第二节　法律解释权的演变

一、法官与法律解释

我国法律解释权的情况较为复杂，但国外的普遍情况是，法律解释权专属于法官或者法院（本节是将两者通用的）。法官或者法院对法律的解释，无疑是最为重要或者最为基本的法律解释形式之一。现代西方法学著作所讲的法律解释，除法律有特别规定外，一般都是指法院（包括宪法法院、行政法院和普通法院）和法官对法律的解释。[29]

法谚曰：“判决创设权利，法之解释亦有法之效力。”郑玉波先生解释道：“法官职司裁判，其进行之程序为，认定事实；适用法律；宣示判决。确定判决有赋予当事人以权利之效力。唯适用法律，必先解释法律。解释有人认为系介于立法与司法之间之一种工作，但法官既得于适用法律时解释法律，则解释法律仍属司法工作之一环。”[30]解释法律是法律适用的必要环节，法官享有法律解释之权。

解释法律是司法的应有之义。尽管对于法院的法律解释权问题，各国的历史和现实、理论和实践均有差异，但在当代社会有一个不争的事实和不难接受的说法，即法官当然享有法律解释权，甚至享有创造性和垄断性的解释权，解释权是司法权的必然组成部分，且该解释权越来越重要。

法官对法律的解释具有最终性。正如达维所说：“最终，法律是什么将取决于法院对它如何决定，这一点将在很大程度有赖于它们关于正义的观念，这种观念本身或许受到法官所属那个社会阶层和他们所接受的法律教育的影响。因而考察法院如何组织和哪些人是被美国的道森教授称作‘法律的宣示者’的法律家，便至为重要。”[31]在西方国家，即使是立法机关亦不能否定法院的解释。倘若立法机关不同意法院在特定案件中对法律的解释，它可以修改法律、更换一下法律的措辞，以使法院在以后发生的案件中作出符合立法意图的司法解释，但它所能做的仅此而已，而不能直接就法律解释问题对法院发号施令。[32]司法解释的最终性乃是司法最终性的必然组成部分。正如美国最高法院在1792年Heyburn案中确立的司法最终性原则认为，如果法院的判决要接受行政机关或者立法机关的审查，它就不会作出这样的判决。在该案中，五位大法官拒绝就退伍军人抚恤金请求作出判决，因为按照国会的一项制定法，作战部长如认为抚恤金要求过分或者错误，就可以无视该判决。正如汉密尔顿在《联邦党人文集》中指出的，司法终局原则的目的是保护法院不受行政和司法的干预。[33]倘若法院的司法解释不具有终局性，那么审判权肯定是不独立的。

当然，在人类法治史上，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，这种观念的接受是经历了逐渐演化的过程的，且至今在观念和行为上仍然有差别。

二、从法官无解释权到有解释权

近代以来，人类社会经历了理性主义、机械司法和法典化的思潮，法官的法律解释问题经历了波澜壮阔的历史大试验，但最终还是从否定走向了肯定，其间法官法律解释的星星之火，最终在现代法治国家中得以燎原。

罗斯科·庞德对这一历史演化过程作出了如下凝练的归纳：

“作为一种法律发展力量，注疏不得不在很大程度上依赖立法因素。在原始时期，法被视为神授和不可改变的，赋予世俗法官最大的权限就是注疏神圣经文。后来当习惯法已被权威性地形成之后，严格法阶段为了保证法的统一性对法律变化的反感和对司法功能纯机械的限制之渴望，试图钳制对经典原文注疏和逻辑发展的造法功能。在成熟法时期，分权的教条要求法律的创制和运用完全分离，以致法官所要做的仅仅就是根据既定的真正注疏规则来确定立法者的实际意图，以便使得用以法典支配的国家力图再次使其法院成为十足自动化。因批评家对此已作了评估，所以19世纪欧洲大陆的法典理论使得法院成为一种自动售货机。这种必不可少的机器已用立法或已经接受的法律原则事先准备好。一个法官唯一能够做的就是把案件事实从上面放进去，并从下面取出判决。这位批评家说，的确，案件事实并不总是与机器适应，因此，为了得出某种结果，我们或许不得不重击或颠摇机器。但是即使在纯粹机械（功能）背离的极端情况下，这种判决丝毫也不能归功于重击或颠摇机器的过程，而只能归因于机器本身。这种司法判决过程的概念是不能经受今天所有法律的和政治的制度的严格审查的。人们坚持认为，在法官们发现和适用这种观念之前，知道去那里找到先前存在的规则、它们以什么方式存在、如何推导出它们的形式以及怎样获得其权威。在这类问题探究出结果时，这种规则似乎已羽翼丰满地从法官头脑中飞出。设想司法功能仅仅是一种注疏和适用作为依据，就会得出法院正在滥用篡夺的权威。与其说这个结论是真实的，毋宁说我们司法功能本质的政治理论是不健全的。这绝不是真正的普通法理论。就其渊源来说，它是诞生于绝对与不可变时期的一个虚构。如果所有的法律规则都包含在一种以不变形式在神圣的经文、十二铜表法、法典或公认的法令大全之中，或者包括在其原则被权威地证明为一个习惯法王国之中，那么，不仅在注疏的伪装之下通过推导和类推延伸必然遇到新的情况，而且所有法律不可避免的变化也必定会隐藏在相同伪装之下。以这种方式开始，在政治理论中，通过吸收拜占庭统治权观念和接受相应的统治者意志创造和解释法律的拜占庭概念，机械的司法职能观念因袭下来，并普遍采纳孟德斯鸠权力分立理论而得到巩固。今天，所有的人都认识到甚至坚持认为法律的一些制度定会发展，法律原则相对于时间和地域不是绝对的，而且司法理念论并不比拜占庭朝代的观念走得更远，法律注疏的虚构应该摒弃。无论法学家限制审判职能的纯机械理论是多么完美，司法造法的过程在所有的法律体制中总在进行而且会一直进行下去。”[34]

