性的法律行为，如《担保法》第6条规定，保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担赔偿责任；又可以指创设保证法律关系的一种具体合同，而作为保证合同的“保证”，其形式是多样的，如既可以是包括《担保法》第15条规定的事项、内容完备的合同，又可以是第三人以书面形式向债权人出具的、并由债权人接受的担保书、保证人在主合同上以保证人身份进行的签字盖章以及主合同中的保证条款（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第22条）。在简单的法律术语和法律条文之下，何以延伸出如此丰富的内容？显然这就是注疏或者解释的结果。

法律解释首先是注疏性或者注释性的。因为，解释的目的是弄清其含义，且以弄清文字含义（字面含义）为基础。

法律解释往往都是从字面含义开始的，字面含义成为其始点和终点。“在任何案件中，依赖于对法律术语的字面或通常理解都是可行的。法院即使在该依赖可能导致明显不合理的适用时，也仍然可以这样做。从适用的角度看，事实上也是出于在总体上支持规则性相同的部分理由，我们可能要求采用字面含义或者普通含义作为提高预见性和限制在规则运用过程中的司法自由裁量权的方法……某些法律术语的意义是无限制的，在适用时需要谨慎判断，如‘合理’‘平行’‘安全’等。但其他术语可能按字面解释，并适用于制定法律时所不能预见的案件。目前，许多法律术语都可适用于制定术语时所未能预见到的情形。”[1]确定字面含义是法律解释注疏性的最典型的体现和反映。

法律解释既然具有注疏性，也就具有注疏或者注疏学的显著特征。[2]注疏就是通过各种途径弄清文本的含义。例如，在注疏时要重视上下文的关系，从整体上进行理解；如果文本产生的背景资料和情况与解释有关，应当结合这些情况和资料进行解释。

注疏学为解释特定文本，发展出一系列特定的方法或者规则。举其要者如：一是客观性或者作品自治的规则，即任何解释均以解释者完全适应于作品及其固有方式的决心为开端，但即便主观上受到某一文本的触动成为解释的前提，倘若没有解释者下定决心要客观地和无偏执地对待文本，不给文本加注任何东西，而是阐明文本自身所包含的东西，就没有对某种文本的理解。这就是所谓的“意思既不能输出，也不能输入”。二是统一的规则，即文本或者作品必须理解为是一个统一体，既必须在统观全体的情况下理解单一的句子，又必须从解释各个单一的句子来理解全局。“注疏学早就教导我们，必须从个别理解整体，从整体理解个别。”[3]三是发生学的解释规则，即从其渊源上解释文本，既要探寻作者的个人品格，又要探寻该作者已在语言里发现的客观事实。因为，语言上所表达的每一句话都是与语言作为客观的事实和个人的思维结合起来的，个人思维是一种个人精神的表达，而相互关联乃是用一种历史上形成的、客观上确定的语言来表达。四是事实含义规则，又称技术性的解释，即每一部语言的作品都表现出一种在语言的表达之外的、内在的实际相互联系，它道出了某些事情。它应该表述某一种特定的认识，表示关于某一个特定专业领域的某一种认识。[4]

本书多处对法律解释的论述将说明，这些注疏学的一般规则对于法律解释也常常具有意义。例如，进行法律解释的目的乃是弄清其含义，其特殊之处在于从秩序的原则上进行解释。[5]而且，“解释程序的特征是：解释者只想谈论文字本身，并不想对它有何增减”[6]。法律解释要有客观性，不能歪曲条文；要有全局性，不能断章取义；要有技术性，体现专业的含义（专业的术语必须从专业的角度进行解释）；法律的历史解释乃是发生学意义上的解释。凡此种种，均说明法律解释具有注疏性。