为展现法官解释权的嬗变及其原因，本节以下内容将对这一过程进行追溯。

三、机械法学与否定法官解释权

近代曾有一个可以用机械司法、法典化思潮与否定法官解释权加以概括的法制历史时期。当时封闭完美的法律体系思潮甚嚣尘上，可以戏称为“芝麻开门派”。正如英国大法官Reid勋爵所说：“曾经有那么一个时代，人们认为法官造法是极不得体的一件事，而应说法官只是在宣示既有的法律。因此，那些喜欢听童话故事的人似乎就想到了在天方夜谭中，那个阿拉伯的洞穴中藏有普通法体系的宝藏；在法官的命令下‘芝麻开门’的咒语就给予了他。法官如果还会错判，那是因为他弄错了咒语而开错了门。但如今我们不再相信童话故事了。”[35]亦如一位意大利著名法学家所说：“制定法已包揽无遗，任何情形均已事先预见到。法律秩序（正如所说的）并不存在漏洞。法律制度就像一个巨大的柜子，每一个格子都包含对特定事实情况的规定：法官的工作就是将认定的事实对号入座，即在法律预见的成千上万的事实状态中找到所对应的事实。一旦对上号，法官只需要打开这个格子（即适用于该案的条款），找到已准备好的答案。这就是著名的以三段论式演绎推理导出判决的逻辑机制：大前提是法律，小前提是事实，事实只要与法律规定契合，就自动导出结论。”[36]有人甚至将完美法典称为“一种计算机。在该机器中，有一个由实体和程序规则组成的程序，只要按照程序把事实输入进去，并按动操纵器，判决就生成了”。在此，让我们首先追溯一下“芝麻开门派”的历史。

司法源远流长，但现代司法是与十七八世纪欧洲的权力分立及启蒙政治理论联系在一起的，可以说是在那个时代的基础上发展起来的。16世纪和17世纪，欧洲南部国家法庭上的生活呈现出一片巨大的无组织性和不安全性，即各种众说纷纭的意见所选择的学说相互抵触；诉讼程序烦琐和迟滞；法庭组织繁复。所有这些均造成了权限问题的无穷无尽的冲突，法庭的一切活动均被投以极不信任的眼光。弗兰西斯·培根曾指出：“法官应谨记，他们的职责是jus dicere，即解释法律，而非jus dare，即制定或颁布法律。”18世纪后半叶最著名的法学家据此酝酿一场深刻的社会变革，欲结束“法庭的独霸天下”（孔多塞语），而将解释法律的任务专门交到立法者手上。例如，意大利法学家慕拉托里（1672～1750）在其《论司法的弊端》中指出，法官们的裁决令是一种漏洞百出的立法，这种“立法”使得判决无章可寻、“珍奇罕见的”学说恣意妄为，一切问题都按照他们的好恶而得到解决。解决的方法在于回到自然法确定的原则上，即通过编撰法典革新立法并将法律的编撰集中到君主的手上。法国的问题也很尖锐，孟德斯鸠对此早已进行过谴责，而在法国大革命期间完成了对法官权力的限制，其中当时建立的立法紧急审理制度，就是要求法庭必须将在解释上有疑问的司法事项提交给立法会。欧洲其他国家也有类似的措施。[37]