可以说，注疏性是法律解释的首要特征。

二、法律解释的判断性

就司法权而言，有意志与判断之分的说法，即司法权是一种判断权，通过确定（判断）拟裁判事实或者行为是否符合体现着立法者意志的法律（立法）的方式使法律付诸实施。美国的汉密尔顿在美国开国之初曾有如下著名论断：“司法部门既无强制、又无意志，而只有判断。”[7]在美国司法中一些法官对此不断地进行阐释。例如，马歇尔首席大法官在奥斯本诉合众国银行案中提出：当与法律的权力相对照时，司法权并不存在。法院仅仅是法律的工具，并不能够作出任何命令或决定。当它们这些法院被说成是在行使一种判断权的时候（这是法律所规定的判断而已），是在辨别法律所规定的前进方向时所行使的一种判断权；当该判断得以完成，遵循这种判断就是法院的任务。司法权的行使从来都不是以实现法官的意志为目的，它的目的行使从来都是以实现立法机关的意志为目的；或者换句话说，司法权的行使是为了实现法律的意志。亦如现任首席大法官欧文·罗伯茨所说：“在法院中，当国会的一项立法因为未能与宪法的规训保持一致而受到适当的质疑时，政府的司法机构就只有一项任务——将相关的宪法条款放置在受质疑的成文立法旁边，并判断后者是否与前者保持协调一致。”这就是把有问题的法律置于宪法旁边，检查它是否与宪法“保持一致”。[8]当然，大多数学者认为这种观点并不令人信服。实际上，司法既有判断，又有创造性的意志。本节从判断的角度来分析法律解释。

判断权是司法权的基本特性，而法律的解释和适用当然需要进行判断，即具有判断性。[9]因为，需要裁决的案件都是具体的，而适用于这些案件的法律规则都是抽象的。在规则适用于个案时，必须和必然进行从案件到规则、从规则到案件的判断，即比较、分析和权衡。且需要将未经加工的案件事实转化为终局的案件事实，将事实涵摄于法条之内，此种事实与法律的结合过程也是一种判断过程。规则必须作适合于案件情况的解释，即通过解释而适用于个案；案件需要根据特定的规则进行分析。因此，法律的解释和适用就是判断，就是行使判断权。

法律的标准或者结论有时候并不被公认或者充满疑义，需要选择，也时常难以选择。于是，法官不仅需要判断，而且经常处于充满犹豫不决的判断中。正如卡多佐所说：“法官也可能成为类似皮特首相的人物，他总是思前想后、犹疑不决，即便娱乐时也常常姗姗来迟，因为他不能及时拿定主意是出门还是待在家里。实际上，每一个含混不清的判决都需要在两个旗鼓相当的选项之间作出选择，我们无论争论多久，斟酌得多么仔细，都永远不可能确定不疑。”这种犹豫不决就是缘起于裁判的判断性。如奥比·萨克斯所说：

“我常好奇，彷徨踯躅很久真的是司法工作不可缺少的一部分吗？在某次和多伦多大学法学院的政治哲学教授珍妮弗·纳达斯凯聚餐时，我得到了一些答案。她曾受教于汉娜·阿伦特，而阿伦特试图针对康德的著作进行符合20世纪的诠释。我们当天讨论的便是理性和判断的差异。我记得当天她对阿伦特就康德思想的诠释，简述如下：理性具有强制性，必须服从，而判断则涉及衡量。纯粹的理性像这样：若A大于B，且B大于C，则A大于C。在另一方面，判断则需权衡轻重。为了说明什么是判断，她举了一个例子。‘我喜欢那幅画’并没有涉及任何判断，而是在陈述一件纯粹主观认定、没什么好争执的事实。‘那是一幅漂亮的画’则在表达一个判断，是判决，因为它可以用公认的美的标准来衡量。重点是，当我们说一幅画漂亮的同时，预设了有一套评价‘美’的特定标准。它由艺术群的成员所共享，并根据这套标准来讨论美是什么。”[10]

法律解释的判断性在很大程度上源于法律规范的价值评价性。法律规范通常都是首先描述特定的事实类型（法定的事实构成），然后赋予其法律后果（如民事赔偿、行政处罚和刑罚）。对法律后果的安排总是同时包含了立法者对法定事实构成涉及的生活事实过程的评价。在任何完整的法律规范中，立法者都要处理某个典型的生活事实过程或利益状态并对此作出法律评价。而且，通过事实构成与法律后果之间的连接，每个法律规范均将表明，法定事实构成所描述的事实中哪些是适当的和“正义”的。立法者以此表达了其对如何组织社会的设想，即包含了立法者的“利益判断”（价值判断）。法律适用通常是适用者（法官）从当事人陈述的（或者争议的）生活事实中，找出一个法定的事实构成，即将争议的某个事实归纳到（涵摄于）事实构成之下，得出相应的法律后果（法律处理结论）。因此，法律适用意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。法律中的价值判断往往需要通过法律解释来澄清，法律解释则是对这种价值判断的判断和释明。[11]