18世纪开始，受自然法思想的驱使，完美法典的思潮甚嚣尘上（该思想是近代自然法思潮的产物）。正如庞德所说，自然法相信理性的力量可以在立法中创造奇迹，在这种思想驱动下，18世纪末19世纪初，“有不少国家满怀信心地开始了制定法典的工作”。“自然法学派的立法理论认为，只要通过理性的努力，法学家们便能塑造出一部作为最高立法智慧而由法官机械地运用的完美无缺的法典。在这种思想的影响下，人们往往蔑视历史和传统的法律材料。在他们看来，所有的要求都可由理性独立完成，似乎过去从未有过立法。唯一需要做的就是调动起国内最有力的理性，通过运用这一理性获取一部完美的法典，并使那些具有较弱理性的人臣服于法典的内容。”[38]随之而来的司法思想是，法官不过是法律适用的机械喉舌，即法官应该是“宣读法律条文的喉舌，乃是不能削弱法律效力和严谨性的无生命的物体”（孟德斯鸠语）。[39]立法者受完美法典思想的主使，力图使司法审判中的寻找法律成为简单的忠实注疏问题，力求使自己制定的规则体系完美到能够使法官挑选预先制定好的法律条文的程度，使法官通过简单地适用法律条文的方式实现立法者体现在条文中的意图。最为典型的就是依据这种理论起草的1751年《普鲁士法典》（腓特烈大帝法典），这部法典旨在“以明察秋毫的谨慎，使所有的细节都能被法典考虑到，以致将来任何时候，不会有任何疑点出现。法官除了就法典中的某个疑点向皇家委员会咨询，并绝对地接受委员会解答的约束外，对法典的解释没有任何自由裁量权”。[40]这部长达17000个条文的《普鲁士法典》，典型地把这种起草思想推向极致：“弗里德里希·威廉二世在其《普鲁士法》的颁行敕令中，明确禁止法官‘对明了确定的法律规则自行作任何偏离解释，无论他是基于某种想象的哲学推理的理由或借口出于一种法律目的和观念而予以延伸解释；以便避免失去我们最高度的宠信和受到更严厉的惩罚’，在有疑问的情况下，法官应向立法委员会提出质询，这就说明了为什么《普鲁士法》曾经试图凭借其不无善意的——但是今日却往往使人们觉得好笑的——具有决疑效用的17000个条款来给法官提供每一问题的精确答案，从而使解释问题尽可能成为不必要的事情。”[41]

正如舒斯特所说，“法律这样千篇一律”，“同自然法的原理相一致，依据此原理可以设计出一个完美的法律体系。就此原理而言，没有什么必要的改变，因此，为了适合于任何可能的复杂情况，它能够被一劳永逸地制定出来”。这时法官的法律解释受到严格排斥和禁止。在这个时代，普鲁士、巴伐利亚和奥地利这些专制主义国家，均将对法院解释法律的严格禁止视为专制君主权力的保障。例如，普鲁士的法官必须将他们对法律含义的怀疑提交给君主的法律委员会（皇室委员会）作决定，而其在解释时必须严格遵守法律的文义和上下文。[42]巴伐利亚自1813年10月19日由其出版专利法禁止“国家公职人员与私人学者”“出版对刑法典的评论”。专制君主对法官和法律工作者充满了不信任。法国革命委员会在1790年8月24日通过一项法律，规定法院对法律解释有怀疑的时候，特别是认为有法律漏洞的时候，有义务向立法者提出质询，而只有立法者才有权制定法律。这一时代的法典思想就是使法院成为一种司法自动售货机，这种必不可少的机器已由立法或者业已用立法或已经接受的法律原则事先准备好，法官唯一能做的就是把案件事实从上面放进去，从下面取出判决。[43]而且，在19世纪，按照法典化思想，法律的确定性不是靠一个预先设计的、包罗万象的完整法律规则体系来获得，而是通过一个完整的原则体系及对这些原则的适用和逻辑阐释的完整体系来获得。除1896年《德国民法典》外，19世纪欧洲大陆的所有法典都是建立在这种理论基础上的。这种理论排斥判例的作用，即禁止判例的效力延伸到相应的案件之外。除立法机关外，任何人均无法律的权威性解释权。如果法典有明显的疏漏之处，为审判案件，法官将被指示到某处寻找答案。但下一个法官不能依靠他人的判决定案，而必须独自重复那个法律适用过程。《法国民法典》著名的第5条规定，即“法官对于其审理的案件，不得用确立一般原则的方式进行判决，亦不得用遵循先例的方式进行判决”，其目的就是防止法官们确立支配法院的判例法体系，防止他们“用司法解释方法矫正‘制定法’中的错误”。[44]

这种思潮的政治基础是民主与分权原则。率先在北美（1776年）和法国（1789年）而后在大多数欧洲国家发生的政治革命使民主与分权原则成为现实。按照民主原则，政治上的唯一合法性来自民众意志的合法性，这种合法性通过选举主要的主权机构而表现出来，从神的合法性到来源于传统的全部合法性的旧有形式均应服从于民主的合法性，由此决定了只有代表民意的议会才能通过法律，而议会通过的法律（一般意志的体现）被提升到法的首要渊源的地位。在法律面前，习惯（以前通过传统而具有合法性）和司法见解（以前通过法官们的专业权限而具有合法性）均应让位。[45]按照民主原则，法官的合法性仅仅是间接的，仅仅源于宪法中规定的权力，法官的裁决只能是为了严格执法，法官只不过是法律的延伸而已。而且，按照孟德斯鸠的分权理论，立法职能只能由立法机关行使，其他权力机关，尤其是司法机关不得干涉。学说所具有的唯一合法职能就是描述法律，解释法律（如有可能，依照历史上立法者的意志主观地解释法律），填补法律空白，并提出历史上的立法者如能预见此种情况也会提出的那种法则。在极端的情况下，学说的解释甚至曾被禁止，只能由立法机关解释法律。于是，“所有的法都缩减为法律，不仅法的任何其他渊源，而且法律应该服从的任何超越立法的原则均不再会被承认。”[46]“分权理论的极端化，导致了对法院解释法律这一作用的否定，而要求法院把有关法律解释的问题都提交给立法机关加以解决，由立法机关提供权威性的解释，用以指导引领法官。通过这种方法，矫正法律缺陷，杜绝法官造法，防止司法专横对国家安全造成威胁。”[47]

欧洲大陆的这种思想（思潮）被称为法律形式主义。有人将其归纳为：法官没有自己的意志，不会作出价值选择，只不过是一种计算的机器，甚至是“一个有逻辑的自动机器，是精确复述法律已经明确宣布之规则的留声机”[48]。这种观念在英美国家同样是曾经存在的。在英国，这种思潮在布莱克斯通时代甚至达到了高潮，布莱克斯通将法官隐喻为法律之“活着的宣示者”[49]，即法官是一个被动的传播者而不是创造者。美国的汉密尔顿在《联邦党人文集》中也表达过这种意思，如“司法部门……不能采取任何主动的行动。可直接断言：司法部门既无强制又无意志，而只有判断。”开国初期美国最高法院首席大法官马歇尔也曾说过：“法院是法律的工具，不能有任何意志。”[50]19世纪末20世纪初，美国一些参议员对法院解释反托拉斯法极为不满，认为司法解释导致了不稳定，试图以一些规定清晰的立法替代司法解释。有的教授建议，应该剥夺法院解释法律的权利，把它授给推测与公众意愿更有密切接触的某些行政实体，将法院的任务局限于适用规定和注释的规则。

四、法律解释权向法院的回归

这些将法律解释与司法实践分离开来的想法和做法都是不切合实际的。试图将发现法律（立法）、解释法律与适用法律的职能划分开来的努力也是徒劳无益的。例如，普鲁士时代由皇室委员会注释普鲁士法典的计划已完全失败。[51]普鲁士于1798年（皇室委员会普鲁士普通邦法生效后4年）、奥地利于1811年、法国于1804年《民法典》序言第4条均免除法官向法律委员会报告的义务。在《法国民法典》颁布不到50年的时间，就出现了要求立法确认下级法院必须遵循法国最高的神圣判例的呼声。人们早已承认《法国民法典》第5条的规定失败了。在法国讲堂上，司法判例已成为法律渊源课。时至今日，上级法院特别是最高法院的司法判例事实上得到了尊重，甚至被公认为是具有约束力的。经验很快使人们清醒地认识到，最好的预见是规定一个大前提或者指导性原则，适用的细节则交由司法实践或者司法经验来处理。[52]

在此，引用我国学者几十年前的一段话解说一下由立法者解释到法官解释的必要性与重要性：“司法的强制解释比什么解释都要重要一点，虽然我们不必说法律是由于裁判解释而来。因为法律要适用就少不了要解释，所以司法的解释就占了有效解释的一大部分。立法者不能常常行使解释权，就也未必保留解释权；至于在法律中插入解释的条文，也不过是或然的、必要的，不是当然的、一般的。并且插入的解释条文有时还要待人解释。大陆法系中从前曾经有过一个时期要把法律上的种种疑义直接请求立法者解释，但是现在却没有这种情形了。我们大概知道统一法律的解释权要存在于最高的裁判机关，除开立法者保留一部分立法解释，裁判不能不遵从外，裁判者适用法律就得有权解释法律。最高法院是有最高解释权，可以统一解释，使得法律的效力不会因解释的见解不同而失去它整齐平等的重心。”[53]