判断的核心是裁量和政策选择。正如孙斯坦教授所说：“规则的概括过度或概括不足要求美国法官持一种特别态度。在庞德看来，好的法官‘把法律规则想象为一个普遍指导原则，指引他谋求公正的结果，但坚持在允许的范围内，不受约束地处理各个案件，以便在各方之间实现公正，并符合普通人的通常标准。”[12]波斯纳指出：“在疑难案件中，某个法官会认为自己的角色是政策决定人，而不只是传送政治制度中某个地方制定的决策管道，这个法官并不因此就是一个司法能动主义者。因为，司法的自我约束（即不轻易推翻其他政府部门的决定）也许就是这位法官的美好社会理想的一部分。但是，司法自我约束是一种政治理论，而不是法律推理的结果，它不能从法律材料中演绎出来，或是从中严格地（或者是非常令人信服地）引申出来。这些法律材料也许可以确定司法裁量权范围有多大，但它们不会确定在此范围内，法官决定限制其他政府部门时，胆子该有多大。”“法官必须作出政策选择，而决定这一选择的是对不同选择的后果（即对法治、对诉讼双方、对经济、对公共秩序、对文明、对未来——简言之——对社会的后果）的调查和评价。”“严格的法律材料只是用来帮助确定一个起始的导向，提供具体的原始资料，其后，则用作各种潜在约束的渊源。”“反托拉斯法正好是在这样一个领域中，其中大量非法律的知识，具体说来，是经济学知识，法官可以从中汲取供政策指南。而在其他许多领域，没有很多法律之外的知识可以汲取。例如，为解决言论自由的新问题，法官就可能被迫回到他个人关于自由和秩序之间应保持恰当平衡的观念上来，回到浓缩于先前司法决定中的公共价值上来。但这并不影响笔者的基本观点，即法律疑难案件的决定经常是一种政策分析的产物，而不是一种独特的法律推理方法的产物。”[13]

在法律解释和适用中，选定法律规范的含义进行利弊衡量和价值取舍等，均体现了判断性。但是，其中的创造性选择又必然体现司法的意志。

三、法律解释的超然性

与立法相比，法律解释具有很强的独立性和超然性。

立法往往是妥协的产物，即往往是各种利益团体和党派纷争折中妥协的结果，就像契约是谈判的结果那样。立法者只是通过立法技术把利益固化和表达出来。在法律通过之后，这种纷争也就告一段落，即法律本身是这种纷争的结果。但是，在法院具有最终法律解释权的国家，法院则在解释法律上具有自主权，其对法律的解释可以避免重新成为政治决定的对象，因而法律解释也就具有了独立性和超然性，至少在动态上可以割断与政治妥协性的立法联系。正如有的国外学者所说的：“恰恰是因为某一项法的规章产生于政治的或者经济的斗争，它应该结束斗争；一旦达成和接受的制度，现在就应该适用，发挥效力；这种功能要求，实际上应用它的法学家要尽可能以理性的方法，弄清楚准则的含义，并使之发挥效力。”[14]

当然，由于法官适用的法律乃是妥协的结果，自然与立法时的妥协具有静态的联系。即便如此，随着时间的推移，特别是如果脱开立法者的主观意图而采取客观解释，自然连静态的联系也逐渐淡漠或者消失了。

由于立法具有妥协性，而法律解释具有超然性和创造性，依靠法律适用可以弥补立法妥协的缺憾。在一些国家，如意大利，其议会党派斗争激烈，立法常常因过度妥协而晦暗不明，澄清法律之责也就落在了法院特别是最高法院的肩上，最高法院的法律地位也因此而越来越重要（实际上已接近部分立法权旁落）。这种事例更说明了法律解释的超然性。